Der Bankjurist und Compliance Officer im Visier der Strafjustiz

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1 Wirtschaftsstrafrechtskurs (Masterstufe) Vorlesung vom 11. Dezember 2012 Der Bankjurist und Compliance Officer im Visier der Strafjustiz Referent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG) General Counsel der Zürcher Kantonalbank 1

2 Zwischen Wissenschaft und Praxis Als Studierende Praktikum Teilzeitjob Als Stellensuchende Erfolgreicher Abschluss an der Universität Fribourg Eventuell Rechtsanwaltspatent Eventuell LL.M. einer ausländischen Uni Eventuell mit Doktorat 2

3 Organisationseinheit Recht Steuern & Compliance der Zürcher Kantonalbank Dienste (Sekretariat) CEO General Counsel Personalbestand per : 52 Juristinnen/Juristen 1 Betriebswirtin 9 Studierende der Rechtswissenschaft 7 Paralegal (kaufm. Grundausbildung) 7 Assistentinnen/Sekretariat 76 Total Konzern Governance Risikomanagement Asset Management USA Grosskredite (Multi-nationals) AGB-Projekte USA Regionen Kreditfachführung Immobilien Private Banking Fondsgeschäft Arbeitsrecht Datenschutz Amts- und Rechtshilfe Vollstreckung Basisprodukte Wettbewerbsrecht USA Back-Office IT Repo/SLB Depotbank-Funktion Zahlungsverkehr Investment Banking Handel Kapitalmarkt SEC Rules Steuern (Corporate Tax) QI-Agreement Geldwäscherei Embargomassnahmen Korruption 3

4 Inhaltsübersicht Besprechung des Urteils des BGH vom (5 StR 394/08) Analyse der Konsequenzen für die Praxis im Bankgeschäft Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Konklusionen 4

5 Das Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Verurteilung des Leiters der Rechtsabteilung und der Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR) wegen Beihilfe (durch Unterlassung) zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen Grund für die Verurteilung war, dass W. als Chef der Rechtsabteilung und der Innenrevision es unterlassen hatte, den Vorstandsvorsitzenden (in der Schweiz CEO) und den Aufsichtsratsvorsitzenden (in der Schweiz Verwaltungsratspräsident) darüber zu informieren, dass für die Tarifperiode 2001/2002 den Eigentümern der Anliegergrundstücke ein zu hoher Tarif für die Strassenreinigungsdienste verrechnet worden war, obwohl er vom Berechnungsfehler wusste. 5

6 Zum Sachverhalt Die Berliner Stadtreinigungsdienste (BSR) Die BSR als öffentlich-rechtliche Anstalt Strassenreinigung in Berlin mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer der anliegenden Grundstücke Privatrechtliche Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen Eigentümern der Anliegergrundstücke und der Stadt Berlin Bestimmung der Entgelte nach dem Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip als öffentlich-rechtliche Grundsätze der Gebührenbemessung Festlegung der Tarife für die Eigentümer der Anliegergrundstücke erfolgen durch hoheitliche Verfügung der BSR 6

7 Zum Sachverhalt Organigramm der BSR Aufsichtsrat W. als Protokollführer Vorstand Senat der Stadtverwaltung Berlin Mitglied G. Vorstandsvorsitzender (= CEO) D. Angeklagter W. Neue Projektgruppe für den urteilsrelevanten Tarif 2001/02 H. als Leiter, dem Angeklagten W. direkt unterstellt Chef Rechtsabteilung und Innenrevision Tarifkommissionen für vorherige Abrechnungsperioden W. als Leiter 7

8 Zum Sachverhalt 7 des Berliner Strassenreinigungsgesetzes Anlieger zahlen 75%, Stadt Berlin 25% ( 7 Abs. 1) Aufwendung der Reinigung für Strassen ohne Anlieger zu 100% zu Lasten der Stadt Berlin ( 7 Abs. 6) In der Tarifperiode 1999/2000 Belastung der Kosten zu 75% den Anliegern, auch für Strassenstücke ohne Anlieger Den Eigentümern der Anliegergrundstücke wurden insgesamt EUR 23 Mio. überhöhte Entgelte verrechnet. Der Berechnungsfehler wurde in der Folgezeit bemerkt, aber nicht korrigiert. 8

