DIE RANGSICHERUNG IM GBG, WEG UND BTVG von Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM

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1 146 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER /GRUNDBUCH DIE RANGSICHERUNG IM GBG, WEG UND BTVG von Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM Teil II: Die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum ( 24a Abs 2 WEG) FÜR DEN EILIGEN LESER: Im letzten Heft der immolex wurden die Anmerkung der Rangordnung der beabsichtigten Veräußerung und die Vormerkung skizziert und miteinander verglichen; der vorliegende Beitrag widmet sich der 24a-Anmerkung, die durch das 3. WÄG und das BTVG einen neuen Stellenwert erlangt hat. Im folgenden III. Teil werden die Rangsicherungen nach BTVG verglichen, sowie die durch das BTVG eingefügte neue 24c-Anmerkung behandelt. den Rang für den späteren WE-Erwerb, sondern darüber hinaus auch den WEB vor dem Verlust seiner Zahlungen sichern. 3 Daß dieser Schutz allerdings unzureichend ausgestaltet ist, hat spätestens der Gesetzgeber des BTVG erkannt und die 24a-Anmerkung daher nicht per se als Sicherungsinstrument genügen lassen, sondern sie als (einen möglichen) Bestandteil in das grundbücherliche Sicherungsmodell eingebaut; daneben kommt sie auch bei anderen Sicherungsmodellen zur Anwendung, wenn es um den Erwerb von WE geht (s dazu Teil III im nächsten Heft). Anmerkungsantrag 3. Die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum a) Allgemeines Die in 24a Abs 2 WEG geregelte Anmerkung der Einräumung von WE müßte eigentlich (genauer) Anmerkung der Zusage der Einräumung von WE heißen. 1 Ihr liegt ein zweifaches Versprechen des WEO (BT) zugrunde: Zum einen verspricht er die Verschaffung von Miteigentum am Mindestanteil ( 3 WEG), zum anderen die Einräumung von WE als beschränktes dingliches Nutzungs- und Verfügungsrecht an einer selbständigen Wohnung oder sonstigen selbständigen Räumlichkeit ( 1 WEG). 2 Die Anmerkung soll nicht nur Die Zusage muß schriftlich erfolgen ( 24a Abs 2 S 1 ivm 23 Abs 1 S 1 WEG); 4 die Urkunde ist nach der Judikatur nur dann anmerkungstauglich, wenn sie als öffentliche Urkunde zu qualifizieren ist oder beglaubigt unterfertigt wurde, 5 wogegen in der Lehre das Beglaubigungserfordernis umstritten ist. 6 Der WEB kann jedoch den WEO, der ihm die Einräumung des WE-Rechts an einer bestimmt bezeichneten selbständigen Wohnung oder sonstigen selbständigen Räumlichkeit unbeglaubigt zugesagt hat, auf beglaubigte Unterfertigung 7 klagen: Sobald der WEO die Zusage der Einräumung des WE-Rechts im Sinne des 23 Abs 1 WEG schriftlich gemacht hat, ist er von 1 Zum Begriff der (schriftlichen) Zusage Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht 20 (1997), Rz 3 zu 23 WEG. 2 Daher ist die Anmerkung auch zugunsten eines WEB zulässig, der bereits Miteigentümer der Liegenschaft ist (LGZ Wien NZ 1984/30; MietSlg /39; ausführlich Ofner in Schwimann, ABGB 2, Rz 8 zu 24a WEG [im Druck]), selbstverständlich aber nicht hinsichtlich einer Wohnung oder sonstigen selbständigen Räumlichkeit, an der WE schon besteht (OGH immolex 1997, 337/189 = NZ 1998, 222/418). Beim Erwerb von Einfamilienhäusern bzw von Reihenhäusern, die auf je einer eigenen EZ errichtet werden, sowie beim Erwerb von schlichten Miteigentumsanteilen kommt 24a in Ermangelung der Geltung des WEG selbstverständlich genauso wenig zur Anwendung wie 23 Abs 1a WEG idfd 3. WÄG (s sofort im folgenden) oder die Klage nach 25 dieses Gesetzes (zu ihr im letzten Heft S 119, Fn 19). 3 Vgl Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 2 zu 24a WEG. 4 Zu Lattenmayer, Wohnungseigentum Einführung, Vertragsmuster 3 (1998) 127, der me durchaus sinnvoll die beglaubigte Unterfertigung des Grundbuchsgesuches seitens des WEO für ausreichend hält, ist anzumerken, daß das LGZ Wien gegenteilig judiziert (MietSlg ; ebenso Illedits, Das Wohnungseigentum Mitwirkungsrechte und Gestaltungsmöglichkeiten [1997], Rz 75). 5 OGH NZ 1985, 155/48 (abl Hofmeister) = MietSlg /16 = RdW 1985, 308 mit zahlreichen Schrifttumsnachweisen. 6 Dagegen etwa Call, Mietrecht und Wohnungseigentum [1983] 31, Fn 11; vgl schon Koziol, Entschuldbare Fehlleistungen des Gesetzgebers? JBl 1976, 172). 7 Nicht auf Einwilligung des Eigentümers in die Anmerkung der Einräumung von WE, wie der OGH aao (Fn 5) formuliert.

