Lösungshinweise zur Fachprüfung im Wirtschaftsrecht vom 22. Juni 2016

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1 Lösungshinweise zur Fachprüfung im Wirtschaftsrecht vom 22. Juni 2016 Teil A (20 Punkte) Frage 1 Wer ein Einzelunternehmen betreibt, muss den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus dem Familiennamen bilden, weiter kann die Firma Sachbezeichnungen, Fantasiebezeichnungen oder territoriale Bezeichnungen enthalten (Art. 945 Abs. 1 OR). Vorliegend besteht die Firma aus dem Namen Meyer, dem Familiennamen des Einzelunternehmers und der Sachbezeichnung Medizinalbedarf und ist somit grundsätzlich zulässig. Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss sich eine Firma an das Gebot der Firmenklarheit halten, d.h. dass die Firma nicht irreführend unvollständig sein darf. Das Weglassen des iur. in der Firma widerspricht dem Klarheitsgebot, weil der Eindruck entsteht, Egon Meyer hätte eine medizinische Ausbildung. Somit ist die Firma rechtlich nicht zulässig. Frage 2 Ein Kommanditär ist auch für die vor seinem Beitritt entstandenen Verbindlichkeiten haftbar (Art. 612 OR). Ausscheidende Gesellschafter haften noch während 5 Jahren für die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung ihres Ausscheidens bestehenden Gesellschaftsschulden (Art. 619 i.v.m. Art. 591 OR). Meier haftet für alle Verbindlichkeiten, die seit Gesellschaftsgründung und bis zur Veröffentlichung seines Ausscheidens entstanden sind (bis zum 31. Dezember 2020). Frage 3 Eine GmbH kann die Ausrichtung von Tantiemen an Geschäftsführer vorsehen. Die Vorschriften des Aktienrechts über Tantiemen sind entsprechend anwendbar (Art. 798b OR). Tantiemen dürfen ausgerichtet werden, wenn: - die Auszahlung von Tantiemen in die Statuten aufgenommen wird (Art. 776a Abs. 1 Ziff. 14 OR); - eine Zuweisung an die gesetzliche Reserve gemacht und eine Dividende von 5 Prozent ausgerichtet wurde und - die Tantieme dem Bilanzgewinn entnommen wird (Art. 798b i.v.m. Art. 677 OR). Vorliegend waren die Tantiemen statutarisch festgelegt und die Reservezuweisung sowie Dividendenausschüttung war ab dem dritten Jahr erfolgt. Die Kompostabel GmbH durfte die Tantiemen grundsätzlich ausschütten.

2 Im Konkurs der Gesellschaft müssen die Geschäftsführer grundsätzlich alle Tantiemen, die sie in den letzten drei Jahren vor Konkurseröffnung erhalten haben, zurückerstatten (Art. 800 i.v.m. Art. 679 OR), es sei denn, sie weisen nach, dass die Voraussetzungen zur Ausrichtung der Tantiemen nach Gesetz und Statuten erfüllt waren. Insbesondere hatte die Ausrichtung aufgrund vorsichtiger Bilanzierung zu erfolgen (Art. 679 OR, letzter Teilsatz). Vorliegend entsprach die Ausrichtung zwar Gesetz und Statuten, aber die Bilanzierung erfolgte gemäss Sachverhalt unvorsichtig. Aus diesem Grund haben die Geschäftsführer der Konkursverwaltung die Tantiemen der letzten drei Jahre zurückzuerstatten. Frage 4 Bezüglich Erhöhung des Aktienkapitals: es gibt zwei Arten des Börsengangs: Primary Offering und Secondary Offering. Die bisherigen Aktionäre können beim Secondary Offering ihre bestehenden Aktien an der Börse veräussern, ohne dass zwingend neues Kapital aufgenommen werden muss. Es kommt daher bei einer Kotierung nicht zwingend zu einer Erhöhung des Aktienkapitals. Bezüglich der Anonymität: Publikumsgesellschaften haben zahlreiche Pflichten, darunter die Pflicht, im Anhang zur Bilanz bedeutende Aktionäre und deren Beteiligungen anzugeben, sofern diese ihnen bekannt sind oder bekannt sein müssten (Art. 663c Abs. 1 OR). Als bedeutende Aktionäre gelten Aktionäre, deren Beteiligung 5 Prozent aller Stimmrechte übersteigt (Art. 663c Abs. Abs. 2 OR). Peter Kaufmann besitzt vorliegend einen Anteil von 12.5%; er gilt somit als bedeutender Aktionär. Die Gesellschaft müsste im Falle einer Kotierung die Beteiligung