Wissenswertes und Aktuelles, Checklisten, Muster, Bau(rechts)lexikon: Rechtsbegriffe für Baupraktiker, Baubegriffe für Juristen

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1 zrb 2012 / 4 praktisches XXIX Praktisches Wissenswertes und Aktuelles, Checklisten, Muster, Bau(rechts)lexikon: Rechtsbegriffe für Baupraktiker, Baubegriffe für Juristen Geleitet von Hermann Wenusch Wissenswertes und Aktuelles Einführung Internationales Bauvertragsrecht FIDIC A. Herausgeber, historische Entwicklung FIDIC ist die Abkürzung für Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils, des Weltverbands der beratenden Ingenieure, er wurde 1913 als Dachverband der nationalen Ingenieurverbände gegründet. Mittlerweile stammen die Mitgliedsverbände aus über 80 Staaten. Im August 1957 wurden von der FIDIC die Conditions of contract (International) for works of civil engineering construction erstellt, welche bis heute in Folge ihres roten Einbandes als Red Book bekannt sind. Die heutigen Verträge sind die Nachfolger dieses Musters. B. FIDIC Bücher The Rainbow Collection Die FIDIC hat unterschiedliche Vertragsmuster für unterschiedliche Anwendungsfälle entwickelt. Da die FIDIC jedoch keine eigene Rechtsetzungskompetenz hat, handelt es sich hierbei nicht um gesetzliche Vorschriften, vielmehr sind die Vertragsmuster von den Vertragsparteien zu vereinbaren. Die Vertragsbestimmungen sind entstanden vor dem Hintergrund des anglo-amerikanischen common law, welches im Wesentlichen auf case law (Fallrecht) basiert. Hierdurch ergeben sich bei der Anwendung der englischsprachigen FIDIC-Bücher im Bereich des civil law, also des kodifizierten Rechts zwangsläufig Verständnisschwierigkeiten, diese sind der unterschiedlichen Systematik und Terminologie geschuldet. Dies bedeutet, dass bei der konkreten Vertragsgestaltung die FIDIC-Vertragsmuster an die jeweilige Rechtsordnung angepasst werden müssen. Ein besonderes Merkmal der FIDIC-Vertragsmuster ist der Engineer, welcher eine Sonderstellung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer hat, er sollte ursprünglich (vgl zb 4 th Edition Red Book 1987) ein unabhängiger und unparteiischer consulting engineer mit weitreichender Entscheidungsbefugnis mit verbindlicher Wirkung für beide Parteien sein. Eine ursprünglich ebenfalls dem Engineer innewohnende Streitschlichtungsfunktion ( quasi arbitrator ) ist inzwischen auf ein Dispute Adjudication Board, kurz DAB, ausgelagert worden. Den Engineer gibt es auch noch in den meisten aktuellen Vertragsmustern, wenn auch mit geänderter Aufgabenstellung (bspw ist im Silver Book kein Engineer vorgesehen, vgl 3.). Die wichtigsten Vertragsmuster der FIDIC sind folgende: 1. Red Book Conditions Of Contract For Construction (1999) Das Red Book ist für Bauvorhaben gedacht, bei denen der Auftraggeber grundsätzlich die Planungsleistungen selbst übernimmt. Dem Anwendungsbereich des Red Book liegt grundsätzlich die Annahme eines Generalunternehmervertrages ( General Contracting ) hinsichtlich der auszuführenden Bauleistungen auf der Grundlage eines Einheitspreisvertrages ( unit rate contract, re-measurement contract ) zugrunde; es wird nicht unterschieden zwischen öffentlichen und nicht öffentlichen Auftraggebern. 2. Yellow Book Conditions Of Contract For Plant and Design-Build (1999) Das Yellow Book wird für Verträge herangezogen, bei welchem der Auftragnehmer die Planung und Ausführung der Arbeiten übernimmt, insbesondere im Anlagenbau. Nachdem die FIDIC erfahren hatte, dass in der Praxis zahlreiche Red Book Verträge dahingehend modifiziert wurden, dass auch Planungsleistungen vom Auftragnehmer zu erbringen waren, entschloss man sich, ein eigenständiges Vertragsmuster hierfür herauszugeben. Bei Yellow Book -Verträgen ist das Ziel die Errichtung einer Anlage nach den Anforderungen des Auftraggebers ( Employer s Requirements ), zu einem von diesem zu zahlenden Pauschalfestpreis (fixed lump sum price).

