8. Hamburger Fondsgespräch. Aktuelle steuerliche Brennpunkte bei VCTransaktionen. Hamburg, 10. November 2015 Dr. Peter Möllmann / Dr.

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1 8. Hamburger Fondsgespräch Aktuelle steuerliche Brennpunkte bei VCTransaktionen Hamburg, 10. November 2015 Dr. Peter Möllmann / Dr. Florian Holzner

2 Themenüberblick Aktuelles zu Gründer und Managementbeteiligungen Aktuelle Entwicklung im Bereich sog. LeaverKlauseln Weitere aktuelle Rechtsprechungshighlights Weitere steuerliche Praxisfragen in VCTransaktionen 2

3 FG Köln v Drittüblicher Veräußerungserlös Management Regelungen des Gesellschaftsvertrages: Regelungen bzgl. Gesellschafterausschluss LeaverRegelungen ( GoodLeaver vs. Bad Leaver Rückkaufpreis abhängig von Art des Leavers ) Vesting Vinkulierung Investor TopCo GmbH Beteiligungs GmbH 0% je 50% Beteiligungs GbR Gesellschafts vertrag Regelungen der Gesellschaftervereinbarung: Mitverkaufspflicht ( DragAlong ) des Managements Mitverkaufsrecht ( TagAlong ) des Managements Vinkulierung 98,8% 1,2% HoldCo GmbH Veräußerung Gesellschafter vereinbarung Portfoliounter nehmen AG 3

4 FG Köln v Drittüblicher Veräußerungserlös Vorbemerkung Abgrenzung der einschlägigen Einkunftsarten: Keine gesetzliche Subsidiarität ( 20 Abs. 8 EStG ist nicht einschlägig) Abgrenzung über den Veranlassungszusammenhang ( Sonderrechtsverhältnis ) Rechtsprechung und Finanzverwaltung nehmen Abgrenzung (i) über Lohnbegriff und (ii) die Frage des wirtschaftlichen Eigentums (Erwerbsgrundlage) vor Lohn Weiter Lohnbegriff und Veranlassungs zusammenhang Jeder geldwerte Vorteil i.s.v. 8 Abs. 1 EStG, auch für künftige Leistungen ( 2 Abs. 2 Nr. 2 LStDV) und von dritter Seite Vorteile werden für eine Beschäftigung gewährt, wenn sie mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt werden und sich im weitesten Sinne als Gegenleitung für das Zurverfügungstellender individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweisen. Kapitaleinkünfte Erwerbsgrundlage: Kapitaleinkünfte kann nur der (wirtschaftliche) Eigentümer einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung erzielen (s. 20 Abs. 5 EStG) Zurechnungskriterien i.r.v. 39 AO Wirtschaftliches Eigentum folgt zivilrecht lichemeigentum ( 39 Abs. 1 AO) Gesellschafterrechte (Stimm und Dividen denrechte) Chancen der Wertsteigerung bzw. Risiko des Wertverfalls 4

5 FG Köln v Drittüblicher Veräußerungserlös Ist die Veräußerung der (Alt)Anteile durch das Management steuerfrei oder unterliegt der Veräußerungserlös den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit? Vom FG Köln (Rev. anh., Az. IX R 43/15) im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtschau gewürdigte Gesichtspunkte: Beschränkter Teilnehmerkreis Verfallklausel (LeaverRegelungen) Vinkulierung Drittüblichkeit der Beteiligung, insb. Erwerb zu marktüblichen Konditionen Gewinn und Verlustrisiko Verkauf am Markt (Abgrenzung zu BFH v , VIII R 20/11) Abfindungsbeschränkungen / Vesting Paralleles CashBonusProgramm für andere Mitarbeiter Anreizlohn FG Köln hat eine Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis verneint und (steuerfreie) Kapitaleinkünfte bejaht. 5

6 Übertragung auf klassische VCInvestments Gründervesting, übliche Bedingungen: Vestingzeitraum bis 48 Monate 612 Monate CliffPeriode Monatliches oder quartalsweises Erdienen (Vesting) der Anteile, solange (Geschäftsführer)Tätigkeit ausgeübt wird Verlust sämtlicher ungevesteter Anteile im Falle eines LeaverEvents (Rückkauf zu nominal), Verlust sämtlicher Anteile im Falle eines Bad Leavers Wirtschaftliches Eigentum folgt im Grundsatz aus zivilrechtlichem Eigentum LeaverKlausel stellt einen Konnex zur Tätigkeit des Gründers her, bildet aber lediglich das Gleichgewicht der Gesellschafterbeiträge aus Sicht des jeweiligen Investitions/Finanzierungszeitpunkts ab Veranlassungszusammenhang durch Zwischenschaltung von persönlichen HoldingGesellschaften ( FounderEntities ) grundsätzlich durchbrochen? 6

7 Themenüberblick Aktuelles zu Gründer und Managementbeteiligungen Aktuelle Entwicklung im Bereich sog. LeaverKlauseln Weitere aktuelle Rechtsprechungshighlights Weitere steuerliche Praxisfragen in VCTransaktionen 7