2 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 147 Gesetzes wegen verpflichtet, seine Unterschrift auf dieser Zusage (oder auf einer Bestätigung über die schon erteilte Zusage) auf Verlangen des WEB gerichtlich oder notariell beglaubigen zu lassen, da dies für die Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG im Grundbuch erforderlich ist. Muß diese Verpflichtung im Klageweg erzwungen werden..., so ist eine solche Klage auf Verlangen des WEB in analoger Anwendung des 25 Abs 3 WEG im Grundbuch anzumerken; diese Streitanmerkung bietet keinen geringeren Schutz als die Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG. 8 Nach hm braucht die Zusagungsurkunde keinen Rechtsgrund zu enthalten, 9 ebensowenig eine Aufsandungsklausel. 10 Der Gesetzgeber des WEG bzw 3. WÄG und die Judikatur haben der Anmerkung insgesamt einen hohen Stellenwert eingeräumt, sie grundsätzlich erzwingbar gemacht und sie in einem weiten Bereich sogar indirekt verpflichtend vorgeschrieben: Der WEB kann die Anmerkung faktisch insofern erzwingen, als er selbst (nach problematischer Judikatur: nur er 11 ) den Anmerkungsantrag stellen bzw den WEO auf entsprechende Unterfertigung der dazu nach der eben zitierten Judikatur notwendigen beglaubigten Urkunde klagen kann. 12 Seit darf der WEO vor Erwirkung der 24a-Anmerkung die mit dem WEB vereinbarten Leistungen nicht übernehmen, es sei denn es wurden Förderungen aus öffentlichen Mitteln für den Wohnbau oder die Wohnhaussanierung gewährt ( 23 Abs 1a WEG idfd 3. WÄG). 13 Schon an dieser Stelle ist im Hinblick darauf, daß die Anmerkung in der Praxis immer noch gerne vernachlässigt wird, zu betonen, daß sie ihren Stellenwert auch nach Inkrafttreten des BTVG behalten hat. 14 Nach wie vor wird also der Urkundenverfasser bzw 8 OGH aao (Fn 5). 9 Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 3 zu 24a WEG, gegen Meinhart, Wohnrechtliches im Insolvenzrechtsänderungsgesetz, WuS [= Wohnen und Siedeln Zeitschrift für das gemeinnützige Wohnungswesen in Österreich] 1982, 37, 40; vgl dazu auch Wilhelm, ecolex 1997, 557; umfassend zur Zusage der Einräumung des WE als Grundlage der Anmerkung Bernat/Unterasinger in Kralik/Rechberger [Hrsg], Aktuelle Probleme des Grundbuchsrechts [1984] 7, 12ff; Würth, Der Wohnungseigentumsbewerber, JBl 1979, 57, Illedits, WE, Rz Vgl unten c) aa). 12 Näheres und Nachweise bei Böhm/Graf, Das Verbot der Übernahme von Zahlungen vor Eintragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum ( 23 Abs 1a WEG), immolex 1999, 80, 81, Fn 6. Zu den Grenzen der Erzwingbarkeit der Anmerkung, wenn der WEO nicht Liegenschaftseigentümer ist, s unten d) dd). 13 Zu dieser Bestimmung und ihren Anwendungsproblemen ausführlich Böhm/Graf, immolex 1999, Völlig unverständlich ist es daher, wenn Zingher plötzlich meint, auf die Anmerkung bestehe kein Rechtsanspruch: Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht 20 (1997), Rz 12 zu 24b WEG. Ebenso ist Call zu widersprechen, der in seiner Glosse zu OGH wobl 1998, 380/241 (= immolex 1999, 53/47 [Klete`ćka]) grundlos meint, der Bestimmung des 23 Abs 1a WEG, welche die 24a- Anmerkung außerhalb des Bereichs des geförderten Wohnbaus verpflichtend vorschreibt, sei durch die 9, 10 BTVG derogiert worden (Call, wobl 1998, 382 f; gegen ihn Klete`ćka, aao 54 f; Böhm/Graf, immolex 1999, 85 f). TH jedenfalls im Rahmen der Durchführung nicht geförderter WE-Projekte mit Vorleistungspflicht des WEB diesem zur Anmerkung raten bzw sie für ihn beantragen müssen, und ihn weiters über ihre Vorteile, aber auch Schwächen, aufzuklären haben. 15 b) Gemeinsamkeiten mit der Ranganmerkung Die 24a-Anmerkung hat zum Teil ähnliche Wirkungen wie die Ranganmerkung, der sie auch nachgebildet wurde: 16 Der WEB kann nach 24a Abs 3 WEG die Einverleibung seines Eigentumsrechts am Mindestanteil und des WE-Rechts im Rang der Anmerkung auch dann verlangen, wenn die Liegenschaft nach der Anmerkung einem Dritten übertragen oder belastet worden ist; 57 Abs 1 GBG über die Löschung von Zwischeneintragungen ist grundsätzlich sinngemäß anzuwenden, 17 wobei jedoch förderungsrechtliche Veräußerungsverbote ebenso von der Löschung ausgenommen sind, wie Eintragungen, zu deren Übernahme sich der WEB gegenüber dem Liegenschaftseigentümer verpflichtet hat, und Pfandrechte in Ausnützung einer Anmerkung der vorbehaltenen Verpfändung nach 24a Abs 1 WEG. Gemäß 25 Abs 4 WEG hat der nach 24a Abs 2 angemerkte WEB zudem im Konkurs oder Ausgleich des WEO ein Aussonderungsrecht; 18 die Anmerkung ermöglicht trotz Insolvenz die weitere Durchführung des Liegenschaftserwerbsgeschäfts bzw überhaupt erst dessen rechtswirksamen Abschluß Zur Tatsache, daß das BTVG im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells anstelle der 24a-Anmerkung auch die ARO bzw Vormerkung genügen läßt, s unter 4.a); zur Frage, ob es auch in jenen Fällen, in denen die Anmerkung nicht zwingend vorgeschrieben ist, Sinn macht, sie neben oder an Stelle einer Ranganmerkung bzw Vormerkung zu beantragen, s unter 4.b); zur Frage, ob umgekehrt zusätzlich zur 24a-Anmerkung auch eine Ranganmerkung resp Vormerkung beantragt werden sollte, s unter 4.c) (jeweils im nächsten Heft). 16 JAB-IRÄG 1982 (1147 BeilNR 15. GP) 28 (zu Art IX 1). 17 Pfandrechte, die der WEB selbst begründet hat, kann er selbstverständlich nicht löschen lassen (OGH NZ 1997, 194/385 [zust Hoyer]). 18 Dazu im folgenden c) dd). Vgl auch Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 2, 4 zu 24a WEG. 19 So auch Wilhelm, ecolex 1997, 558, und offenbar schon Meinhart, WuS 1982, 39 (Bollenberger, der sich bisher am ausführlichsten mit der vorkonkurslichen Absicherung des Liegenschaftserwerbs beschäftigt hat [ÖBA 1994, 825 ff], behandelt die 24a-Anmerkung nicht). Zur Begründung der weiteren Durchführbarkeit des Geschäfts trotz Konkurseröffnung braucht nicht etwa eine Analogie zu 56 Abs 3 GBG bemüht zu werden (so noch Böhm, wobl 1999, 81; ders, wobl 1999, 120, bei Fn 101; die Analogie wäre insofern auch problematisch, als der angemerkte WEB häufig noch nicht einmal einen Kaufvertrag geschlossen hat, 56 Abs 3 GBG jedoch nachweislichen Vertragsschluß vor Konkurseröffnung verlangt); sie hat sich vielmehr schlicht darauf zu stützen, daß die Aussonderung nur Sinn macht, wenn der WEB in der Folge auch Eigentum erwirbt. Durch das Ausscheiden des vom WEB beanspruchten Mindestanteils aus der Konkursmasse ist der GS weiterhin in der Lage, am Erwerbsvorgang bzw dessen Vollendung mitzuwirken (vgl im folgenden c) dd)).