2 XXX praktisches zrb 2012 / 4 3. Silver Book conditions of contract for EPC/turnkey projects (1999) Das Silver Book soll bei Bauprojekten verwendet werden, bei denen es auf einen hohen Grad an Sicherheit im Hinblick auf den Gesamtpreis und die Bauzeit ankommt, etwa wenn ein Immobilienfonds oder Finanzinvestor Aufträge vergibt. Im Zuge eines derartigen Engineering, Procurement, Construction -Vertrages (EPC) übernimmt der Auftragnehmer die komplette Verantwortung für Planung, Ausführung und Inbetriebnahme, einschließlich sämtlicher Beschaffungsrisiken, um dem Auftraggeber ein komplett ausgestattetes Objekt, welches für die unmittelbar nachfolgende Aufnahme des Leistungsbetriebes geeignet ist ( at the turn of the key ), zu liefern. Die Grundidee ist, dass der Auftraggeber nur einen fixen Pauschalpreis bezahlt, der vereinbart wird, der aber dann nicht mehr angepasst werden soll. Der Auftragnehmer übernimmt bei Silver Book -Verträgen regelmäßig ein höheres Risiko als bei den beiden voran genannten Vertragsmustern, in der Theorie der FI- DIC wird dieses höhere Risiko durch einen höheren Preis kompensiert, der in der Praxis freilich nicht immer erreicht wird. Die FIDIC hat klargestellt, dass Silver Book Verträge zu höheren Preisen führen müssen 1. Das Silver Book sieht, wie dargelegt, keinen Engineer vor, dessen Stellung wird durch einen Vertreter des Auftraggebers eingenommen. 4. Sonstige Es existieren noch weitere Vertragsmuster für besondere Bedürfnisse, etwa das sogenannte Pink Book, Vertragsbedingungen unter Einarbeitung der Bedingungen der Weltbank, das Blue-Green Book für Nassbagger-/ Landgewinnungsarbeiten, das White Book für das Verhältnis von Auftraggebern zu Consultants (zb Planer, Projektmanager), und noch viele weitere, die alle einzuführen den Rahmen dieses Artikels sprengen würde. C. Systematik der FIDIC-Vertragsmuster 1. Unterwerfung unter das anzuwendende Recht Die FIDIC-Verträge setzen kein eigenes Recht, sie unterliegen vielmehr dem von den Parteien vereinbarten oder dem ansonsten anwendbaren Recht. Die FIDIC-Vertragsmuster nehmen hierauf ausdrücklich Bezug: In Klausel 1.4 Abs 1 ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Verträge dem Recht unterliegen, welches Vertragsstatut sein soll. Das Vertragsstatut kann von den Parteien ausdrücklich oder schlüssig vereinbart werden. Es steht den Parteien eines grenzüberschreitenden Bau- oder Anlagenbauvertrags in der Regel frei, welche Rechtsordnung dem 1 Vgl Introductory Note zum Silver Book im FIDIC online- Bookshop, silver-book; Die Realität sieht freilich oft anders aus gegenständlichen Vertrag zugrunde gelegt werden soll. Sollte eine Rechtswahl nicht (ausdrücklich oder konkludent) vorgenommen worden sein, so bestimmt sich das anzuwendende Recht nach den Regeln des Internationalen Privatrechts. Die FIDIC Verträge enthalten keine eigenen Regelungen zu den einzuhaltenden technischen Normen, vielmehr verweisen die Verträge auf die jeweiligen Normen, die am Ort der Baustelle gelten, vgl Klausel 1.13 und im Yellow/Silver Book zusätzlich Klausel Struktur der FIDIC-Verträge Sämtliche FIDIC-Vertragsmuster bestehen aus mehreren Teilen; den General Conditions (GC), also den Allgemeinen Vertragsbedingungen, den Particular Conditions (PC), also den Besonderen Vertragsbedingungen, in welchen die General Conditions auf die jeweiligen Projektbedürfnisse angepasst werden und weiteren Dokumenten, die den Leistungsumfang des Auftragnehmers definieren, allen voran bei Yellow Book -Verträgen die sogenannten Employer s Requirements oder bei Red Book -Verträgen die Specifications. Daneben sieht das System der FIDIC weitere Schriftstücke als zum Vertrag gehörend an, wie zb den Appendix to Tender. In diesem werden die meisten variablen oder verhandelbaren Informationen, wie zb