von Kaufmann im Anhang zur Bilanz offenlegen. Frage 5 Generalversammlungen der Genossenschafter können nur einberufen werden, wenn wenigstens der zehnte Teil der Genossenschafter oder, bei Genossenschaften mit weniger als 30 Mitgliedern, mindestens drei Genossenschafter die Einberufung verlangen (Art. 881 Abs. 2 OR). Vorliegend besteht die Genossenschaft aus 31 Mitgliedern, wovon drei die Einberufung verlangen. Ueli Knecht, Fredi Fuchs und Paul Panter können also zusammen nicht verlangen, dass die Generalversammlung einberufen wird, da sie nicht einen Zehntel der Genossenschafter ausmachen. Bei Genossenschaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften besteht, können die Statuten bestimmen, dass die Befugnisse der Generalversammlung durch schriftliche Stimmabgabe (Urabstimmung) der Genossenschafter ausgeübt werden (Art. 880 OR). E contrario muss angenommen werden, dass alle anderen Genossenschaften keine Beschlüsse durch schriftliche Stimmabgabe vornehmen können. Da die Genossenschaft vorliegend nur 31 natürliche Personen umfasst, kann sie keine schriftlichen Entscheide wie z.b. Zirkularbeschlüsse fällen. Die Abänderung wäre somit unzulässig bzw. nichtig. 2

3 Teil B (30 Punkte) Frage 1 Stammaktien: Art. 632 OR sieht vor, dass bei der Errichtung mindestens 20% jeder Aktie liberiert sein muss. Eine Teilliberierung ist zudem einzig bei Namenaktien und nicht bei Inhaberaktien möglich (Art. 683 Abs. 1 e contrario). Solche liegen hier vor und folglich ist eine Teilliberierung dieser grundsätzlich zulässig. Stimmrechtsaktien: In Bezug auf die Stimmrechtsaktien besteht jedoch eine Sonderregelung: Gemäss Art. 693 Abs. 2 OR müssen Stimmrechtsaktien als Namenaktien ausgegeben werden und voll liberiert sein. Für diese Aktien ist eine Teilliberierung entsprechend nicht möglich. Gesamtbetrachtung: Gesamthaft müssen die Einlagen mind. CHF betragen (vgl. Art. 632 OR). Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn 50% der Stammaktien (CHF ) und 100% der Stimmrechtsaktien (CHF ) liberiert werden (= CHF ). Frage 2 Gegenüber der AG gilt als Aktionär, wer im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 686 Abs. 4 OR). Die Schönsein AG muss sich bei der Beautyfriends AG melden und durch Vorlegung der indossierten Aktientitel um Eintragung im Aktienbuch ersuchen, wobei sie Anspruch auf Eintragung hat. Durch Erwerb der Aktien erhält die Schönsein AG über 50% der Stimmen der Beautyfriends AG (resp. mehr als 25% der Stimmen) und Art. 697j Abs. 1 OR ist einschlägig: Die Schönsein AG muss innert Monatsfrist den Vor- und Nachnamen und die Adresse der natürlichen Person melden, für die sie letztlich handelt (wirtschaftlich berechtigte Person bekanntgeben); andernfalls ruhen ihre Mitgliedschaftsrechte (Art. 697m OR). Folglich muss die Schönsein AG der Beautyfriends AG ihren einzigen Aktionär Fabio Faber melden. Frage 3 Die Schönsein AG müsste eine GV einberufen und die Wahl von Fabio Faber traktandieren lassen. Die GV wählt die Mitglieder des Verwaltungsrates, Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR. Aktionäre, die mind. 10% des Aktienkapitals vertreten, können die Einberufung einer GV verlangen, Art. 699 Abs. 3 OR. Das Einberufungsrecht umfasst auch das Traktandierungsrecht. Die Schönsein AG vertritt genau 10% des Aktienkapitals; entsprechend kann sie die GV einberufen lassen und die Wahl von Fabio Faber in den VR traktandieren. Gemäss Art. 699 Abs. 1 OR wird die GV grundsätzlich durch den VR einberufen. Die Schönsein AG hat entsprechend beim VR zu verlangen, eine GV einzuberufen und die Wahl zu traktandieren. Die Wahl des VR stellt einen gewöhnlichen Beschluss nach Art. 703 OR dar. Fabio Faber muss an der GV das absolute Mehr der vertretenen Aktienstimmen auf sich vereinigen, um in den VR gewählt zu werden. Frage 4 Nach Art. 697 Abs. 1 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen. Nach Art. 697 Abs. 2 OR kann die Auskunft jedoch verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden. Die drei grössten Geschäftskunden fallen klar unter das Geschäftsgeheimnis der Beautyfriends AG; daher kann der Verwaltungsrat die Auskunft vorliegend verweigern. 3

