2. Die Haftungsinanspruchnahme setzt das Bestehen der materiell-rechtlich bestehenden Primärschuld nicht dessen formale Festsetzung voraus.

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1 FG München, Urteil v K 2541/09 Titel: (Haftung für Steuerschulden einer GbR: Bekanntwerden der Existenz einer GbR im Wege der Abgabe einer Umsatzsteuererklärung durch einen der Gesellschafter nach Auflösung der GbR, Akzessorietät von Haftungsschuld und Steuerschuld) Normenketten: 191 Abs 1 AO 705 BGB 128 S 1 HGB 2 Abs 1 UStG AO Orientierungsätze: 1. Der Haftungsinanspruchnahme des Gesellschafters einer inzwischen aufgelösten GbR für im Zeitpunkt der Beteiligung materiell-rechtlich entstandene Umsatzsteuerschulden nach 128 HGB steht nicht entgegen, dass ein schriftlicher Gesellschaftervertrag nicht besteht und das FA keinen Fragebogen zur Gründung einer Gesellschaft angefordert hat; mithin das FA bis zur Abgabe der Umsatzsteuererklärung durch einen der ehemaligen GbR-Gesellschafter keine Kenntnis vom Bestehen der GbR hatte. 2. Die Haftungsinanspruchnahme setzt das Bestehen der materiell-rechtlich bestehenden Primärschuld nicht dessen formale Festsetzung voraus. Schlagworte: Akzessorietät, Entstehung, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, Gesellschafter, Haftung, Haftungsinanspruchnahme, Haftungsschuld, Primärschuld, Steuerbescheid, Steuerschuld, Unternehmer Fundstelle: BeckRS 2013, Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Streitig ist, ob der Kläger zu Recht für Steuerschulden der ABC Immobilien Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in Haftung genommen worden ist. 2 Der Kläger war an der im Dezember 1999 gegründeten GbR zu einem Drittel beteiligt. Die GbR wurde zum 1. Dezember 2000 beendet (Auflösungsvereinbarung vom 13. Dezember 2000). 3 Am 18. Juni 2002 reichte der Gesellschafter A beim Finanzamt (FA) eine von ihm unterschriebene Umsatzsteuererklärung für 2000 ein, in der er eine Umsatzsteuer von ,09 DM (11.366,58 ) errechnete. Mit an den Gesellschafter A gerichteten Bescheid vom 21. April 2006 setzte das FA die Umsatzsteuer 2000 auf ,02 im Schätzungswege fest, da die anderen Gesellschafter die Zustimmung zur Erklärung verweigert hätten.

2 4 Nach vorheriger Ankündigung und Anhörung nahm das FA den Kläger neben den beiden anderen Gesellschaftern mit Bescheid vom 12. Dezember 2006 für Umsatzsteuer 2000 ( ), Säumniszuschläge (738,50 ) und Zinsen (2.724 ) zur Umsatzsteuer in Gesamthöhe von ,50 in Haftung, da er als Gesellschafter der GbR in vollem Umfang für deren Steuerschulden hafte. 5 Das dagegen gerichtete Einspruchsverfahren hatte keinen Erfolg. Mit Entscheidung vom 30. Juli 2009 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. 6 Mit seiner dagegen gerichteten Klage bringt der Kläger im Wesentlichen vor, dass ihn das FA zu Unrecht in Haftung genommen habe. Unstreitig sei er im Jahr 2000 mit A und B, die in der gleichen Branche tätig gewesen seien, kooperativ verbunden gewesen. Unternehmensgegenstand sei nicht die Vermittlung von Immobilien, sondern eine Kostenteilung der Beteiligten gewesen, da alle Beteiligten von einem gemeinsamen Büro aus jeweils eine eigene Agentur betrieben und auch selbst abgerechnet hätten. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag sei jedoch nicht geschlossen und vom FA ebenso wenig wie ein Fragebogen zur Gründung einer Gesellschaft angefordert worden. Die von A erstellte Umsatzsteuererklärung habe weder eine Steuernummer, die Finanzämter der anderen beiden Kooperationspartner, noch deren Unterschrift enthalten. Eine von allen Beteiligten unterzeichnete Zustellbzw. Vertretungsmacht habe ebenfalls nicht vorgelegen. Entgegen der Darstellung des FA spiele es für die Unternehmerstellung auch keine Rolle, auf welches Bankkonto die Zahlung für die erbrachte Leistung fließe. Im Übrigen habe er für das Jahr 2000 eine eigene Umsatzsteuererklärung abgegeben. 