Bauzeit, Zahlungsfristen, Prozentsätze für die delay damages, das anzuwendende Recht oder (Teil-)Fertigstellungstermine ( Milestones, Time for Completion etc) gebündelt. Diese Aufteilung in General Conditions, Particular Conditions, Appendix to Tender und zb Employer s Requirements ist zunächst ungewohnt, hat aber einige Vorteile: Die General Conditions (GC) sind grundsätzlich gleich bei allen Verträgen desselben FIDIC-Vertragsmusters, sie werden mittels der Particular Conditions (PC) an das jeweilige Projekt angepasst. Alle Änderungen müssen an den GC müssen in den PC enthalten sein, dies macht es schwieriger, Änderungen zu verstecken. Wesentliche Informationen und Termine sind im Appendix to Tender an einer Stelle zentral zusammengefasst. GC, PC und Appendix müssen daher stets zusammen gelesen und als Einheit interpretiert werden. Hat man sich an die Methode gewöhnt, so sind die Verträge einfach zu handhaben. Es wird also nicht wie in Österreich und anderen civil law countries üblich ein Vertragstext ausgehandelt, sondern das Ergebnis der Verhandlungen schlägt sich in den PC nieder, die abändernd oder ergänzend Bezug auf die GC nehmen, zum Beispiel wie folgt:

3 zrb 2012 / 4 praktisches XXXI Sub-clause 8.7 Delete the first sentence and replace it with the following: [ ] oder Sub-clause 4.17 At the end of the Sub-clause, add the following paragraphs: [ ] In diesem Zusammenhang ist paragraph als Absatz zu verstehen. 3. Vertragsbeteiligte Der Employer ist der Auftraggeber, also derjenige, der den Auftragnehmer zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt beauftragt. Der Contractor ist der Auftragnehmer, also der Unternehmer, der sich verpflichtet, die Leistungen für den Auftraggeber zu erbringen. Die Person des Engineer hat nach österreichischem und deutschem Verständnis keine Entsprechung, ihm wird nach den FIDIC-Vertragsbedingungen, sofern er vorgesehen ist, eine Doppelstellung zugeteilt: Er ist nicht selbst Vertragspartei des Vertrages zwischen AG und AN, sondern Auftragnehmer des AG und wird für die Zwecke des Vertrages tätig. Seine Tätigkeit umfasst im Wesentlichen die Administration des Vertrages und das Management des Projektes, wobei er nicht befugt ist, den Vertrag anzupassen oder eine der Vertragsparteien aus ihrer Verantwortung zu entlassen. Der Engineer ist also ein vom Auftraggeber beauftragter und bezahlter Vertreter, dessen Aufgabe es ist, das Projekt voranzutreiben. Gleichzeitig soll der Engineer jedoch in besonderen, in den Vertragsbedingungen vorgesehenen Fällen (zum Beispiel bei claims = Nachträgen) eine vermittelnde, etwaigen Streit schlichtende, Funktion ausüben, indem er eine fair and reasonable determination, also eine faire Entscheidung, auf Grundlage des Vertrages unter Einbeziehung aller relevanten Umstände, trifft. In diesen Fällen soll der Engineer als fairer Interessenvermittler tätig werden. Die Entscheidungen und Festlegungen des Engineer in solchen Fällen binden Auftraggeber und Auftragnehmer gleichermaßen, sind jedoch nicht endgültig. Er ist also in den neuen Büchern (1999) nicht mehr der unparteiische, unabhängige Entscheider wie etwa noch im alten Red Book (4 th Edition 1987), was in der Praxis oft übersehen wird. Der Engineer ist in den neuen Auflagen der erste, der unter Employer s Personnel (etwa Personal des AG ) genannt ist. Das ist ua ein signifikanter Ausdruck der Veränderung der Rolle des Engineers. D. Ausgewählte Regelungsinhalte der FIDIC-Verträge 1. Allgemeine Pflichten der Vertragsparteien Nach den Regelungen unter Klausel 4 von Red/Yellow/ Silver Book hat der Auftragnehmer die Arbeiten zu planen (im Fall des Red Book nur in dem Umfang, der ausdrücklich im Vertrag festgelegt ist), auszuführen und in Übereinstimmung mit dem Vertrag, den Anforderungen des Engineer und der einschlägigen Gesetze mangelfrei herzustellen. Der Auftraggeber ist zunächst für die Auswahl der einschlägigen Vertragsbedingungen verantwortlich, weitere zentrale Verpflichtungen sind die Zahlung des Vertragspreises, die Bestellung und gegebenenfalls auch die Abberufung des Engineers. Im Bereich des Red Book hat der Auftraggeber weiter die Leistungsbeschreibung ( Specification ) festzulegen, die auch die Planung beinhaltet, im Bereich des Yellow und Silver Books hat der AG seine Anforderungen ( Employer s Requirements ) festzulegen. 