4 Frage 5 Art. 689 Abs. 2 OR sieht vor, dass ein Aktionär seine Aktien an der GV selbst vertreten oder sich durch einen Dritten vertreten lassen kann, der unter Vorbehalt statutarischer Bestimmungen kein Aktionär zu sein braucht. Art. 689a Abs. 1 OR: Bei Namenaktien bedarf es für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch einen Dritten eine schriftliche Bevollmächtigung durch den im Aktienbuch eingetragenen Aktionär. Mit einer schriftlichen Bevollmächtigung wird Dominik an der GV zugelassen und kann Dina vertreten. Frage 6 Die Änderung des Gesellschaftszwecks stellt einen wichtigen Beschluss dar gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR. Das Quorum berechnet sich nach den vertretenen Stimmen, weshalb Enthaltungen faktisch als Nein-Stimmen zählen. Dominik und die Schönsein AG vereinen auf sich 130 Stimmen und stimmen dem Vorhaben zu. Dagegen kommen Anja, Beat und Claus auf 60 Gegenstimmen; kapitalmässig kommen Dominik und die Schönsein AG auf 40 Prozent, Anja, Beat und Claus auf 60 Prozent. Die Zweidrittelmehrheit der Stimmen ist somit erreicht, nicht aber die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte. Somit kommt der Beschluss nicht zustande. Frage 7 Gemäss Art. 693 Abs. 3 Ziff. 1 OR ist bei der Wahl der Revisionsstelle die Zahl der Aktien für die Bemessung des Stimmrechts nicht anwendbar (d.h. die Stimmkraft der Stimmrechtsaktien bemisst sich nach dem Nennwert). Die Wahl der Revisionsstelle stellt einen gewöhnlichen Beschluss nach Art. 703 OR dar. Es braucht mit anderen Worten die absolute Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen. Da Claus nicht stimmt, zählen seine Aktien faktisch als Nein- Stimmen. Das Verhältnis ist 60:40 (Anja, Beat und Claus dagegen; Dominik und die Schönsein AG dafür). Somit kommt der Beschluss betreffend die Wahl der Revisionsstelle nicht zustande. Frage 8 Gemäss Art. 680 Abs. 1 OR kann der Aktionär auch durch die Statuten nicht verpflichtet werden, mehr zu leisten, als den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgesetzten Betrag. Beat unterliegt folglich keinem Konkurrenzverbot und könnte eine allfällige Wahl in den Verwaltungsrat der Fit-Gesund AG annehmen. Frage 9 Gemäss Art. 727b Abs. 1 OR müssen Publikumsgesellschaften als Revisionsstelle ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen nach dem Revisionsaufsichtsgesetz bezeichnen. In casu wurde ein zugelassener Revisor anstelle eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens als Revisionsstelle gewählt, was den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Ist eines der vorgeschriebenen Organe einer Gesellschaft nicht rechtmässig zusammengesetzt, kann ein Aktionär dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen gemäss Art. 731b Abs. 1 OR. Aktivlegitimiert zur Klage ist jeder Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer. Passivlegitimiert ist die Gesellschaft. Martin Muff kann also beim Richter Klage wegen Mängel in der Organisation der Gesellschaft einreichen und ihm beantragen, die erforderlichen Massnahmen d.h. die Einsetzung eines staatlichen beaufsichtigten Revisionsunternehmen zu ergreifen. 4