3 148 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH Rangwahrung auch im Konkurs Weiters verhindert sie ebenfalls den Rücktritt des MV vom Liegenschaftserwerb: Nach 21 Abs 1 KO könnte der MV im Konkurs des WEO/BT wählen, ob er an der Erfüllung festhält oder vom Vertrag zurücktritt; der Rücktritt hätte für den Erwerber dann katastrophale Folgen, wenn seine Vorauszahlungen nicht hinreichend gesichert sind. 20 Die durch die 24a-Anmerkung (wie auch durch ARO bzw Vormerkung) bewirkte Rücktrittssperre betrifft allerdings nur den eigentlichen Liegenschaftserwerb; von der Verpflichtung zur Erbringung der im Insolvenzzeitpunkt noch ausstehenden Bauleistungen (genauer: noch nicht entlohnten) Bauleistungen kann der MV hingegen grundsätzlich in Anwendung des 21 Abs 4 KO zurücktreten. 21 c) Vorteile aa) Signifikante Unterschiede zur Ranganmerkung bestehen bereits hinsichtlich der Antragslegitimation: Während die ARO vom Liegenschaftseigentümer beantragt wird, kommt das Recht zur Beantragung der 24a-Anmerkung nach hm ausschließlich dem WEB selbst zu. 22 Dies stellt grundsätzlich einen Vorteil für den Erwerber dar, da die Erwirkung der Anmerkung in seine Hand gelegt ist, führt jedoch seit Inkrafttreten des 3. WÄG zu unsinnigen Ergebnissen und bedarf insofern der Korrektur: Um zu verhindern, daß der WEB durch Verzögerung oder gar Unterlassung des Anmerkungsantrages seine Hauptleistungspflicht hinausschieben kann, ist das Antragsrecht seit auch dem WEO in Analogie zu 24a Abs 1 S 1 WEG zuzugestehen. 23 bb) Unterschiedlich ist weiters die Laufzeit der beiden Anmerkungen: Jene nach 24a WEG wird grundsätzlich erst mit WE-Begründung gelöscht; die Ranganmerkung verliert schon (spätestens) nach einem Jahr ihre Wirksamkeit ( 55 GBG). cc) Weiters schließt die 24a-Anmerkung die Redlichkeit eines allfälligen rechtsgeschäftlichen Erwerbers 20 Im einzelnen H. Böhm, Die Freistellungsverpflichtung nach 9 Abs 3 BTVG, immolex 1998, 270, 275 ff; ders, wobl 1999, 119 ff. 21 Böhm, immolex 1998, 277; ders, wobl 1999, 113 f. 22 Illedits, WE, Rz 80; Palten, Wohnungseigentumsrecht 2, Rz 252; ebenso mit rein formalen Argumenten die bisherige Judikatur: OGH immolex 1998, 307/193; NZ 1998, 349/426; 5 Ob 39/98s; weniger strikt OGH immolex 1999, 53/47 = wobl 1998, 380/241 (zust Call) s zu dieser Entscheidung den Besprechungsaufsatz Böhm/Graf, immolex 1999, 80, insbesondere 84 f. 23 Böhm/Graf, immolex 1999, 84 f; ebenso wohl auch Prader, Wohin führt ein Verstoß gegen 23 Abs 1a WEG? AnwBl 1998, 156, 157. der Liegenschaft hinsichtlich des Nichtbestehens einer Zusage der Einräumung von WE aus, 24 was nur bedeuten kann, daß jeder rechtsgeschäftliche Liegenschaftserwerber an die WE-Zusage gebunden ist. Wie diese Bindung schuldrechtlich zu konstruieren ist, bedürfte näherer Untersuchung; me liegt die Annahme eines Schuldbeitritts des Liegenschaftserwerbers kraft dessen Einrückens in die Stellung eines WEO nahe. 25 Diese Quasi-Verdinglichung der WE-Zusage ist deswegen von besonderer Bedeutung, weil die Möglichkeit der Löschung von Zwischeneintragungen alleine dem Erwerber im Hinblick auf den versprochenen WE-Erwerb wenig bzw nur soviel bringt wie auch die ARO. Veräußert etwa der BT nach Abschluß des Bauträgervertrages und Verwirklichung des grundbücherlichen Sicherungsmodells, aber vor Einverleibung des Miteigentums des Erwerbers die mit einer Ranganmerkung nach 53 GBG belastete Liegenschaft an einen Dritten (zb an einen anderen BT), dann kann der Erwerber zwar mit Einverleibung seines Eigentums im Range der Anmerkung ( Teilausnützung der Rangordnung) den Dritten von seinem Mindestanteil löschen lassen, ihn aber nicht in seiner danach verbleibenden Miteigentümerstellung antasten. Mangels vertraglicher Beziehungen kann er ihn grundsätzlich nicht dazu zwingen, in die WE-Begründung einzuwilligen. 2 Abs 2 Z 1 WEG verlangt aber die schriftliche Vereinbarung aller Miteigentümer, und zwar nach richtiger Auffassung jener Personen, die im Zeitpunkt der Anbringung des Grundbuchsgesuches Miteigentümerstellung haben. 26 Selbst ein bereits vor der Veräußerung an den Dritten mit dem BT geschlossener WE-Begründungsvertrag samt allen Urkunden, die dem Antrag auf Einverleibung nach 12 Abs 2 WEG beizulegen sind, würde daher dem Erwerber im Falle der Liegenschaftsveräußerung an einen Dritten nichts nützen. Die 24a- Anmerkung hingegen macht die WE-Zusage publik und nähert sie damit in gewisser Weise einer bücherlichen Last an; unabhängig von der schuldrechtlichen Konstruktion (siehe zuvor) wird die Anwartschaft des WEB insoweit verdinglicht, als jeder dritte Erwerber die WE-Zusage gegen sich gelten lassen muß, dh so behandelt wird, als hätte er selbst diese Zusage abgegeben. 27 Verkauf der Liegenschaft Der nach 24a Abs 2 WEG angemerkte WEB kann also den dritten Liegenschaftseigentümer auf Ein- 24 Vgl KG Wels NZ 1991/223; OGH wobl 1998, 380/241 (zust Call); Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 4 zu 24a WEG. 25 Daß sich der Gesetzgeber nicht mit den zuvor dargestellten rangwahrenden Wirkungen der Anmerkung begnügen wollte, erhellt schon daraus, daß nicht die bloße Zusage der Veräußerung eines Miteigentumsanteils, sondern die versprochene WE-Begründung anmerkungsgegenständlich ist. Anders hätte er sich, anstatt eine völlig neue Kategorie einer grundbücherlichen Anmerkung zu schaffen, darauf beschränken können, die Frist für die Ausnützung der Rangordnung im Falle des WE-Erwerbs zu verlängern. 26 Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 3 zu 2 WEG. 27 So auch Gartner, Musterverträge im Rahmen des BTVG Vorschläge zur Anpassung des Bauträgervertrages an die neue Rechtslage (1998) 39 f.