2. Bauzeit und Änderungen des zeitlichen Bauablaufs Der Baubeginn ( commencement date ) wird dem Auftragnehmer gemäß Klausel 8.1 einseitig durch den Engineer, spätestens sieben Tage vor Ausführungsbeginn, mitgeteilt. Sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, soll der Baubeginn innerhalb von 42 Tagen erfolgen, nachdem der Auftragnehmer das Auftragsschreiben erhalten hat. Mit dem commencement date beginnt auch der Lauf sämtlicher vertragsrelevanter Fristen. Nach Klausel 8.2 der Vertragsbedingungen hat der Auftragnehmer sämtliche Leistungen innerhalb der im Appendix to Tender eingetragenen Bauzeit ( Time for Completion ) zu erbringen. Nach den FIDIC-Bestimmungen gibt es dabei jedoch ein veränderliches Bauzeitvolumen anstelle eines Termins für die Fertigstellung der Bauleistungen. In Klausel 8.4 sind die grundlegenden Fälle aufgeführt, welche zu einem Anspruch des Auftragnehmer auf Bauzeitverlängerung ( Extension of Time, oft abgekürzt als EoT ) führen. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass, macht der Auftragnehmer einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung nicht geltend, der Auftragnehmer dann auch auf Schadenersatz für Bauzeitüberschreitung haftet, wenn er die Überschreitung weder zu vertreten noch zu verantworten hat. Der Verzicht auf einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung bedeutet daher laut Konzeption der FIDIC Vertragsmuster gleichzeitig auch den Verzicht auf Einwendungen gegen Ansprüche auf Schadenersatz aus Bauzeitüberschreitungen, wobei diese Methodik der FIDIC nicht von jeder Rechtsordnung ohne weiteres respektiert wird. Ob und in welchem Umfang eine Bauzeitverlängerung gewährt wird, entscheidet der Engineer ( Silver Book : der Employer). Von dem Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit ist der Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu trennen und gesondert zu beurteilen. Die FIDIC-Bedingungen enthalten keinen Automatismus, wonach zusätzliche Bauzeit auch immer zu zusätzlichem Entgelt führen soll oder umgekehrt.

4 XXXII praktisches zrb 2012 / 4 3. Verzögerungsschadenersatz (Delay Damages) Aufgrund der Herkunft aus dem common law Bereich enthalten die FIDIC-Vertragsbedingungen keine Vertragsstrafen, stattdessen gibt es pauschalierten Verzögerungsschadenersatz in Tagessätzen. Sollte der Auftragnehmer seine Leistungen nicht innerhalb der Time for Completion erbringen, hat er dem AG gemäß Klausel 8.7 verschuldensunabhängig einen pauschalierten Schadenersatz zu leisten, die Höhe der Pauschale bestimmt sich nach den vereinbarten Tagessätzen; eine solche Regelung ist in allen FIDIC-Vertragsmustern vorgesehen. Die Höhe der Tagessätze kann absolut oder als prozentualer Anteil vom Vertragspreis zum Ausdruck gebracht werden. Dieser Verzögerungsschadenersatz ist nach dem Konzept der FIDIC der einzige Betrag, den der Auftragnehmer im Falle der Verzögerung an den Auftraggeber zu bezahlen hat. Eine darüber hinausgehende Zahlung, etwa aufgrund eines Schadenersatzanspruches, ist entgegen den Regeln der meisten civil-law-länder nicht vorgesehen. 