9 Zum Sachverhalt Worin bestand die Unterlassung des W.? H. orientierte als Direktunterstellter W. über die fehlerhafte Tarifberechnung der früheren Jahre. H. orientierte W. darüber, dass Vorstandsmitglied G. den Fehler so "laufen lassen wolle". W. führte in der entscheidenden Sitzung des Aufsichtsrates Protokoll, in welcher der unrichtig berechnete Tarif von G. vorgestellt und vom Aufsichtsrat schliesslich gebilligt wurde. W. machte weder den Vorstandsvorsitzenden noch den Aufsichtsratsvorsitzenden auf den Berechnungsfehler aufmerksam. 9

10 Aus der Begründung G. als Vorstandsmitglied wurde verurteilt wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft. W. wurde verurteilt wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug in mittelbarer Täterschaft, weil ein aktives Handeln des W. nicht zweifelsfrei feststehe. W. komme eine Garantenstellung zu ( 13 D-StGB; Art. 11 CH-StGB). W. komme in seiner Eigenschaft als Bediensteter einer Anstalt des öffentlichen Rechts die Verpflichtung zu, die Einhaltung der gesetzlichen Regeln auch zum Schutz der Entgeltschuldner sicherzustellen. W. habe sich dem Handeln des früheren Mitangeklagten G. (Vorstandsmitglied) untergeordnet, weshalb bei ihm lediglich ein Gehilfenvorsatz vorliege. 10

11 Aus der Begründung Zur Garantenstellung des W. als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision Keine Garantenstellung aus der Funktion als Leiter der Tarifkommission W. wurden Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen. Unmassgeblichkeit der Unterscheidung zwischen Schutzund Überwachungspflichten Unmassgeblichkeit der Rechtsform der Übertragung der Obhutspflichten, sondern Berücksichtigung des normativen Hintergrundes für den Inhalt der Pflichtenbindung 11

12 Aus der Begründung Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Garantenstellung durch Gesetz Beispiel: Hohe staatliche oder kommunale Repräsentanten, denen der Schutz von Leib und Leben obliegt, z.b. Polizeibeamte, Ordnungsbehörden; Begründung einer Garantenpflicht durch Übertragung bestimmter gesetzlich vorgesehener Funktionen (z.b. im Gewässerschutz, Immissionsschutz, Strahlenschutz, etc.) 12

13 Aus der Begründung Garantenstellung durch Dienstvertrag Massgeblichkeit der tatsächlichen Übernahme des Pflichtenkreises Erfordernis des besonderen Vertrauensverhältnisses (aufgrund des übertragenen und übernommenen Pflichtenkreises bejaht) Schutzpflicht gegenüber dem eigenen Unternehmen Schutzpflicht auch gegenüber den Vertragspartnern des Unternehmens 13

14 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Massgeblichkeit der besonderen Verhältnisse des Unternehmens und des Zwecks der Beauftragung "Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstösse aufzudecken und zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten [Hervorhebung durch den Verfasser] dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstösse zu beanstanden und zu unterbinden hat." (vgl. dazu weiter Folie 17) 14

15 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Funktion als "Compliance Officer"? "Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstössen (Hervorhebung durch den Verfasser), insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können" (Begrenzung auf betriebstypische Risiken!) Vermutung einer Garantenstellung nach 13 Abs. 1 D-StGB (sehr formale Betrachtungsweise: Wer als "Compliance Beauftragter" bezeichnet ist, hat offenbar eine Garantenstellung!) 15

16 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag "Eine derart weitgehende (Hervorhebung durch den Verfasser) Beauftragung ist bei dem Angeklagten W. nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als Jurist Leiter der Rechtsabteilung und zugleich Leiter der Innenrevision. Er war unmittelbar dem Vorstandsvorsitzenden unterstellt... Dennoch erscheint es zweifelhaft, dem Leiter der Innenrevision eines Unternehmens eine Garantenstellung auch insoweit zuzuweisen, als er im Sinne des 13 Abs. 1 StGB verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu Lasten Dritter zu unterbinden." 16

17 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Garantenstellung als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision (besondere Verhältnisse des Unternehmens und Zweck der Beauftragung, vgl. Folie 14) BSR ist in einem hoheitlichen Bereich tätig Gesetzmässiger Vollzug der Strassenreinigung und deren gesetzmässige Abrechnung der angefallenen Kosten als Kernstück der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Anstalt und demzufolge Gegenstand der Überwachungspflicht des Angeklagten ( Stellung als Überwachungsgarant) 17