5 Teil C (30 Punkte) Frage 1 Der Begriff des Gewerbes wird in Art. 2 lit. b HRegV als "eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit" umschrieben. Von einem kaufmännischen Unternehmen (im Sinne von Art. 934 Abs. 1 OR) ist grundsätzlich auszugehen, wenn der Geschäftsgang eine gewisse Intensität und Komplexität aufweist und demnach eine geordnete Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen erforderlich ist. Der Zusammenschluss von Jonas, Yves und Alois ist zwar dauerhaft (die Anforderungen sind sehr gering) und wirtschaftlich selbständig (eigenes finanzielles Risiko), aber kein auf den Erwerb abzielendes Geschäft ( Entlohnung steht im Hintergrund ). Gemäss Sachverhalt wird weiter auf eine geordnete Buchführung verzichtet. Fazit: Es liegt kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe vor. Frage 2 Behauptung 1: Nach Art. 552 Abs. 1 OR liegt eine Kollektivgesellschaft vor, wenn sich mind. zwei natürliche Personen, ohne Beschränkung ihrer Haftung, zum Zweck vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben. Der Handelsregistereintrag ist in diesem Fall deklaratorisch, Art. 552 Abs. 2 OR. Wird kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben, entsteht die Kollektivgesellschaft erst, wenn sie sich in das Handelsregister eintragen lässt (konstitutiver Eintrag), Art. 553 OR. Wie unter Frage 1 festgestellt, handelt es sich vorliegend nicht um ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe, womit die Kollektivgesellschaft erst entstehen würde, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist. Da gemäss Sachverhalt kein entsprechender Eintrag erfolgt ist, ist keine Kollektivgesellschaft entstanden. Behauptung 2: Die Firma einer Kollektivgesellschaft muss, wenn nicht sämtliche Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, mindestens den Familiennamen eines Gesellschafters und einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten, Art. 947 Abs. 1 OR. Da weder Familiennamen noch Zusatz enthalten sind, ist die Firma Motor-Treff unzulässig für eine Kollektivgesellschaft. Mit der Revision des Firmenrechts (1. Juli 2016) wird Art. 947 OR ersatzlos gestrichen. Neu haben alle Firmen von Handelsgesellschaften (und Genossenschaften) gemäss Art. 950 E-OR aus einem frei wählbaren Kern wie der Angabe der Rechtsform (ausgeschrieben oder abgekürzt) zu bestehen. Frage 3 Mangels Aktien- oder Stammkapital liegt keine AG oder GmbH vor. Dem Sachverhalt kann weiter kein Hinweis auf eine Genossenschaft (kein HR-Eintrag; alternativ: weniger als 7 Mitglieder) oder eine Beschränkung der Haftung einzelner Gesellschafter (Kommanditgesellschaft) entnommen werden, womit nur noch die einfache Gesellschaft eingehend zu prüfen ist. Nach Art. 530 Abs. 1 und Abs. 2 OR liegt eine einfache Gesellschaft vor, wenn sich mind. zwei Personen, gestützt auf eine vertragliche Grundlage, zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln zusammenschliessen und keine andere Gesellschaftsform vorliegt. In casu schliessen sich drei natürliche Personen, nämlich Jonas Jawa, Yves Yamaha und Alois Jawa, gestützt auf einen zumindest mündlich bzw. konkludent geschlossenen Vertrag, zusammen, um mit gemeinsamen Mitteln (Jonas: Arbeitsleistung, Zurverfügungstellung Werkzeug; Yves: Bekanntmachung, Arbeitsleistung; Alois: Zurverfügungstellung Räumlichkeit und Bierlieferung) den gemeinsamen Zweck der Organisation und Durchführung des Motor-Treffs zu erreichen. Fazit: Es liegt eine einfache Gesellschaft vor. 5

6 Frage 4 Gemäss Art. 809 Abs. 1 OR üben alle Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam aus. Die Statuten können die Geschäftsführung abweichend regeln. In casu ist die Wahl eines neuen Geschäftsführers entgegen der Meinung von Jonas Jawa nicht zwingend, da gemäss Statuten (Art. 30 Abs. 1) die Geschäftsführung aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen kann, womit die Geschäftsführung bestehend aus Jonas Jawa und Yves Yamaha den statutarischen Anforderungen entspricht. Verfügt eine GmbH über mehrere Geschäftsführer, muss die Gesellschafterversammlung den Vorsitz regeln, Art. 809 Abs. 3 OR bzw. Art. 31 Statuten. In casu verfügt die GmbH auch nach dem Ausscheiden von