4. Regelung im Zusammenhang mit dem Taking-over Der Begriff des Taking-Over ist in der Terminologie der FIDIC nicht ohne weiteres mit jenem der Übernahme nach ÖNORM B 2110 gleichzusetzen. Die FIDIC enthält ein gestuftes Übernahmesystem, nämlich zum einen das Taking-Over nach Ziffer 10.1 der Vertragsbedingungen, und das Performance Certificate nach Ziffer 11.9 der Vertragsbedingungen. Hintergrund ist, dass im common law, aus welchem die FIDIC stammt, gesetzliche Gewährleistungsverpflichtungen in der Regel nicht gegeben sind. Aus diesem Grund wird der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet, aufgetretene Mängel zu beseitigen. Erst, wenn diese Verpflichtung erfüllt ist, ist der Vertrag auch endgültig erfüllt. Demgegenüber enthalten sowohl das Deutsche als auch das Österreichische Recht gesetzliche Gewährleistungsbestimmungen, so dass kein Bedürfnis besteht für eine vertragliche Pflicht zur Beseitigung von Mängeln. Das Konzept der FIDIC passt daher nicht, der Zeitpunkt der Übernahme muss deswegen sehr sorgfältig und eindeutig zwischen den Parteien vereinbart werden; wird nichts vereinbart, so ergeben sich hier erhebliche Probleme bei der Interpretation des Vertrages. Die FIDIC sieht mit dem Taking-over einen Risikoübergang auf den Auftraggeber vor, auch beginnt mit Takingover die Defects Notification Period, also die vertragliche Gewährleistungsfrist. Nach Ablauf der Defects Notification Period hat der Auftragnehmer gemäß Ziffer 11.9 Anspruch auf Erteilung des Performance Certificate, was die Erfüllung der wesentlichen vertraglichen Verpflichtungen bestätigt. 5. Defects liability Wie oben bereits dargestellt, enthält die FIDIC ein im deutschen und österreichischen Recht nicht vorgesehenes, dort auch nicht notwendiges, vertragliches Gewährleistungssystem. Es erfolgt zunächst die Darstellung des Systems nach der FIDIC: a) Defects Notification Period (DNP) Die Defects Notification Period beginnt mit Taking-Over. Während dieser Zeit sind etwaige noch ausstehende Restarbeiten abzuschließen und festgestellte oder angezeigte Mängel zu beseitigen. Die Defects Notification Period soll vereinbart werden, die Vorgabe der FIDIC-Verträge lautet 365 Tage. Innerhalb dieses Zeitraums hat der Auftragnehmer grundsätzlich auf eigene Kosten innerhalb einer angemessenen, vom Engineer gesetzten Frist die Restleistungen zu erbringen und angezeigte Mängel zu beseitigen. Nach Ablauf der Defects Notification Period hat der Auftragnehmer die ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt, ihm ist innerhalb von 28 Tagen nach Ablauf der DNP ein Performance Certificate auszustellen. Die Bedeutung des Performance Certificates nach österreichischem oder deutschem Recht ist nicht ohne weiteres zu klären, es kommt auf die Vereinbarung an. b) Verhältnis der DNP zur gesetzlichen Gewährleistung Wie bereits beschrieben ist die FIDIC nicht gedacht für Rechtsordnungen mit gesetzlichen Gewährleistungssystemen. Es ist daher zum einen denkbar, in der Defects Notification Period eine mögliche Modifizierung einer gesetzlichen Gewährleistungsfrist zu erblicken, andererseits ist es auch denkbar, hier einen, ebenfalls möglichen, zusätzlichen vertraglichen Anspruch auf Mangelbeseitigung zu sehen. Die FIDIC selbst enthält keine Regelungen des Verhältnisses zu etwaigen gesetzlichen Gewährleistungs- oder sonstigen Ansprüchen, die sowohl in zeitlicher wie auch in inhaltlicher Hinsicht von dem hiesigen Verständnis einer Gewährleistung erheblich abweichen können. Nach der Rechtslage in England etwa hat der Auftraggeber, nachdem der Auftragnehmer das Performance Certificate erhalten hat, zb (weitere) sieben Jahre Zeit, um Ansprüche gegen den Auftragnehmer wegen Mängeln geltend zu machen, die aber in der Regel nur auf die Zahlung von Geld gerichtet sein können; nur ausnahmsweise kann der Auftraggeber auch in solchen Fällen noch die Beseitigung der Mängel verlangen. Das System der FIDIC passt daher nicht zu Rechtsordnungen mit gesetzlichen Gewährleistungsverpflichtungen, es ist daher anpassungsbedürftig. Wird diese Anpassung unterlassen, so droht unter Umständen eine sehr lange Verjährung, je nachdem wie die Defects Notification Period und die gesetzlichen Gewährleistungsfristen sich zueinander verhalten und wie letzten Endes ein (Schieds-) Gericht den Vertrag interpretiert. Die jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich von Haftungszeiträumen