18 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Konkrete Umschreibung des "Dienstpostens" verlangt von W. als Tarifrechtsexperte und juristisches Gewissen, Strassenanlieger vor betrügerisch überhöhten Gebühren zu schützen(!) ( Stellung als Schutzgarant) Unterschied zum privaten Unternehmen, "das lediglich innerhalb eines rechtlichen Rahmens, den es zu beachten hat, massgeblich zur Gewinnerzielung tätig wird" 18

19 Aus der Begründung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag W. habe sich dem Haupttäter G. (Vorstandsmitglied) aus falsch verstandener Loyalität ersichtlich untergeordnet. W. hätte durch Unterrichtung des Vorstandsvorsitzenden oder des Aufsichtsratsvorsitzenden die betrügerische Handlung verhindern können (hypothetischer Kausalzusammenhang!). W. habe über Monate hinweg Gelegenheit gehabt, den Kalkulationsfehler aufzudecken. W. habe als Protokollführer an der fraglichen Aufsichtsratssitzung teilgenommen. W. hat seine Garantenpflichten verletzt, weshalb er wegen Beihilfe zum Betrug zu verurteilen ist. 19

20 Tragweite für Schweizer Banken Begründung einer strafrechtlichen Garantenstellung aufgrund der aufsichtsrechtlichen Position der Compliance Funktion Nach Rz 108 FINMA-RS unterstützt und berät die Compliance Funktion Geschäftsführung und Mitarbeitende bei der Durchsetzung und Überwachung der Compliance. Die Compliance Funktion hat nicht Anordnungs-, sondern lediglich Empfehlungskompetenz im operativen Geschäft. Die Compliance Funktion hat Überwachungspflichten nur dort, wo sie ihr speziell zugewiesen sind (keine generelle Überwachungspflicht). 20

21 Tragweite für Schweizer Banken Begründung einer strafrechtlichen Garantenstellung aufgrund der aufsichtsrechtlichen Position der Compliance Funktion Rz 111 FINMA-RS: "..., Feststellung und Untersuchung von schwerwiegenden Verletzungen der Compliance und Unterstützung der Geschäftsführung bei der Wahl der zu treffenden Anordnungen oder Massnahmen." Diese Bestimmung begründet keine originäre, generelle Ermittlungspflicht der Compliance Funktion. Primäre Verantwortung der Geschäftsleitung und der Mitarbeitenden für die Compliance gemäss Rz 99 FINMA-RS 21

22 Tragweite für Schweizer Banken Begründung einer strafrechtlichen Garantenstellung aufgrund der aufsichtsrechtlichen Position der Compliance Funktion Eskalationsrecht des General Counsel nach Ziff. 32 der Empfehlungen des Basler Ausschusses Compliance and the compliance function in banks vom April 2005 " the right of direct access to the board of directors or to a committee of the board, bypassing normal reporting lines, when this appears necessary" Vgl. 17 des Compliance Reglementes der Zürcher Kantonalbank vom 23. Juni

23 Tragweite für Schweizer Banken Begründung einer strafrechtlichen Garantenstellung aufgrund der aufsichtsrechtlichen Position der Compliance Funktion Eskalationspflicht? Zitat aus einem Entscheid der FINMA im Zusammenhang mit einer Untersuchung betreffend Verletzung von börsengesetzlichen Meldepflichten nach Art. 20 BEHG: " Die mehrfach zitierte Warnung von... (Name des General Counsel) im Fall X entlastete Compliance nicht davon, auch im Fall Z wieder zu intervenieren, nötigenfalls auch in Umgehung der verantwortlichen Geschäftsleitungsmitglieder, die in diesem Fall offensichtlich andere Interessen verfolgten." Hinweis: Die FINMA hat im fraglichen Fall nicht dargestellt, welches die generellen Voraussetzungen für eine solche Eskalationspflicht sind, und ob im konkreten Fall diese Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht gegeben waren. 23

24 Tragweite für Schweizer Banken Strafrechtliche Verantwortlichkeit des General Counsel einer Schweizer Bank Zu bejahen, wenn er Tatmacht hat (Art. 29 lit. c StGB analog). Beispiel: Selbständige Entscheidung über die Ausübung der Meldepflicht gemäss Art. 9 GwG Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft), wenn selbständige Entscheidungsbefugnis untergeordnet ist oder fehlt Keine Täterschaft bei blosser Rechtsberatung (vgl. SJZ 105 (2009), Nr. 20, 474) 24