7 Der wirksamen Bekanntgabe des Umsatzsteuerbescheids vom 21. April 2006 habe er widersprochen. Die darin festgesetzten Steuer entfalle ausschließlich auf die von A ausgeführten Leistungen, der mittels Vortäuschung einer GbR versuche, die auf ihm lastende Steuerschuld auf Mitgesellschafter abzuwälzen. Da es sich bei dem Kläger um einen in gesicherten Vermögensverhältnissen lebenden Steuerpflichtigen handle, schien A diese Vorgehensweise geeignet, die Zahlung der von ihm verursachten Umsatzsteuer zu vermeiden. 8 Der Kläger beantragt, den Haftungsbescheid vom 12. Dezember 2006 und die Einspruchsentscheidung vom 30. Juli 2009 aufzuheben. 9 Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. 10 Zur Begründung verweist es im Wesentlichen auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt es vor, dass es im Rahmen seiner Verpflichtung zur Amtsermittlung versucht habe, etwaige Doppelerfassungen von Umsätzen zu vermeiden. Der Kläger habe die Indizien, dass es sich bei der GbR um eine Unternehmerin gehandelt habe, bislang nicht widerlegt. Im Übrigen werde beispielhaft auf die Rechnung der GbR an die XYZ GmbH & Co. KG vom 6. August 2000 verwiesen, die vom Kläger unterschrieben sei. Eine fehlerhafte Ausübung des Ermessens liege nicht vor, da alle drei Beteiligten hinsichtlich der Umsatzsteuerschulden der GbR in Haftung genommen worden seien. 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Finanzamts-Akten, die im Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe 12

3 II. Die Klage ist unbegründet, das FA hat den Kläger dem Grunde und der Höhe nach zu Recht für Steuerschulden der GbR in Haftung genommen. 13 Nach 191 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Diese Vorschrift umfasst auch die Haftungsansprüche nach zivilem Recht. 14 Unterliegt eine GbR i. S. d. 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) als solche der Besteuerung, ergibt sich nach neuerer Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR für die Steuerschulden und die steuerlichen Nebenleistungen wie Säumniszuschläge ( 3 Abs. 4 AO) der Gesellschaft entsprechend 128 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB), BFH-Urteil vom 9. Mai 2006 VII R 50/05, BFH/NV 2006, Die Gesellschafter einer GbR haften wie die einer offenen Handelsgesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. 15 Vorliegend ist der Haftungstatbestand nach 128 HGB verwirklicht, weil der Kläger im Zeitpunkt der Entstehung der vom Haftungsbescheid erfassten Umsatzsteuerschuld des Jahres 2000 Gesellschafter der GbR gewesen ist, die als Unternehmer die der Umsatzsteuer zugrundeliegenden Umsätze getätigt hat. 16 So kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, dass es sich wegen des fehlenden schriftlichen Gesellschaftsvertrages und des nicht angeforderten Fragebogens zur Gründung einer Gesellschaft nicht um eine GbR, sondern lediglich um eine Bürogemeinschaft gehandelt habe. Denn der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages ist grundsätzlich formlos wirksam (vgl. Ulmer in Münchner Kommentar zum BGB, 705 Rz. 32). Selbst wenn das Zustandekommen oder der Inhalt des Gesellschaftsvertrages an Mängeln leiden, liegt insoweit kein Hinderungsgrund für die rechtliche Anerkennung der Gesellschaft vor. 17 Aufgrund des Tätigwerdens der drei Beteiligten als ABC - GbR ist offensichtlich, dass die Gesellschafter i. S. d. 705 BGB vereinbart haben, einen gemeinsamen Zweck, im Streitfall die Vermittlung von Immobilien, zu fördern. Insbesondere zeigen die gemeinsame Anmietung von Büroräumen, das Briefpapier mit dem Aufdruck ABC GbR und das Bankkonto, dass die drei Beteiligten als Gesellschafter einer GbR aufgetreten sind und nicht nur für eigene Interessen gehandelt haben. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts liegen damit vor. 18 Die GbR hat auch als Unternehmerin i. S. d. 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes in der für das Streitjahr maßgebenden Fassung (UStG) Umsätze in Form von sonstigen Leistungen 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG im Zusammenhang mit der Vermittlung von Immobilien erbracht. 19 Gemäß 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach 2 Abs. 1 Satz 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. Bei richtlinienkonformer Anwendung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit (Art. 4 Abs. 1 und 2 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG) ausgeübt werden. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH- (Urteil vom 26. September 1996 Rs. C-230/94, Umsatzsteuer-Rundschau -UR- 1996, 418, Umsatzsteuer- und Verkehrsteuer-Recht -UVR- 1996, 338) vor, wenn sie zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen vorgenommen wird. Dabei sind alle Gegebenheiten zu berücksichtigen, die für den Einzelfall charakteristisch sind.