8 FG Münster v Exit Bonus Management A B C Regelungen der Gesellschaftervereinbarung: Mitverkaufspflicht ( DragAlong ) des Managements Vorkaufsrecht Vinkulierung Exit BonusVereinbarung: Exit Bonus an Management in Abhängigkeit von Gesamtrendite (IRR) der Investor TopCo GmbH Höhe:Insgesamt max. EUR 1,575m; Verteilung innerhalb des Managements nach erzielten EBIT der Tochtergesellschaften Voraussetzungen: Verkauf sämtlicher Anteile der Investor TopCo GmbH Fortbestehende Managementtätigkeit Keine Voraussetzungen: Veräußerung der Anteile des Managements Kapitalbeteiligung der Managements, d.h. Zahlung des Exit Bonus auch an nicht mehr kapitalbeteiligte Manager (B) bzw. zu keinem Zeitpunkt kapitalbeteiligte Manager (C) Investor TopCo GmbH 91,2% 8,2% Gesellschafter vereinbarung HoldCo GmbH Veräußerung Tochtergesellschaften 8

9 FG Münster v Exit Bonus Steuerliche Qualifikation des Exit Bonus? FG Münster (rkr.): Exit Bonus ist kein disquotalverteilter Gewinn i.s.d. 17 EStG: Exit Bonus war nur an die Veräußerung der Investor TopCoGmbH gekoppelt, setzte aber keinen Verkauf der Anteile des Managements voraus. Exit Bonus wurde auch an Manager bezahlt, die zu keinen Zeitpunkt bzw. im Zeitpunkt des Exits der Investor TopCoGmbH nicht mehr kapitalbeteiligt waren; Voraussetzung war allein an die zum Zeitpunkt des Exits fortbestehende Managementtätigkeit gekoppelt. Problematische Aussage: Darüber hinaus sei disquotalerveräußerungsgewinn im Falle einer Veräußerung i.s.d. 17 EStG steuerrechtlich auch gar nicht vorstellbar. Folgefrage: Qualifikation des Exit Bonus aus selbständiger Tätigkeit gemäß 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG (so wohl FG Münster) oder als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit gemäß 19 EStG (so FG Niedersachsen v , siehe S. 9/10)? Hinweis: Segmentierung der Bestandteile des Veräußerungsgewinns, d.h. quotaler Veräußerungsgewinn als Einkünfte i.s.d. 17 EStG (so auch BFH v , VIII R 20/11) 9

10 FG Niedersachsen v Exit Bonus Management Regelungen der Exit BonusVereinbarung ( EBV ): Zahlung eines Cash Exit Bonus an Management durch Arbeitgebergesellschaft des jeweiligen Managers Höhe:Kapitaleinlage Manager x Multiplikator in Abhängigkeit von Gesamtrendite (IRR) der Investor TopCo GmbH Voraussetzungen: Verkauf sämtlicher Anteile der Investor TopCo GmbH Kapitaleinlage in BeteiligungsGbR und unbefristete Anstellung im Zeitpunkt des Abschlusses der EBV Zweijähriges Fortbestehen des Anstellungsverhältnisses Keine Voraussetzungen: Veräußerung der Anteile des Managements Kapitalbeteiligung des Managements im Zeitpunkt der Zahlung des Exit Bonus Rechte Investor TopCo GmbH bzgl. Exit Bonus: Bestimmung Auszahlungszeitpunkt Berechnung IRR sowie Gewährung des Exit Bonus trotz Nichtvorliegen der Voraussetzungen im Ermessen der Investor TopCo GmbH CoInvestoren 23,8% Verwaltungs GmbH Investor TopCo GmbH 75% 1,2% HoldCo GmbH Portfoliounter nehmen KG 0% je 25% Gesellschaftsvertrag Veräußerung Beteiligungs GbR Gesellschafter vereinbarung Exit BonusVereinbarung 10

11 FG Niedersachsen v Exit Bonus Steuerliche Qualifikation des Exit Bonus? Kläger: Wenn Qualifikation der Bonuszahlung als (i) Entnahme aus der Portfoliounternehmen KG und (ii) anschließende vgader HoldCoGmbH (so Finanzamt), dann auf Ebene des kapitalbeteiligten Klägers Einkünfte gemäß 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG FG Niedersachsen (rkr.): Exit Bonus ist nicht 20 EStG, sondern 19 EStG zuzuordnen: Intention der Vertragsparteien (vgl. Vertragsbedingungen): Bonus mit dem Ziel der Mitarbeitermotivation Konstruktion mit Arbeitgeberin als Verpflichteter der BonusZahlung (Lohnsteuereinbehalt) Bonus hing von der Wertsteigerung der Anteile der Investor TopCoGmbH, nicht der Anteile der Managements ab (Bonus keine Fruchtziehung aus dem eingesetzten Kapital): Bonus wurde auch an nicht mehr beteiligte Manager gezahlt. Keine Bonus an die (nicht in der Unternehmensgruppe angestellten) CoInvestoren. Kein Verlustrisiko hinsichtlich Bonuszahlung ( risikolose Zusatzvereinbarung ) Im Übrigen: vgafrage offengelassen, jedenfalls keine vgaan Manager, sondern allenfalls an Investor TopCo GmbH 11