5 zrb 2012 / 4 praktisches XXXIII und Gewährleistungsverpflichtungen werden durch die FIDIC-Verträge jedenfalls nicht ohne Weiteres verdrängt, sie müssen daher angemessen berücksichtigt werden. Bei der Verwendung der FIDIC-Vertragsmuster in civillaw -Ländern muss dies geregelt werden. 6. Leistungsänderungen Es steht dem Engineer jederzeit vor Ausstellung des Taking-over-Certificates frei, Leistungsänderungen anzuordnen oder den Auftragnehmer aufzufordern, Änderungsvorschläge zu unterbreiten (Klausel 13.1 GC). Der Auftragnehmer hat diese Leistungsänderungen grundsätzlich auszuführen, es sei denn, er zeigt dem Engineer unverzüglich an, dass er die zur Umsetzung der Leistungsänderungen benötigten Geräte oder Materialien nicht rechtzeitig zur Durchführung der geänderten Leistung erlangen kann. Das System ähnelt insofern 1 der deutschen VOB/B oder Ziff 7 der ÖNORM B2110. a) Arten von Leistungsänderungen Unter Unterklausel 13.1 Abs 3 Red Book werden mögliche Arten von Leistungsänderungen aufgelistet, wobei Änderungen bei den Massen, Änderungen der Qualität bzw Eigenschaften von Leistungsteilen, Änderungen hinsichtlich Größe, Lage oder Ausmaß, zusätzliche Arbeiten, der Entfall von Arbeiten (sofern nicht vom Auftraggeber selbst ausgeführt), Änderungen in der Art und Weise der Ausführung von Arbeiten allesamt Leistungsänderungen sein können. Das Yellow Book enthält keine solche Auflistung, dies liegt daran, dass der Auftragnehmer von vorneherein bei der Planung der Ausführung wesentlich freier ist und der Auftraggeber hier in der Regel gar nicht eingreifen kann. Ob eine Leistungsänderung vorliegt, und welche Folgen diese hat, entscheidet der Engineer. b) Verfahren bei Leistungsänderungen. Das Verfahren von Leistungsänderungen ist in Klausel 13.3 enthalten. Hiernach hat der Auftragnehmer unverzüglich nach Aufforderung entweder ein verlangtes Angebot abzugeben (oder aber mitzuteilen, warum er dieser Aufforderung nicht nachkommen kann) indem er folgende Unterlagen einreicht: Eine Beschreibung der geänderten Arbeiten, wie sie durchgeführt werden sollen, einschließlich eines Durchführungsvorschlages; Den Vorschlag des Auftragnehmers für die notwendigen Anpassungen an den Zeitplan (soweit erforderlich) und die Änderung des verfügbaren Bauzeitvolumens; Den Vorschlag des Auftragnehmers hinsichtlich der Anpassung des Vertragspreises. Der Engineer soll, so schnell wie möglich ( as soon as practicable ) reagieren, mit Zustimmung, Ablehnung oder anderen Kommentaren. Der Auftragnehmer hat in dieser Zeit die Ausführung von Leistungen nicht zu verzögern oder einzustellen, er soll vielmehr mit der vorherigen Planung unverändert weiter machen, wenn nicht ausdrücklich anderweitig angewiesen. Mit der Zustimmung des Engineer gilt die Leistungsänderung als genehmigt, die Folgen der Leistungsänderung werden nach Klausel 3.5 der Vertragsbedingungen ermittelt, hiernach hat der Engineer eine Einigung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer herbeizuführen, wenn nicht, hat der Engineer eine faire Entscheidung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zu treffen und hierbei einen neuen Preis festzulegen. 