Alois aus der Geschäftsführung über mehrere Geschäftsführer, womit die Gesellschafterversammlung zwingend den Vorsitz neu regeln muss. Gemäss Art. 814 Abs. 2 OR bzw. Art. 33 Statuten muss die Gesellschaft durch mindestens einen Geschäftsführer vertreten werden können. Diesem Erfordernis wird auch nach dem Ausscheiden von Alois Jawa Genüge getan, wenn Jonas Jawa und Yves Yamaha die Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien vertreten können. Gemäss Art. 814 Abs. 6 i.v.m. Art. 938b OR müssen Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen werden. Scheiden sie aus ihrem Amt aus, muss die Löschung aus dem Handelsregister beantragt werden. Da Alois Jawa seinen Geschäftsführungsposten aufgibt, muss der Meinung von Yves Yamaha entsprechend unverzüglich die Löschung verlangt werden. Frage 5 Gemäss Art. 705 Abs. 1 OR ist die Generalversammlung berechtigt, Mitglieder des Verwaltungsrates abzuberufen. Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen, Art. 703 OR. Auf jede Aktie entfällt eine Stimme, womit bei 300 Aktien das absolute Mehr mit 151 Stimmen erreicht ist. Franziska Fahrt hält nur 70 der 300 Aktien und erreicht die absolute Mehrheit nicht. Auch mit der Unterstützung von Beat Bogen kann das absolute Mehr nicht erreicht werden (140 der 300 Aktienstimmen), womit die Abberufung von Paul Promille aus dem Verwaltungsrat ohne die Zustimmung von Regina Raser, die mit ihren Aktien alleine das absolute Mehr erreichen kann, nicht gelingt. Frage 6 Gemäss Art. 727a Abs. 1 OR muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch die Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen, wenn die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben sind. In casu sind dementsprechend die Bestimmungen zur eingeschränkten Revision anwendbar. Bei einer eingeschränkten Revision muss die Revisionsstelle unabhängig sein und sich ihr Prüfungsurteil objektiv bilden. Die Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein, Art. 729 Abs. 1 OR. In casu stellt sich die Frage, ob die Unabhängigkeit aufgrund des Verwaltungsratsmandates dem Anschein nach beeinträchtigt wäre. Subsumtion: Der Wortlaut von Art. 729 Abs. 1 OR entspricht Art. 728 Abs. 1 OR. Dementsprechend gelten für die ordentliche und die eingeschränkte Revision punkto Unabhängigkeit grundsätzlich (Ausnahme: Art. 729 Abs. 2 OR) dieselben Vorgaben. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat beeinträchtigt mindestens dem Anschein nach die Unabhängigkeit der Revisionsstelle und ist Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1 OR entsprechend nicht vereinbar, womit Paul Promille nicht durch Rolf Revisor ersetzt werden kann. Da die Motor mit Nägel AG nicht mehr als 10 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat und alle Aktionäre zustimmen, könnte ein opting-down beschlossen werden. 6

7 Frage 7 In den Bestimmungen über die Meldepflicht bei Kapitalverlust ist das Partizipationskapital dem Aktienkapital zuzuzählen, Art. 656b Abs. 3 OR. Dementsprechend beläuft sich das massgebliche Eigenkapital auf CHF (AK + PS Kapital + gesetzliche Reserven). Gemäss Art. 725 Abs. 1 OR liegt ein Kapitalverlust vor, wenn die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist. Die Motor mit Nägel AG verfügt gemäss Bilanz über Aktiven im Umfang von CHF Damit ist nebst dem Fremdkapital (CHF ) genau die Hälfte des massgeblichen Eigenkapitals gedeckt und es liegt somit (noch) kein Kapitalverlust, sondern nur eine (unechte) Unterbilanz vor. Der Verwaltungsrat ist von Gesetzes wegen in Fällen einer (unechten) Unterbilanz zu keinerlei Tätigwerden verpflichtet. Er tut jedoch gut daran, die finanzielle Lage der Gesellschaft etwas genauer unter die Lupe zu nehmen und bereits allfällige Schritte zur Sanierung einzuleiten (z.b. eine Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR). 7