4 20 Ein der Umsatzsteuer unterliegender Umsatz setzt nach 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG voraus, dass eine Leistung gegen Entgelt erbracht wird, die auf einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger beruht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Leistung bildet (vgl. BFH-Urteil vom 27. November 2008 V R 8/07, BStBl II 2009, 397). 21 Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen vor. Die GbR ist nach außen hin als Unternehmerin aufgetreten, da sie als solche während des Zeitraums 1999 bis Ende 2000 eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt hat. Aufgrund der Vielzahl von Ausgangsrechnungen steht fest, dass die GbR nachhaltig Umsätze in der Form von Vermittlungsleistungen erbracht hat. Im Übrigen kommt es für die Unternehmereigenschaft auch anders als der Kläger meint nicht auf das Ausfüllen eines Fragebogens und die Erteilung einer Steuernummer durch das FA an. 22 Auch die Auflösung der GbR ändert nichts an der grundsätzlich fortbestehenden Haftung der Gesellschafter für die im Zeitpunkt ihrer Beteiligung an der GbR entstandenen Steuerschulden (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 1997 VII R 63/97, BStBl II 1997, 745). Die streitigen Umsatzsteuerrückstände des Jahres 2000, für die der Kläger in Haftung genommen worden ist, waren bei Auflösung der GbR am 1. Dezember 2000 bereits entstanden. 23 Der Kläger muss auch die Höhe der Steuerrückstände, für die er in Haftung genommen wurde, gegen sich gelten lassen. Er kann insbesondere nicht mit Erfolg einwenden, dass die Festsetzung der Umsatzsteuer 2000 im Bescheid vom 21. April 2006 unwirksam erfolgt sei, weil sie auf einer nicht von ihm unterschriebenen Steuererklärung beruht. 24 Da der Haftungsschuldner für fremde Schuld einzustehen hat, setzt seine Inanspruchnahme nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar voraus, dass der Steueranspruch (Primäranspruch) bei Erlass des Haftungsbescheids materiell-rechtlich noch besteht (vgl. BFH-Urteil vom 12. Oktober 1999 VII R 98/98, BStBl II 2000, 486 m.w.n.) 25 Entscheidend ist dabei jedoch die materiell-rechtliche Existenz des Steueranspruchs, nicht seine formale Festsetzung. Die Festsetzung des Steueranspruchs gegenüber dem Steuerschuldner ist für die Inanspruchnahme des Haftenden ohne Bedeutung. Denn die Inanspruchnahme des Haftungsschuldners setzt nicht voraus, dass die Steuerschuld gegen den Erstschuldner festgesetzt worden ist. Ausreichend ist, dass der Primäranspruch gegen die GmbH bei Erlass des Haftungsbescheids bzw. im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung über diesen noch besteht. So kann der Haftungsanspruch des FA unmittelbar nach seiner Entstehung gegenüber dem Haftenden eigenständig durch Haftungsbescheid geltend gemacht werden, ohne dass ein Steuerbescheid hätte erlassen oder gar bestandskräftig hätte werden müssen (vgl. BFH-Beschluss vom 26. April 2004 VII B 36/04, juris-web mit weiteren Nachweisen). 26 Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die von ihm erbrachten Umsätze doppelt der Umsatzsteuer unterworfen worden seien. Denn das FA hat seiner Inhaftungnahme ersichtlich nur die Umsätze zugrunde gelegt, die sich aus den vorliegenden Ausgangsrechnungen der GbR ergeben. 27 Im Übrigen liegt die Haftungssumme des Klägers von ,50 betragsmäßig deutlich unter der Umsatzsteuerschuld der GbR, wie sie sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen ergibt. So schuldet die GbR laut der Umsatzsteuererklärung vom 18. Juni 2002 für das Jahr eine Umsatzsteuer von DM.