12 FG Münster v Übererlös aus AlphabetShares Management Regelungen der Gesellschaftervereinbarung: Mitverkaufspflicht ( DragAlong ) des Managements LeaverRegelungen ( GoodLeaver vs. Bad Leaver ) Kaufpreis im Ermessen des Käufers Vinkulierung Ausstattung der Anteilsklassen: Stimmund Dividendenbezugsrechte: A/BShares (+) C/DShares () Erlös/Gewinnverteilung: Eventuelle Wertsteigerung der Anteile entfällt zunächst auf A/BShares. Ab erreichter Hurdlefür A/BShares profitierten die C/DShares überproportional. Bedingungen der Treuhand: Treuhänder (P Ltd.) nicht durch den Kläger, sondern vielmehr durch Konzernmuttergesellschaft beauftragt Kein Weisungsrecht des Klägers, sondern Übertragung seiner Stimmund sonstigen Gesellschaftsrechte an Aktionärsdirektor Investor TopCo GmbH A/B Shares Gesellschafter vereinbarung Treuhand HoldCo Ltd. B/C/D Shares Veräußerung Tochtergesellschaften 12

13 FG Münster v Übererlös aus AlphabetShares Ergeben sich aus den dem Management zufließenden Investitionsrückflüsse Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit? FG Münster (NZB anh., Az. VI B 97/15): Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit Veranlassungszusammenhang durch das Arbeitsverhältnis: Intention der Parteien (vgl. Vertragsbedingungen): Die Begründung der Mitarbeiterbeteiligungen sollte die Mitarbeiter mit der besten Leistung für das Unternehmen () belohnen. (Über)Rendite des Managements ggü. Rendite der TopCoInvestor GmbH Der Kläger hatte sein Investment binnen drei Jahren um einen Faktor von 29,7 (unter Außerachtlassung der Währungsschwankungen sogar um einen Faktor von 34,5) vervielfacht. TopCoInvestor GmbH hatte ihre Investition lediglich verdoppelt (vorbehaltlich Renditesteigerung durch LeverageEffekt). FG Münster lässt sich so verstehen, dass selbst für den Fall, dass TopCoInvestor GmbH (aufgrund LeverageEffekt) gleiche Rendite erzielt haben sollte, kein anderer Grund als das Arbeitsverhältnis bestehe, dass die TopCo Investor GmbH den Kläger an dieser Rendite teilhaben lassen sollte. Folgefrage: Segmentierung der Bestandteile des Veräußerungsgewinns? LeaverRegelungen mit Rückkaufpreisen im Ermessen des Finanzinvestors Im Übrigen: Treuhandverhältnis steuerlich nicht anzuerkennen, d.h. kein wirtschaftliches Eigentum des Managements 13

14 Themenüberblick Aktuelles zu Gründer und Managementbeteiligungen Weitere steuerliche Praxisfragen in VCTransaktionen Steuerliche Behandlung von Erlös/Liquidationspräferenzen DownroundProtection 14

15 Steuerliche Behandlung von Erlös/Liquidationspräferenzen Bsp. Regelung der Gesellschaftervereinbarung: 1 x participatingpreference(oder, in der Praxis häufiger: nonparticipatingmit Mindestverzinsung auf das eingesetzte Kapital) Verzinsungselement außerhalb von 8b KStG bzw. 3 Nr. 40 EStG, d.h. laufende Einkünfte bzw. Kapitaleinkünfte gem. 20 EStG? Founder Entity 70% 30% VC Fonds GmbH & Co. KG Kann es überhaupt einen disquotalen Veräußerungsgewinn geben (vgl. FG Münster v )? Erlös/Liquidationspräferenz als steuerlich anzuerkennende Innengesellschaft? Gesellschafter vereinbarung Startup GmbH Veräußerung 15

16 Kontakt Dr. Peter Möllmann RA, FAStR, StB Dr. Florian Holzner LL.M. RA, StB, Attorneyatlaw (New York) Bonn JohannaKinkelStraße Bonn Telefon 0228/ Telefax 0228/ bonn@fgs.de Berlin Friedrichstraße Berlin Telefon 030/ Telefax 030/ berlin@fgs.de Frankfurt MesseTurm FriedrichEbertAnlage Frankfurt a.m. Telefon 069/ Telefax 069/ frankfurt@fgs.de München Brienner Straße München Telefon 089/ Telefax 089/ muenchen@fgs.de Hamburg Amelungstraße Hamburg Telefon 040/ Telefax 040/ hamburg@fgs.de Repräsentanz Wien Am Heumarkt Wien Österreich Telefon +43 1/ Telefax +43 1/ wien@fgswien.at Repräsentanz Zürich Bahnhofstraße 69a 8001 Zürich Schweiz Telefon / Telefax / zuerich@fgszuerich.ch 16