4 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 149 willigung in den WE-Begründungsvertrag klagen. Er kann aber nicht nur gegen den Erwerber der Gesamtliegenschaft, sondern auch gegen andere WEB vorgehen, die bereits grundbücherliche Miteigentümerstellung erlangt haben und ihm die WE-Begründung verweigern. 28 Man sieht also, daß der bereits geschlossene einverleibungsfähige WE-Begründungsvertrag weder alleine, noch im Verein mit einer ARO oder mit der bereits vollzogenen oder vorgemerkten Miteigentumsbegründung die WE-Verschaffung wirklich zu gewährleisten vermag. Zwar gibt auch die 24a-Anmerkung keine Garantie für die geplante WE-Begründung ab; durch die Klagsmöglichkeit gegen dritte Erwerber verbessert sie die Chancen des Erwerbers aber immerhin beträchtlich. dd) Ein Vorteil gegenüber der Ranganmerkung und gegenüber der Vormerkung liegt endlich darin, daß der nach 24a WEG angemerkte Erwerber bereits alleine aufgrund der Anmerkung also noch vor Begründung seines dinglichen Rechts im Konkurs des WEO aussondern kann ( 25 Abs 4 WEG). 29 Die erfolgreiche Geltendmachung des Aussonderungsanspruchs bewirkt das Ausscheiden des vom WEB beanspruchten Mindestanteils aus der Konkursmasse Abs 1 KO statuiert aber nur die Unwirksamkeit solcher Rechtshandlungen des GS, die sich auf die Konkursmasse beziehen. Einer wirksamen Verfügung seitens des in Konkurs befindlichen Liegenschaftseigentümers, etwa durch Unterfertigung des einverleibungsfähigen Kauf- und WE-Vertrages, Abgabe der fehlenden Aufsandungserklärung, etc steht also nichts entgegen. Der WEO ist aufgrund des bestehenden Anwartschafts- oder auch schon Kaufvertrages weiterhin verpflichtet, dem WEB einverleibungsfähige Urkunden auszuhändigen. Konkurs des Wohnungseigentumsorganisators Die praktische Bedeutung des schon an die Anmerkung geknüpften Aussonderungsrechts besteht im Ergebnis darin, daß der angemerkte WEB seinen Erwerb im Falle zwischenzeitig erfolgter Konkurseröffnung selbst dann vollenden kann, wenn er zu diesem Zeitpunkt außer der WE-Zusage noch über keine Urkunden verfügt. 31 Demgegenüber kann ein Erwerber, der über einen ROB verfügt, nur dann im Rang der Anmerkung einverleibt werden, wenn die Urkunde über das Geschäft schon vor dem Tag der Konkurseröffnung ausgefertigt war und der Tag ihrer Ausfertigung durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist ( 56 Abs 3 GBG); entsprechendes gilt für den vorgemerkten Erwerber. 32 Die Privilegierung des WEB beruht erkennbar auf dessen erhöhter Schutzwürdigkeit, die sich hier daraus ableitet, daß er regelmäßig Anzahlungen leistet, unter Umständen sogar schon die Wohnung übergeben bekommt, bevor er noch über einverleibungsfähige Urkunden verfügt. 33 d) Nachteile aa) Während die ARO meist wenngleich nicht notwendig 34 anonym ist, also zugunsten jedes beliebigen Erwerbers, der den ROB in Händen hat, ausgenützt werden kann, wird in der 24a-Anmerkung stets der Name des WEB angeführt. Das Recht aus der ARO kann daher leicht durch Übergabe des ROB übertragen werden; demgegenüber kann zwar der WEB seine vertragliche Gesamtposition im Wege einer Vertragsübernahme (selbstverständlich nur mit Zustimmung des WEO) an einen Dritten übertragen, oder auch nur seine Rechte aus der WE-Zusage (ohne Zustimmung des WEO, ja sogar ohne dessen Verständigung) zedieren, womit der Zessionar auch das Recht auf Anmerkung nach 24a WEG erwirbt, also antragsberechtigt wird, 35 nicht aber kann folgt man der Judikatur der bereits angemerkte WEB seine aus der Anmerkung erfließende Anwartschaft und damit grundbücherliche Rangposition weitergeben. 36 Es wird weder eine Anmerkung der Übertragung noch eine Berichtigung der Anmerkung zugelassen. 37 Hinsichtlich ein und derselben Wohnung oder sonstigen selbständigen Räumlichkeit sind jedoch mehrere Anmerkungen möglich, die dann untereinander in einem Rangverhältnis stehen Hier wird man eine Analogie zum 2. HS des 2 Abs 2 Z 1 WEG befürworten können, so daß der WEB und Miteigentümer seine Zustimmung dann verweigern darf, wenn durch die WE-Einräumung zugunsten eines anderen Bewerbers die ihm für den Fall seines WE-Erwerbs vertraglich zugesagten Nutzungsrechte aufgehoben oder eingeschränkt würden. 29 Dasselbe gilt im übrigen im Falle der Anmerkung der Klage nach 25 WEG. 30 Holzhammer, Österreichisches Insolvenzrecht Konkurs und Ausgleich 5 (1996) Pletzer, Doppelveräußerung und Forderungseingriff, Diss Salzburg 1996 (im Druck). 32 Vgl auch im letzten Heft S 118, Fn Dies wäre freilich im Rahmen des grundbücherlichen Modells nach 9 BTVG nicht zulässig: vgl etwa Böhm, immolex 1998, Vgl im letzten Heft S 118, Fn KG Wels NZ 1989/142 (zust Hofmeister); vgl auch OGH JBl 1980, 264; Weinberger, Zur Abtretbarkeit des Anspruchs auf Anmerkung der Einräumung des Wohnungseigentums gem 24a Abs 2 WEG, NZ 1989, OGH immolex 1997, 337/189 = NZ 1998, 222/ OGH immolex 1997, 308/173 = NZ 1998, 155/411 (abl Hoyer); für Berichtigung offenbar Hofmeister, Anmerkung zu KG Wels , R 101/88 = GBSlg 142, NZ 1989, 109; für Anmerkung der Übertragung mit sehr beachtlichen Argumenten Hoyer aao; ihm folgend Ofner in Schwimann, ABGB 2, Rz 9 zu 24a WEG (im Druck). 38 OGH NZ 1997, 133/383 (zust Hoyer).