5 Außerdem ergibt sich aufgrund der vorliegenden Ausgangsrechnungen der GbR, die in der Steuererklärung nicht berücksichtigt worden sind, eine weitere Umsatzsteuer von , Die Gesellschafter einer GbR haften nicht nur für die Umsatzsteuerschulden der Gesellschaft, sondern auch für die damit zusammenhängenden Säumniszuschläge und Zinsen (BFH-Urteil vom 27. Juni 1989 VII R 100/86, BStBl II 1989, 952). Zu Recht wurde der Kläger daher neben der Umsatzsteuer auch insoweit in Haftung genommen. 29 Nach 219 Satz 1 AO darf ein Haftungsschuldner auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es für die subsidiäre Inanspruchnahme des Haftungsschuldners ausreichend, dass die Finanzbehörde zu der Annahme gelangt, dass eine Vollstreckung ohne Erfolg sein wird (vgl. BFH-Beschluss vom 24. April 2008 VII B 262/07, BFH/NV 2008, 1448). 30 Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, da das FA im Haftungsbescheid und in der Einspruchsentscheidung unwidersprochen ausgeführt hat, dass die Einziehung der Rückstände beim Steuerschuldner erfolglos verlaufen sei. Eines Nachweises der Aussichtslosigkeit der Vollstreckung, evtl. durch erfolglose Vollstreckungsversuche, bedarf es nicht (BFH-Beschluss vom 24. April 2008, a.a.o.). 31 Die Inanspruchnahme des Klägers durch das FA ist ermessensfehlerfrei. Insbesondere hat das FA von seinem Auswahlermessen pflichtgemäß Gebrauch gemacht. Da die Vollstreckung gegen die GbR aussichtslos war, war das FA befugt, die Gesellschafter, die den Nacherhebungstatbestand in ihrer gesamthänderischen Bindung verwirklicht haben, zur Haftung heranzuziehen. Im Übrigen wurden auch die beiden anderen Gesellschafter der GbR in Haftung genommen. 32 Der Kläger kann dem FA auch kein Mitverschulden dahingehend vorwerfen, dass es den Haftungsbescheid für die Umsatzsteuerschuld 2000 der GbR erst am 12. Dezember 2006 erlassen hat. Zum Einen kann man bei diesem Zeitraum nicht von einer überlangen Verfahrensdauer sprechen. Darüber hinaus fällt die Erfüllung der steuerlichen Pflichten einer Gesellschaft in den Aufgabenbereich des Klägers, der sich als ehemaliger Gesellschafter um die rechtzeitige Abgabe von Steuererklärungen und die Zahlung der Steuern der GbR kümmern hätte müssen. Es ist jedoch grundsätzlich nicht Pflicht des FA dafür zu sorgen, dass eine Umsatzsteuererklärung für eine Gesellschaft, von deren Existenz es bis zum 18. Juni 2002 keine Kenntnis hatte, abgegeben wird. Darüber hinaus gehört ein Mitverschulden des FA nicht zu den Tatbestandsmerkmalen des 191 Abs. 1 AO. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.