25 Tragweite für Schweizer Banken Strafrechtliche Verantwortlichkeit des General Counsel einer Schweizer Bank Konkret zugewiesene Überwachungspflichten im Rahmen der betriebstypischen Gefahren Garantenstellung Konkret zugewiesene Informationspflichten im Rahmen betriebstypischer Gefahren Garantenstellung Arbeitsvertragsrechtliche Mitteilungspflichten gestützt auf die Treuepflicht begründen noch keine strafrechtliche Garantenstellung zur Verhinderung von Delikten BGE 113 IV 73: Erfordernis einer qualifizierten Rechtspflicht zur Begründung einer Garantenstellung im Sinne von Überwachungs- und Schutzpflichten (beachte die Unterscheidung!) (vgl. insbesondere BGE 113 IV 73/74) 25

26 Tragweite für Schweizer Banken Strafrechtliche Verantwortlichkeit des General Counsel einer Schweizer Bank Konkret und genau umschriebener Pflichtenkreis Cave: tatsächlich übernommene Aufgaben Verhinderung von Delikten gegen das Unternehmen und vom Unternehmen aus gegen Dritte als Zweck der konkret umschriebenen Pflichten Garantenstellung Besonderes Vertrauensverhältnis als Voraussetzung für die Zuweisung solcher Pflichten Garantenstellung 26

27 Tragweite für Schweizer Banken Strafrechtliche Verantwortlichkeit des General Counsel einer Schweizer Bank Unterscheidung von Überwachungs- und Schutzpflichten aufrecht erhalten Vermutung einer generellen Deliktverhinderungspflicht mit strafrechtlicher Garantenstellung eines solchermassen bezeichneten Compliance Officers geht nach Schweizer Recht eindeutig zu weit (vgl. Othmar Strasser, Strafrechtliche Verantwortung des Unternehmensjuristen einer Schweizer Bank, in: Festschrift für Carl Baudenbacher, Wirtschaftsrecht und Justiz in Zeiten der Globalisierung, Baden-Baden/Wien/Bern 2007, 762 f.) 27

28 Tragweite für Schweizer Banken Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Fall Von Roll (BGE 122 IV 128) " Entsprechend hat auch der Leiter des Rechtsdienstes, wenn man ihm Glauben schenken darf, auf die Nachricht der Anhaltung in Frankfurt nicht sachgerecht reagiert. Er hat niemanden informiert, der nun seinerseits eine Überprüfung des Irakgeschäftes und im Zusammenhang damit gegebenenfalls einen Verzicht auf die sofortige Abwicklung der nächsten Lieferung angeordnet hätte. Er selbst hat in dieser Hinsicht auch nichts unternommen." Der Leiter des Rechtsdienstes wurde im Verfahren gegen den Konzernchef und Weitere nicht angeklagt. 28

29 Tragweite für Schweizer Banken Mögliche Entwicklung der Rechtsprechung in der Schweiz durch Ausdehnung der Rechtsprechung des BGH auf Privatunternehmen Das Bankgewerbe ist durch die FINMA beaufsichtigt. Zum Betrieb einer Bank bedarf es einer Bewilligung der FINMA. Gewährsbestimmung von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG als Bewilligungsvoraussetzung (fit and proper rule) Wahrnehmung von öffentlichen Interessen durch die Bank? Wahrnehmung von privaten (individuellen) Drittinteressen durch die Bank? 29

30 Tragweite für Schweizer Banken Mögliche Entwicklung der Rechtsprechung (Fortsetzung) Individualschutz von Anlegern (durch die Bank) als besondere Aufgabe des Compliance Officers nach deutschem Wertpapierhandelsrecht " Dem Compliance Beauftragten (nach deutschem Recht) muss bei konkreter Gefahr eines Schadeneintrittes die Kompetenz zustehen, geeignete vorläufige Massnahmen zu ergreifen, um eine Kundenschädigung abzuwenden." (Rolf Sethe, in: ZBB 2010, 278) Eine ähnliche Stossrichtung verfolgt der "FINMA-Vertriebsbericht 2010" vom Oktober 2010, in dem klar festgehalten wird, dass der Individualschutz neu zu den Aufgaben des Regulators hinzutrete (Anhang, 16). 30

31 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Sachverhalt: Kauf von Edelsteinen (angeblich) Barauszahlung von CHF 4,6 Mio. vom Übergabe von CHF 4,6 Mio. am T.C. Post Konto W.U. (Organ) Investmentgesellschaft (mit Bewilligung nach Art. 14 GwG) T.C. (Organ) Vertrag vom (Private Placement-Program mit hohen Gewinn- und Renditeversprechen) Investmentziele Investmentziele Investmentziele Den Investoren angegebener Verwendungszweck der Einlagen 31