5 150 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH bb) Auch die 24a-Anmerkung bietet selbstverständlich keinen Schutz davor, daß der BT Vorauszahlungen des Erwerbers auf die Bauleistungen anderweitig verwendet, so daß dieser daher im Insolvenzfall zwar Mindestanteil und WE aussondern kann ( 25 Abs 4 WEG), damit aber ein Objekt erhält, dessen Fertigstellungsgrad hinter dem Anzahlungsstand zurückbleibt. cc) Der Aussonderungsanspruch selbst ist in der Praxis folgt man der bis vor kurzem einhelligen Lehre 39 nur von begrenztem Wert. Der nach 24a Abs 2 angemerkte WEB ist danach nämlich höchst unzureichend gegenüber dem exekutiven Zugriff eines vor- bzw unter Umständen sogar eines nachrangigen Pfandgläubigers auf die Liegenschaft geschützt. 40 Als Pfandgläubiger scheint im Grundbuch in aller Regel die projektfinanzierende Bank auf, zu deren Gunsten schon vor der ersten Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG eine Hypothek zur Sicherung der Bauoder auch Grundkostenfinanzierung bzw eine entsprechende Anmerkung der vorbehaltenen Verpfändung nach 24a Abs 1 (mit der Wirkung des Abs 3 Z 3 dieser Bestimmung) in gutem Rang einverleibt worden ist. Der Grund dafür, daß der WEB zwar im Konkurs des WEO in den Genuß des Aussonderungsrechts komme, dem exekutiven Zugriff des Hypothekars auf die Liegenschaft aber ausgeliefert sei, wird von der bislang hm in 150 EO gesehen. Aus dieser Bestimmung folge nämlich, daß die Anmerkung vom Ersteher der Liegenschaft nicht zu übernehmen sei. Dies bedeute, daß der WE-Erwerber, der gegenüber dem vorrangigen Pfandgläubiger unstrittigerweise völlig chancenlos ist, selbst gegenüber dem nachrangigen nur bestehen könne, wenn er vor der Versteigerungstagsatzung bereits sein Einverleibungsgesuch oder die Klage nach 25 WEG eingebracht und in der Tagsatzung Widerspruch gegen die Exekution erhoben hätte. Zum Grundbuchsantrag werden aber regelmäßig die nötigen Urkunden fehlen, während es zur Klage nach 25 WEG unter Umständen am spezifischen Verzug des WEO mangeln wird. Dort ist vorausgesetzt, daß der WEO mit der Stellung der Anträge oder der Errichtung der Urkunden is des 23 Abs 2 Z 2 WEG säumig ist; im Regelfall wird er dazu vor Vollendung der Bauführung noch gar nicht verpflichtet sein bzw wird der WEB 39 Meinhart, WuS 1982, 37, 40; Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 4 zu 24a WEG; Würth, Der Wohnungseigentumsbewerber, JBl 1979, 57, 124, 134; Würth/Zingher 20, Rz 21 zu 24a WEG; Ofner in Schwimann, ABGB 2, Rz 7 zu 24a WEG (im Druck); vgl auch das ausführliche Referat bei Gartner, Musterverträge 40 f. Judikatur existiert soweit ersichtlich nicht. 40 Wenn wie in der allerdings nicht einheitlichen Grundbuchspraxis am stärksten verbreitet die Zusage der Einräumung von WE im B-Blatt angemerkt wird (dafür auch Kaufmann, Die Bestimmungen der 24a und 25 Abs 3 WEG 1975 in grundbuchsrechtlicher Sicht, NZ 1983, 21, 23; Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 2 zu 24a WEG), ist das Rang verhältnis zu einem Hypothekar bloß aus der jeweiligen Tagebuchzahl ersichtlich; ebenso bei der in der Praxis nur vereinzelt zu beobachtenden Anmerkung im A2-Blatt. Für Anmerkung im C-Blatt Böhm/Graf, immolex 1999, 82, Fn 15; das Lastenblatt stellt sich insbesondere im Hinblick auf die exekutionsrechtliche Behandlung der Anmerkung (s unten im Text bei Fn 49 ff) als einzig geeigneter Eintragungsort dar. die Beträge..., die bis zur Vollendung der Bauführung zu entrichten waren ( 23 Abs 2 WEG) mangels Vollendung der Bauführung eben noch nicht entrichtet haben (anders wenn der WEO aufgrund des Vertrages schon zur frühzeitigen Antragsstellung bzw Urkundenerrichtung und der Erwerber zur Vorauszahlung verpflichtet ist). Zuletzt wurde diese Auffassung allerdings von zwei Autoren, nämlich von Wilhelm 41 und Gartner, 42 vehement in Zweifel gezogen. Ein Vergleich mit der Vormerkung und der ARO zeigt tatsächlich, daß der bislang hm aus mehreren Gründen nicht beigepflichtet werden kann; allerdings wird sich zeigen, daß auch die Gegenmeinung insofern verfehlt ist, als sie den Schutz des angemerkten WEB unnötig überspannt. Die beiden genannten Autoren halten offenbar die von einem nachrangigen Pfandgläubiger betriebene Exekution für unzulässig; Wilhelm bemüht dafür einen Vergleich mit der Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers, während Gartner zudem die Bezugnahme auf 150 EO deshalb kritisiert, weil die 24a-Anmerkung wie die Vormerkung oder die ARO keine Last is des 150 EO darstelle. 43 In der Tat verwundert vor allem angesichts der engen Verwandschaft mit der ARO, daß die bisher hm die Zwangsversteigerung zugunsten des gegenüber der 24a-Anmerkung nachrangigen Hypothekars zuläßt, während im Falle einer dem Pfandrecht des betreibenden Gläubigers vorgehenden Ranganmerkung nach 53 GBG (wie auch im Falle einer vorrangigen Vormerkung) zwar die Exekution bewilligt, das Zwangsversteigerungsverfahren unstrittigerweise aber erst durchgeführt werden kann, wenn feststeht, daß die ARO nicht ausgenützt wurde (bzw die Rechtfertigung der Vormerkung unterbleibt). 44 Nun findet allerdings die Ungleichbehandlung von ARO und 24a-Anmerkung, zumindest vom praktischen Ergebnis her gesehen, ihre Rechtfertigung darin, daß die ARO längstens innerhalb der Jahresfrist des 55 GBG ausgenützt werden muß, so daß spätestens nach einem Jahr auch nachrangige Pfandgläubiger problemlos Exekution auf die Liegenschaft führen können, während im Gegensatz dazu die 24a-Anmerkung dem WEB unbefristet den Rang wahrt. Dieses Argument verfängt hinsichtlich der Vormerkung scheinbar nicht: Die Rechtfertigung der Vormerkung ist ebenfalls an keine Frist gebunden (vgl oben b), und dennoch wird die Exekution für unzulässig erachtet, solange die Vormerkung nicht gelöscht ist. Jedoch hat sich diese Auffassung zu einer Zeit herausgebildet, als das Fehlen der UB noch nicht zur Vormerkung berechtigte, und die Löschung daher typischerweise nach relativ kurzer Zeit (nach Unterliegen im Rechtfertigungsprozeß bzw Verstreichen der 14-Tage-Frist des 42 Abs 1 GBG) erfolgen konnte, wenn man von dem eher unpraktischen Fall der Vormerkung aufgrund fehlender Beglaubigung der Erwerberunterschrift absieht; in diesem und im Fall der fehlenden UB ist die These von der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen den mit einer Vormerkung belasteten Eigentümer tatsächlich höchst problematisch, da sie zu einer unbefristeten Exekutionssperre führt. Die Auffassung von Wilhelm 41 ecolex 1997, Musterverträge 41 ff. 43 Gartner, Musterverträge 42 f. 44 Heller/Berger/Stix, Kommentar zur Exekutionsordnung 4 II (1972) 1087 f.