7. Nachträge, Nachtragsverfolgung Die FIDIC-Verträge enthalten ein System von Fristen, die den Auftragnehmer zwingen sollen, Nachträge zeitnah zu verfolgen, das ganze Verfahren ist in Klausel 20.1 geregelt. Der Auftragnehmer muss Ansprüche auf Bauzeitverlängerung und/oder zusätzliche Vergütung unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 28 Tagen ab Kenntnis oder Kennenmüssen der maßgeblichen Umstände, gegenüber dem Engineer anzeigen. Notwendig, aber auch hinreichend, ist die Mitteilung, dass aufgrund bestimmter Umstände der Auftragnehmer sich berechtigt glaubt, eine Verlängerung der Bauzeit oder zusätzliche Vergütung zu verlangen. Sollte diese Anzeige nicht erfolgen, so ist der Auftragnehmer mit sämtlichen Ansprüchen aus diesem Umstand präkludiert, dh ausgeschlossen. Zwar ist es manchmal denkbar, diese Ausschlusswirkung unter Hinweise auf das zugrundeliegende Recht zu unterlaufen oder aufzuheben, jedoch ist diese Argumentation schwierig, es wird daher dringend empfohlen, die vorgenannten Fristen einzuhalten. Unterbleibt die Anzeige binnen der 28-Tagesfrist, so wird der Auftraggeber von jeglicher Haftung in dieser Hinsicht befreit, sodass auch Einwendungen verloren gehen. Der Auftragnehmer hat seine Ansprüche binnen 42 Tagen nach Kenntnis oder Kennenmüssen der maßgeblichen Umstände zu begründen, also einen hinreichend begründeten Nachtrag einzureichen. Das Versäumen dieser 42-Tagesfrist ist ebenfalls pönalisiert, wenn auch nicht so harsch wie das Versäumen der oben genannten 28-Tages-Frist. Im Rahmen der diesbezüglich verspäteten Einreichung wird bei der Ermittlung der Ansprüche des AN der Zeitraum der Fristüberschreitung etwa berücksichtigt werden, soweit diese negative Auswirkungen auf die Aufklärung des dem Nachtrag zugrundeliegenden Sachverhalts hatte (zb Aufklärbarkeit). Der Engineer muss den geltend gemachten Anspruch binnen 42 Tagen nach Eingang einer hinreichenden Anspruchsbegründung prüfen, und hierzu begründet Stellung nehmen. Problematisch ist hierbei oft, was für eine hinreichend vollständige Anspruchsbegründung notwendig ist, dies ist nicht im Vertrag definiert. Bei Meinungsverschiedenheiten über den Anspruch des Auftragnehmers hat der Engineer eine Einigung herbei-

6 XXXIV praktisches zrb 2012 / 4 zuführen, bzw die notwendigen Feststellungen zu treffen. Diese haben wiederum in einer fairen und unparteiischen Weise, unter angemessener Berücksichtigung sämtlicher Umstände, zu erfolgen. 8. Streitbeilegung Die FIDIC-Verträge enthalten ein 3-stufiges System zur Streitbeilegung zwischen den Vertragsparteien. Die erste Stufe ist dabei idr die Entscheidung ( Determination ) durch den Engineer. Sollte eine Partei mit der Entscheidung des Engineers nicht einverstanden sein, so steht es der Partei frei, ein sogenanntes Dispute Adjudication Board (DAB) anzurufen. Daneben kann das DAB auch bei Streitigkeiten angerufen werden, zu deren Entscheidung der Engineer nicht berufen ist. Als dritte Stufe, sozusagen über dem DAB, ist ein schiedsgerichtliches Verfahren vorgesehen. a) Dispute Adjudication Board (DAB) Das DAB ist ein Gremium, welches aus einem oder drei Mitgliedern besteht, je nach Umfang des Projektes und Festlegung durch die Parteien. DABs können sowohl dauerhaft eingerichtet werden ( permanent ) und über die gesamte Dauer eines Projektes vorgehalten werden, als auch ad hoc bei Bedarf gebildet werden. Nach dem Red Book ist ein DAB zu dem im Appendix to Tender vereinbarten Zeitpunkt zu bestellen, nach Yellow und Silver Book ist ein DAB innerhalb von 28 Tagen, nachdem eine der Vertragsparteien angezeigt hat, dass sie das DAB anrufen will, zu bilden. Die FIDIC empfiehlt ein DAB mit 3 Mitgliedern ab einem Projektvolumen von mehr als $ 25 Mio, die FIDIC empfiehlt weiter die Einrichtung eines permanenten DAB ab einem entsprechend großen Projektumfang. Den Parteien steht es daher selbstverständlich frei, ein dauerhaftes DAB bei einem großvolumigen Yellow Book -Vertrag einzusetzen. Wird