32 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Sachverhalt: Arglistige Täuschung der Investoren durch die Investmentgesellschaft bzw. Veruntreuung der einbezahlten Gelder durch Kauf (angeblich) von Edelsteinen statt durch Investment mit den in Aussicht gestellten hohen Renditen. Betrug gemäss Art. 146 StGB, eventualiter Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB als Vortaten zur Geldwäscherei Am Tag der Gutschrift auf dem Konto bei der Post will W.U. den Betrag von CHF 4,6 Mio. sofort wieder abheben (Drehscheibenfunktion). 32

33 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Ankündigung der Bartransaktion am Schalter. Notwendigkeit der Bestellung von Tausendernoten durch die Post. Abklärung der Mitarbeiter in der Post bei der Compliance Abteilung betreffend Zulässigkeit der Barauszahlung Orientierung des unmittelbaren Vorgesetzten Barauszahlung durch Compliance Abteilung freigegeben mit der Begründung, dass der entsprechende Betrag auf dem Konto verfügbar sei (Motiv der Compliance Abteilung: Service public der Post!) Die internen Vorschriften verlangen das Ausfüllen eines Formulars A1 sowie allfällige weitere nachträgliche Abklärungen. 33

34 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Vorgängig zu tätigende Abklärungen bzw. eine Aufschiebung der Barauszahlung zwecks Plausibilisierung der wirtschaftlichen Hintergründe war ungeachtet der Höhe des Barbezugs in keinem Fall vorgesehen. Ungewöhnlichkeit der Transaktion Zweck der Barabhebung: Kauf von Edelsteinen (auf Formular A1 bestätigt) Drehscheiben-Transaktion erkennbar Weder 2004 noch 2005 gab es einen derart hohen Barbezug. Der Betrag von CHF 4,6 Mio. ist heute unauffindbar. 34

35 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Zwischenfragen: Wen muss die Post als wirtschaftlich berechtigte Person feststellen? (Ziff. 33 VSB 08) Welche weiteren Abklärungen muss die Post bei der Entgegennahme des Geldes vornehmen? (Art. 12 GwV-FINMA analog) Wie erkennt die Post die Vortat zur Geldwäscherei schon bei der Entgegennahme der Gelder? 35

36 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Welches ist das zivilrechtliche Bedrohungsszenario für die Post? (Art. 305 bis StGB als Schutznorm!) Hat die Post bei der Weiterverwendung der Gelder durch die Investmentgesellschaft eine strafrechtlich relevante Aufsichtspflicht mit Blick auf den Verwendungszweck der Gelder? Entsteht ein mögliches Dilemma für die Post und wie kann sie sich dessen entledigen? (Meldung nach Art. 9 GwG mit Sperre der Gelder schon bei der Einzahlung?) 36

37 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Weiter zum Sachverhalt: Schadenersatzforderung von geschädigten Investoren aufgrund ausservertraglicher Haftung der Post gegenüber den durch die Schutznorm von Art. 305 bis StGB geschädigten Anlegern Der Investitionsvertrag datiert vom Die Barauszahlung erfolgte bereits am Falschdeklaration des Bezügers W.U. auf dem Formular A1 (angegebener Zweck: Kauf von Edelsteinen vs. Verpflichtung aus dem Investitionsvertrag!) Keine Aktennotiz der Compliance Abteilung über das Telefonat mit der auszahlenden Stelle 37

38 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Feststellung des Gerichts, dass die Zustimmung der Compliance Abteilung demnach die Ursache dafür bildete, dass die Vermögenswerte bis heute nicht mehr aufgefunden werden konnten. Der Tatbestand der Geldwäscherei kann weder objektiv noch subjektiv einer bestimmten natürlichen Person bei der Post, sondern lediglich der Compliance Abteilung als Kollektiv zugeordnet werden. Eine der für die Compliance Abteilung handelnden Personen ist bekannt. Wer in den Entscheidungsprozess für die Freigabe der Barauszahlung seitens der Compliance Abteilung involviert war, lässt sich heute nicht mehr eruieren. Feststellung, dass der bekannte, handelnde Mitarbeiter der Compliance Abteilung noch relativ wenig Erfahrung hatte ( Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 GwV-FINMA). 38