6 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 151 und Gartner muß sich auch den Einwand gefallen lassen, daß im Extremfall eine einzige 24a-Anmerkung, die, wenn sie ausgenützt wird, vielleicht nur zum Erwerb eines vergleichsweise minimalen Anteils der Liegenschaft führt, hinsichtlich der Gesamtliegenschaft die Exekution verhindert. Den beiden Autoren ist hingegen zuzugeben, daß auch das dem angemerkten WEB in 25 Abs 4 WEG zugestandene Aussonderungsrecht gegen die bisherige hm spricht. Der WEB ist hier sogar besser gestellt als der vorgemerkte oder im Besitz eines ROB befindliche Käufer, da er wie dargelegt gemäß 25 Abs 4 WEG anders als dieser schon vor vollzogener Einverleibung aussondern kann, wenn zu seinen Gunsten die Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG bzw die Anmerkung der Klage nach 25 WEG erfolgt ist. Es wäre nun tatsächlich höchst widersprüchlich, würde man den Erwerber im Konkurs umfassend (sogar noch besser als den Rangordnungsberechtigten oder Vorgemerkten!) schützen, um ihn sodann in der Exekution um so tiefer fallen zu lassen. Ein weiteres Argument gegen Würth und Meinhart ergibt sich aus der mit dem BTVG erfolgten Einfügung des 24c in das WEG: Die dort normierte Rangordnung für die beabsichtigte Einräumung von WE ( 24c-Anmerkung ) soll unter anderem später hinzukommenden WEB den Rang für die 24a-Anmerkung wahren; 45 dies wäre einigermaßen sinnlos, wenn der Rang im Sinne der bisher hl ohnehin praktisch weitgehend irrelevant wäre. Zuletzt ist auf die Tatsache zu verweisen, daß 9 Abs 2 BTVG die 24a-Anmerkung in dem Fall, in dem der Bauträgervertrag auf die Erwerbung von WE gerichtet ist, als grundbücherliche Sicherung im engeren Sinn genügen läßt; auch diese Anordnung wäre zumindest seltsam, würde die Anmerkung jene Schwächen haben, welche die bisher hm impliziert. Wenngleich also gezeigt werden konnte, daß die Auffassung von Meinhart und Würth aus mehreren Gründen unhaltbar ist, überzeugt die Gegenmeinung von Wilhelm und Gartner vor allem aufgrund ihres überzogenen Ergebnisses unbefristete Exekutionssperre hinsichtlich der Gesamtliegenschaft aufgrund auch nur einer einzigen 24a-Anmerkung ebensowenig. ME ist die Unzulässigkeit der Exekution nicht zu begründen 46 und die Lösung stattdessen insoweit ist Meinhart und Würth durchaus rechtzugeben in 150 EO zu suchen; freilich muß sie genau gegenteilig zu deren Ergebnis ausfallen. Ihre These von der taxativen Aufzählung in 150 EO bzw genauer von der Analogiefeindlichkeit dieser Bestimmung im Hinblick auf Jahrzehnte später (!) normierte grundbücherliche Eintragungen ist durch nichts begründet; selbst wenn die Regelung seinerzeit abschließend gemeint war, ist ihre Anwendung auf vom Gesetzgeber neu geschaffene Lasten nicht ausgeschlossen. 47 Freilich ist nicht einfach die Frage zu stellen, ob es sich bei der 24a- Anmerkung formell um eine Last handelt, 48 sondern ob die durch die Anmerkung verstärkte Position des WEB insbesondere im Hinblick auf die vom Gesetzgeber des WEG verfolgten Schutzzwecke, aber auch im Hinblick auf die Zielsetzungen des Zwangsvollstreckungsverfahrens, den dinglichen Positionen der in 150 Abs 1 EO genannten Dienstbarkeits-, Ausgedings- und Reallastberechtigten soweit ähnlich ist, daß die Anwendung der dort normierten exekutionsrechtlichen Folgen gerechtfertigt erscheint. Dies ist me ohne weiteres zu bejahen: Zwar hat der angemerkte WEB anders als etwa der Usufruktuar unzweifelhaft noch keine formelle dingliche Rechtsstellung, sondern eine bloße Anwartschaft; diese kann aber kraft des durch die Anmerkung vermittelten Redlichkeitsausschlusses dritten Erwerbern gegenüber genauso durchgesetzt werden, wie ein schon bestehendes beschränktes dingliches Recht. Wie die Einverleibung etwa einer Servitut erfüllt die 24a-Anmerkung im Ergebnis die Funktion, dritte Liegenschaftserwerber an die ansonsten nur inter partes wirkende vertragliche Vereinbarung (Servitutsbestellungsvertrag einerseits, WE-Zusage andererseits) zu binden. In funktioneller Betrachtungsweise besteht der eigentliche Sinn des 150 Abs 1 EO aber gerade darin, den exekutiven Erwerber im Hinblick auf die an der Liegenschaft bestehenden Rechte Dritter mit dem rechtsgeschäftlichen Erwerber, soweit dies das Exekutionsverfahren zuläßt, gleichzustellen, maw also diese Rechte Dritter soweit zu schützen, als die Verwertung dadurch nicht über Gebühr beeinträchtigt wird. Das Anwartschaftsrecht des WEB ist diesbezüglich genauso schutzwürdig und kann in gleicher Weise in die Verwertung eingebunden werden, wie eine Servitut oder Reallast. Die Analogie erscheint also zwingend: 24a-Anmerkung in der Exekution Auch die Anmerkung der WE-Zusage ist vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot grundsätzlich 49 zu übernehmen, wenn sie dem Pfandrecht des betreibenden bzw bestrangigen betreibenden ( 150 Abs 1 S 2 EO) Gläubigers im Rang vorgeht S im nächsten Heft unter 5.b). 46 Die von Wilhelm (ecolex 1997, 558 und 559) gezogene Parallele zur Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers, dessen Anwartschaft in der Exekution durch Exszindierungsklage geschützt wird, übersieht, daß es beim WE nur um den Erwerb eines Miteigentumsanteils und eines beschränkten dinglichen Rechts geht, so daß die darauf gerichtete Anwartschaft schwerlich die Unzulässigkeit der Exekution hinsichtlich der Gesamtliegenschaft zu begründen vermag. 47 So ist unbestritten, daß die Aufzählung der Lasten in 150 EO auch sonst nicht vollständig ist; etwa fehlt das Baurecht (Feil, Exekutionsordnung 4 [1996; Stand ], Rz 3 zu 150). 48 So Gartner, Musterverträge 42 f. 49 Vgl aber OGH JBl 1986, 122 (zust Hoyer) = SZ 57/178 zur Frage des Schutzes jener Pfandgläubiger, die der vom betreibenden Gläubiger zu übernehmenden Last ihrerseits im Rang vorgehen. 50 Das Gericht kann auf Antrag mit Zustimmung des angemerkten WEB (dessen Fernbleiben von der Tagsatzung gilt nach 56 Abs 2 EO als Zustimmung, wenn die Ladung mit dem Beisatz