das DAB angerufen, sind beide Parteien verpflichtet, diesem unverzüglich sämtliche maßgeblichen Dokumente und Unterlagen vorzulegen, dem DAB ist weiter Zugang zur Baustelle zu gewähren. Das DAB hat den Vertragsparteien die Möglichkeit zu geben, die jeweils eigene Sichtweise darzulegen, es soll binnen 84 Tagen nach seiner Anrufung eine Entscheidung einschließlich Begründung vorlegen. Der Zeitraum kann im Einvernehmen mit den Vertragsparteien verlängert oder verkürzt werden. Die Entscheidung des DAB ist für die Vertragsparteien vorläufig bindend und soll von ihnen sofort umgesetzt und beachtet werden, bis sie entweder durch einen Schiedsspruch oder eine gütliche Einigung zwischen den Parteien aufgehoben oder abgeändert wird. Keine der Parteien hat in dieser Hinsicht ein Leistungsverweigerungsrecht. Sollte eine der Vertragsparteien mit der Entscheidung des DAB nicht einverstanden sein, hat sie das Recht, dies der anderen Partei binnen 28 Tagen nach Erhalt der Entscheidung mitzuteilen (sogenannte Notice of Dissatisfaction ). Wird eine Notice of Dissatisfaction nicht fristgerecht eingereicht, wird die Entscheidung des DAB gemäß Klausel 20.4 Abs 7 endgültig und bindend. Die genaue Rechtsnatur eines DAB ist umstritten. Einigkeit besteht jedoch dahingehend, dass ein DAB nicht als Schiedsgericht tätig wird, seine Entscheidungen können daher in der Regel nicht ohne weiteres vollstreckt werden. Sollte keine Notice of Dissatisfaction vorliegen (die Entscheidung ist dann als final and binding anzusehen), so enthält der Vertrag eine Möglichkeit, die DAB- Entscheidungen in einem vereinfachten Verfahren durch eine schiedsgerichtliche Entscheidung bestätigen zu lassen, sodass am Ende doch ein schiedsgerichtliches Urteil vorliegt, welches dann doch einer Vollstreckung zugänglich ist. Sollte hingegen eine Notice of Dissatisfaction (daher nur final und nicht binding ) vorliegen, eine der Parteien das Urteil aber schlicht ignorieren, so ist die Vollstreckung einer DAB Entscheidung schwierig. Nach einer Meinung kann auch eine solche vorläufige DAB Entscheidung vorläufig vollstreckt werden, nach anderen Auffassungen ist dies nicht der Fall. In jedem Fall ist bei so einer Situation kompetenter Rechtsrat notwendig. b) Schiedsverfahren Liegt eine fristgerechte Notice of Dissatisfaction vor, so haben die Parteien einen weiteren Versuch zur einvernehmlichen Streitbeilegung zu unternehmen. Sollte binnen 56 Tagen nach Abgabe der Notice of Dissatisfaction keine gütliche Einigung erzielt worden sein, so steht es den Parteien frei, das Schiedsgericht anzurufen. Die General Conditions sehen hier ein Verfahren nach der Schiedsordnung der internationalen Industrie- und Handelskammer in Paris (International Chamber of Commerce, ICC) vor. Das Schiedsgericht ist nach den GC mit 3 Schiedsrichtern zu besetzen, die FIDIC empfiehlt einen Sitz des Schiedsgerichts in einem neutralen Staat, also weder in dem des Auftragnehmers noch in dem des Auftraggebers. Das Schiedsgericht ist in seiner Entscheidung frei und weder an die Entscheidung des Engineers noch an die des DAB gebunden, es darf deren Entscheidungen ausdrücklich aufheben und grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die schiedsgerichtlichen Entscheidungen sind endgültig, kraft bestehender völkerrechtlicher Vereinbarungen sind sie in der Regel auch ohne größere Probleme vollstreckbar. Bei der Wahl des Schiedsortes sollte indessen darauf geachtet werden, dass der Sitzstaat Partei der entsprechenden völkerrechtlichen Vereinbarungen ist. 9. Sonstiges Die FIDIC-Verträge enthalten darüber hinaus weitere Besonderheiten, etwa im Hinblick auf das Zertifikat-getriebene Zahlungssystem, die darzustellen jedoch den Rahmen sprengen würde. Wolfgang Breyer

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