39 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Aus der Begründung des Urteils Das Reglement SRO (für Banken GwV-FINMA) der Post enthält Vorschriften, die zur Entwicklung von Kriterien für die Erkennung von Transaktionen mit erhöhtem Risiko bzw. zum Erlass interner Weisungen zur Geldwäschereibekämpfung verpflichteten. Die Post erhielt eine Fristverlängerung zur Umsetzung dieser Vorschriften in interne Weisungen bis zum Die internen Vorschriften der Post waren nach Feststellung des Gerichts nicht konkret genug, um die Mitarbeitenden bei Barund Schaltergeschäften vorgängig zu Abklärungen über die Herkunft der Gelder zu verpflichten. 39

40 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Dieser Organisationsmangel war nach Feststellung des Gerichts geeignet, die Auffindung von Vermögenswerten zu vereiteln und damit den Tatbestand der Geldwäscherei zu erfüllen. Annahme des Gerichts, dass die Post eventualvorsätzlich in Kauf genommen habe, das Geld könne aus einem Verbrechen stammen. Dieser Eventualvorsatz scheint bei dem einzig bekannten Handelnden aus der Compliance Abteilung nicht vorhanden gewesen zu sein. 40

41 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Anmerkungen / Erkenntnisse Annahme einer Anlasstat (Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB), obwohl Täterschaft unbestimmt ist. Das Gericht bejaht die eventualvorsätzliche Begehung der Geldwäscherei der Post dadurch, dass sorgfaltspflichtwidrig vorgängig keine Abklärungen betreffend Herkunft der Gelder stattgefunden habe. Pflichtwidrige Nichtvornahme von Abklärungen kann aber keinen Eventualvorsatz begründen. Es fehlt somit auch an der Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale in Bezug auf den Tatbestand der Geldwäscherei nach Art. 305 bis StGB. In Anwendung des «subsidiär-kollektiven» Ansatzes bejaht das Gericht das Vorliegen des Eventualvorsatzes bei der Compliance Abteilung (als Kollektiv). 41

42 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Uni Freiburg i.ue. Anmerkungen / Erkenntnisse Dies bedeutet, dass das Unternehmen «de facto» für Fahrlässigkeit haftet! Nicht beantwortet ist die Frage, ob nebst der Post als Unternehmen eine natürliche Person und gegebenenfalls welche strafrechtlich verantwortlich ist für den Organisationsmangel (konkurrierende strafrechtliche Haftung). Gibt es einen verantwortlichen Geschäftsherrn gemäss Geschäftsherrenhaftung nach gemeinem Strafrecht? Gibt es einen haftbaren Vorgesetzten nach Art. 29 i.v.m. Art. 102 Abs. 2 StGB? (vgl. dazu Othmar Strasser, Strafrechtliche Verantwortung des Unternehmensjuristen einer Schweizer Bank, in: FS für Carl Baudenbacher, Wirtschaftsrecht und Justiz in Zeiten der Globalisierung, Baden-Baden/Wien/Bern 2007, 749 ff.) 42

43 Konklusionen Mögliche Verhaltensanleitungen für Unternehmensjuristen einer Bank In aller Regel geht der Pflichtenkreis des Unternehmensjuristen über die blosse Rechtsberatung hinaus. Mögliche Abwehrdispositive gegen strafrechtliche Verantwortung Hinweise und Abmahnungen (Schriftlichkeit erforderlich) Evtl. Information des Vorgesetzten (Beachte aber: Massgeblichkeit des Vertrauensgrundsatzes!) Überwachung der eigenen Rechtsberatung nur in speziellen Ausnahmefällen (bei klaren Anzeichen für eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes) 43

44 Konklusionen Mögliche Verhaltensanleitungen für Unternehmensjuristen einer Bank Information des vorgesetzten Legal Counsel mit Eskalation bis zum General Counsel Eskalation des General Counsel an die Geschäftsleitung und wenn nötig an den Verwaltungsrat 44

45 Konklusionen BGE 136 IV 188 = Pra 7/2011, Nr. 79, 558 ff. betreffend Geldwäscherei durch Unterlassung In dem vom Bundesgericht in BGE 136 IV 188 beurteilten Fall wurden ebenfalls der Chef des Rechtsdienstes und der Chef der Compliance Abteilung wegen Geldwäscherei durch Unterlassung verurteilt (Urteile 6B.901/2009 vom und 6B.907/2009 vom , nicht publiziert). 45