7 152 5/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH Der Ersteher wird sohin an die WE-Zusage gebunden und schuldet dem WEB die Verschaffung des Miteigentumsanteils verbunden mit WE, selbstverständlich aber nicht allenfalls noch ausstehende weitere Baumaßnahmen zur Fertigstellung des WE-Objekts. 51 Aus der Sicht des Erstehers ist bemerkenswert, daß die Liegenschaft unter Berücksichtigung der 24a-Anmerkung also in wirtschaftlicher Hinsicht unter Berücksichtigung der Tatsache, daß dem Angemerkten der betreffende Miteigentumsanteil abzutreten sein wird 52 zu schätzen war ( 143 Abs 2 EO), die Anmerkung das Meistbot also tendenziell gedrückt hat. nach dieser Bestimmung erfolgte) Abweichendes anordnen, etwa daß die Anmerkung gelöscht und der WEB aus dem Meistbot entschädigt wird. Diese Lösung wird sich vor allem dann anbieten, wenn der WEB daran interessiert ist, seine Anzahlungen zurückzubekommen, aber an dem Bauvorhaben aufgrund der aus dem Eigentümerwechsel erfließenden Unsicherheiten bzw Schwierigkeiten der Fertigstellung (s im folgenden im Text) nicht mehr festhalten möchte, und wenn weiters die Nichtfertigstellung auch im Interesse des Verpflichteten und potentieller Ersteher gelegen ist, wie dies im besonderen bei noch nicht begonnenen Bauvorhaben der Fall sein wird. 51 Diese schuldet weiter der Verpflichtete (WEO/BT) als ursprünglicher Vertragspartner des WEB. Daß er nunmehr in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten dem WEB gegenüber auf der Liegenschaft des Erstehers Baumaßnahmen setzt, ist grundsätzlich unproblematisch, da diese ja im Ergebnis dem WEB zugutekommen. Soweit die Baumaßnahmen, die der Ersteher im übrigen kraft der Übernahme der 24a-Anmerkung dulden muß, diesem nützen (zb wird ein teilfertiges Gebäude mit zehn Wohnungen ersteigert, von denen aber nur eine an einen nach 24a Abs 2 WEG angemerkten WEB verkauft ist; die Fertigstellung dieser Wohnung setzt unter anderem voraus, daß das gesamte Gebäude überdacht wird), stehen dem WEO gegen den Ersteher hier aus Platzgründen nicht näher zu erläuternde Ansprüche aus GoA bzw Bereicherung zu ( 417 ff ABGB, insbesondere 419; vgl H. Böhm, Orac-Rechtsskriptum Sachenrecht, Besonderer Teil 2 [1996] 42 ff, insbesondere 49). 52 Bei einer bereits fertiggestellten WE-Anlage wird also vom Schätzwert der Gesamtliegenschaft inkl Gebäude der Wert der Wohnung, auf die sich die 24a-Anmerkung bezieht, in Abzug gebracht worden sein. 53 Vgl Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 4 (1993) 201. In weiterer analoger Anwendung des 150 Abs 1 EO sind auch nachrangige 24a-Anmerkungen in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen, allerdings nur insofern, als sie in der Verteilungsmasse volle Deckung finden. 53 Hier ist isd 143 Abs 1 S 2 die Anmerkung für sich zu schätzen und der ihr entsprechende Kapitalbetrag zu ermitteln; dabei ist me schlicht vom Schätzwert des fertigen WE-Objekts auszugehen. Deckt die Verteilungsmasse den Wert des WE-Objekts nicht vollständig, wird die Anmerkung gelöscht und der WEB auf den Entschädigungsanspruch nach 227 Abs 1 EO verwiesen, der hier nichts anderes darstellt, als die exekutionsrechtliche Variante des Anspruchs auf das Erfüllungsinteresse nach 920 ABGB wegen nachträglicher Unmöglichkeit. Dieser Anspruch wird allerdings nur nach Zulänglichkeit der Verteilungsmasse in der ihm zukommenden Rangordnung berichtigt. Es sei nicht verschwiegen, daß dieses Ergebnis doch weitgehend der exekutionsgerichtlichen Praxis entsprechen dürfte. Weiters böte sich die Analogie zu 150 Abs 1 EO auch auf die Fälle langfristiger Vormerkungen an (Fehlen der UB bzw Fehlen der Beglaubigung der Erwerberunterschrift), in denen wie erwähnt die unbefristete Exekutionssperre nicht vertretbar erscheint; läßt man danach die Versteigerung durch den nachrangigen Pfandgläubiger mit der Maßgabe zu, daß der Ersteher das vorgemerkte Recht zu übernehmen hat, wird sie faktisch jedoch gleichwohl unmöglich sein, da sinnvollerweise niemand eine solcherart belastete Liegenschaft ersteigern wird. Daß die hier vertretene Meinung für nachfolgende Pfandgläubiger, insbesondere nachtragsfinanzierende Banken im Ergebnis problematisch ist (die Auffassung von Wilhelm und Gartner ist dies noch viel mehr!) und daher das Zustandekommen solcher Nachtragsfinanzierungen einigermaßen erschwert, ist ohne weiteres zuzugestehen. Dieses praktische Kalkül kann freilich nicht den Maßstab für die juristische Auslegung abgeben; späteren Finanzierungsproblemen wird man mit Anmerkungen der vorbehaltenen Verpfändung ( 24a Abs 1 WEG) in hinreichender Höhe vorzubeugen haben. Nach 24a Abs 3 Z 3 WEG sind solche Verpfändungsvorbehalte von der Löschung als Zwischeneintragung ausgenommen, wenn sie der Anmerkung der Einräumung von WE im Rang vorgehen. Hingewiesen sei letztlich darauf, daß die hier vorgeschlagene Lösung im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells des BTVG perfekt mit 9 Abs 3 leg cit harmoniert (die Lösung von Meinhart und Würth tut dies überhaupt nicht; insofern kann dem Gesetzgeber des BTVG wie zuvor ausgeführt schwerlich angesonnen werden, er hätte dieses Modell, das die 24a- Anmerkung explizit als Sicherungselement genügen läßt, auf dem Boden dieser Auffassung konzipiert): Einerseits tangieren gegenüber der Anmerkung nachrangige Pfandrechte (deren Einverleibung er ja nicht verhindern kann) den WEB im Ergebnis nicht; andererseits hat sich der jeweilige Gläubiger hinsichtlich jener Pfandrechte, die der Anmerkung im Rang vorgehen, zur Lastenfreistellung zu verpflichten. 54 dd) Eine weitere Schwäche der WEG-Regelung ist darin begründet, daß die Anmerkung nach 24a Abs 2 der häufig nicht erzwingbaren Zustimmung des vom WEO allenfalls verschiedenen Liegenschaftseigentümers bedarf ( 24a Abs 2 S 2 WEG). 55 Die Zustimmung ist erzwingbar, wenn sich der Liegenschaftseigentümer (gegenüber dem WEO is eines echten Vertrages zugunsten des WEB oder unmittelbar gegenüber diesem) zur Duldung der Anmerkung zumin- 54 Im einzelnen Böhm, immolex 1998, Auch diese Zustimmung kann nach dem LGZ Wien nicht einfach im Wege der Mitunterfertigung des Grundbuchsgesuches erfolgen (oben Fn 4). 56 Zweifelnd Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 3 zu 24a WEG; nach dem Text des 23 Abs 1 S 2 WEG würde man meinen, daß der Liegenschaftseigentümer ohnehin stets WEO ist, jedoch ist die Bestimmung nach fragwürdiger hm einschränkend auszulegen: Würth aao, Rz 5 zu 23 WEG.

8 5/99 LIEGENSCHAFTSRECHT 153 dest konkludent verpflichtet hat, bzw me stets auch dann, wenn der Liegenschaftseigentümer selbst als WEO anzusehen ist. 56 Daneben obliegt es im Wirkungsbereich des 23 Abs 1a WEG (also im frei finanzierten Wohnbau) jenem WEO, der Erwerberzahlungen vor dessen WE-Erwerb entgegennehmen möchte, wenn er selbst nicht Liegenschaftseigentümer ist, den Liegenschaftseigentümer dazu zu bringen, die in 24a Abs 2 S 2 verlangte Zustimmung abzugeben, da anders die Anmerkung ja nicht bewirkt werden kann. Dazu ist der WEO unabhängig von 23 Abs 1a weiters stets insoweit verpflichtet, als er dem WEB die 24a-Anmerkung ausdrücklich oder konkludent zugesagt hat. Über den Autor: Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM lehrt am Institut für Österr und Europ Privatrecht der Universität Salzburg. Er ist darüber hinaus als Seminarvortragender und Autor zahlreicher Publikationen, insbesondere zum Miet- und Bauträgerrecht bekannt. Kontaktadresse: Universität Salzburg, Churfürststraße 1, 5020 Salzburg Telefon: (0662) Fax: (0662) Internet: 101 LIEGENSCHAFTSRECHT 1041 ABGB Verwendungsanspruch für den Gemeingebrauch überschreitende Sondernutzung. Bei titelloser Benützung der Straße oder des Gehsteiges, etwa für eine Baustelleneinrichtung, gebührt dem Liegenschaftseigentümer (hier Stadtgemeinde) ein angemessenes Benützungsentgelt. OGH , 6 Ob 280/98i Schlagworte: Benützungsentgelt, Gemeingebrauch, Sondernutzung, Verwendungsanspruch. Die über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung an einer Straße ist ein Eingriff in das Eigentumsrecht des Grundeigentümers. Dieser ist berechtigt, die Sondernutzung gegen Entgelt oder unentgeltlich zu gestatten (vgl SZ 38/95, 44/138, 62/34; ZVR 1967, 177 und 178). Die Benützung der Straße für eine Baustelleneinrichtung ohne Erlaubnis (Gestattung) des Grundeigentümers ist die titellose Verwendung einer fremden Sache. Der verletzte Grundeigentümer (hier eine Stadtgemeinde) kann nicht nur die Räumung (vgl SZ 38/95), sondern auch ein Benützungsentgelt verlangen. Der Ersatzanspruch des Eigentümers nach 1041 ABGB besteht in der Herausgabe des im Gebrauch der Sache liegenden Vorteils des Bereicherten. Selbst ein redlicher Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser orientiert sich idr am gewöhnlichen Benützungsentgelt (vgl Koziol/Welser I mwn). Bei wissentlicher Inanspruchnahme fremden Gutes (wie dies bei einer Baustelleneinrichtung regelmäßig der Fall ist) ist sogar ohne konkreten Nutzen des (im Gebrauch liegenden) Vorteils des Bereicherten ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Für die Höhe des Benützungsentgelts gilt als Maßstab des erlangten Gebrauchsvorteils grundsätzlich das, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil aufwenden hätte müssen (vgl JBl 1992, 456; 2 Ob 218/97s). Bei der titellosen Weiterbenützung einer Mietwohnung wurde der zuvor bezahlte Mietzins als Anhaltspunkt für die Höhe des Benützungsentgelts herangezogen (vgl SZ 58/104, 65/61; MietSlg ; zweifelnd MietSlg ). Bei von Anfang an titelloser Benützung bestimmt sich das Entgelt nach der Höhe des ortsüblichen Mietzinses für vergleichbare Mietobjekte am Wohnungsmarkt (vgl MietSlg , ; Rummel in Rummel 2 Rz 15 zu 1041 ABGB). Ein derartiger Markt existiert aber für Sondernutzungen an Straßenflächen zu Zwecken der Einrichtung einer Baustelle nicht. Hier ist wegen der Monopolstellung davon auszugehen, daß ein interessierter Benützer nur zu den vom Eigentümer der Straßenflächen vorgegebenen Preisbedingungen das Benützungsrecht erlangen kann. Die Sittenwidrigkeit eines Tarifs ( 879 ABGB), etwa infolge Forderung zu hoher Preise auf Grund der Monopolstellung, wenn man einen Kontrahierungszwang zu angemessenen Bedingungen annimmt (vgl SZ 44/138), ist nicht zu prüfen, wenn entsprechendes Vorbringen im Verfahren 1. Instanz nicht erstattet wurde. Die behauptete Unangemessenheit des verlangten Preises genügt dafür nicht. Allfällige Unterbrechungen der Benützung können den Entgeltsanspruch dann schmälern, wenn es zu einer vollständigen Räumung der Straßen- bzw Gehsteigflächen gekommen ist.

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