SIRM-FORUM Rechtliche Aspekte beim Unternehmenskauf

Transkript

1 SIRM-FORUM Rechtliche Aspekte beim Unternehmenskauf 3. November 2016 MME Legal AG Dr. Thomas Müller 1 for all. Legal Tax Compliance

2 Ziele des Vortrages 1. Vermittlung des Umganges mit Transaktionsrisiken im SPA auf abstrakter Basis 2. Vermittlung der grundlegenden Kenntnisse izm Unternehmenskaufverträgen Jeder Teilnehmer muss in der Lage sein, ein SPA einer Risikoanalyse zu unterziehen. MME 2

3 Download MME 3

4 Inhalt Transaktionsrisiken und deren Umgang im SPA Kaufgegenstand Kaufpreis Finanzierungssaldo zu Gunsten Verkäufer Finanzierungssaldo zu Gunsten Tochtergesellschaft Nebenpflichten des Verkäufers Freistellungspflichten Übergang von Nutzen und Gefahr MME 4

5 I. Transaktionsrisiken und deren Umgang im SPA MME 5

6 Signing Closing Übergang von «Nutzen und Gefahr» t Verkäufer Käufer Grundsatz: Casus sentit dominus 1) Gefahr / Risiko 2) Nutzen/ Chancen / Dividenden 3) Managementverantwortung Ausnahmen: Allokation von Risiken (zurück) an den Verkäufer durch vertragliche Regelungen MME 6

7 Transaktionsrisiken + Schaden Risiko Schaden (1) Sachlage, die eine schädigende Wirkung haben kann (Gefahr) und (2) Wahrscheinlichkeit, dass eine Person oder ein Gegenstand auf die Gefahr stösst (Exposition) (1) Risiko= Ursache des Schadens (2) Schaden= Haftungsvoraussetzung für Schadenersatz MME 7

8 Transaktionsrisiken (1) Transaktionsrisiko Subjektiv Objektiv = Sachlage liegt im Einflussbereich der Vertragsparteien = Sachlage liegt in Umständen, die einen Bezug zum Transaktionsgegenstand (Unternehmen) haben Verschuldenshaftung Kausalhaftungen = Vertragspflichten, die sicherstellen, dass solche Risiken sich nicht verwirklichen = kausale Haftungstatbestände, je nach der Natur des Risikos MME 8

9 Transaktionsrisiken (2) Transaktionsrisiko Subjektiv Objektiv unbekannt bekannt Gewährleistungen Garantien 9 MME

10 unbekannte Risiken Signing Closing bekannte Risiken Übergang Gefahr / Risiko Überblick Due Diligence Closing Condition Garantien Behebung vor Vertragsschluss Pre Closing Covenant Gewährleistungen MME 10

11 Gegenstand der Risikoprüfung Transaktionsrisiko Subjektiv Objektiv unbekannt bekannt vertragliche Verhaltenspflichten der Parteien vertragliche Regelung, Tatbestand Sachverhalt hinter der vertraglichen Regelung MME 11

12 Haftungsausschluss und Haftungsbeschränkung Transaktionsrisiko Subjektiv Objektiv unbekannt bekannt Gewährleistungen Garantien Da die Erfüllung im Einflussbereich der Parteien liegt, besteht idr wenig Druck auf Haftungsausschluss und beschränkungsklauseln. Rechtsfolgen Haftungsausschluss Haftungsbeschränkung MME 12

13 Kontrollfragen der Riskobeurteilung 1) Closing Gefahrübergang (Grundsatz) 2) Gewährleistungen (Ausnahme): Tatbestand 3) Garantien (Ausnahme): Sachverhalte 4) Geschlossenes Haftungssystem für Gewährleistungen und Garantien (keine anderweitige nachvertragliche Haftung für Verkäufer) 5) Haftungsbeschränkung zg Verkäufer 6) Haftungsausschluss zg Verkäufer 7) Regelungen hinsichtlich subjektiven Transaktionsrisiken 8) Betriebliche Sicherungssysteme: Versicherungsschutz des kaufgegenständlichen Unternehmens (Gesamtrisiko des Käufers und Vorteilsausgleich für Verkäufer 9) Vertragliche Sicherungssysteme: Escrow MME 13

14 II. Rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit den Hauptleistungspflichten (Kaufgegenstand und Kaufpreis) MME 14

15 Kaufgegenstand (1) Problem Beteiligungsrechte Gesellschaft (direkt) Rechtlicher Kaufgegenstand Beteiligungsrechte Tochtergesellschaften (indirekt) Unternehmen (faktische Verfügungsmacht) Wirtschaftlicher Kaufgegenstand Wie wird das Unternehmen vertraglich erfasst? MME 15

16 Kaufgegenstand (2) Überblick SPA V1 V2 V3 K «Share Deal» Rechtlich Konzern = Obergesellschaft und Tochtergesellschaften Gesellschaft «Holding» TGCH TGI «Vertrieb» «Produktion» Wirtschaftlich = Unternehmen (z.b. Textilunternehmen) MME 16

17 Formeller Kaufgegenstand Wirtschaftlicher Kaufgegenstand Kaufgegenstand (3) Lösung Nebenpflichten Konsolidierung Annäherung Kaufpreisberech nung zum zum Stichtag Stichtag Kaufpreisberechnung MME 17

18 Kaufpreis (1) Problem t Signing Closing Wie wird der Kaufpreis auf den Zeitpunkt des Closings an die wirtschaftliche Lage des Unternehmens angepasst? MME 18

19 Kaufpreis (2) Lösung = z. B. Konsolidierung zum Stichtag t Signing Stichtag Closing Reguläre konsolidierte Konzernrechnung (Referenz) Vereinbarung der Kaufpreisberechnung Anpassungswert Konsolidierte Stichtags Konzernrechnung Kaufpreis-ermittlung anhand der Anpassungs-werte vor Closing MME 19

20 Kaufpreis (3) Anpassungsmechanismen 1) Anhand der Zahlungsströme ( cashfree/debt-free ) 2) Anhand des Eigenkapitals ( Eigenkapitalgarantie ) Enterprise Value 1) + Barmittel - Finanzverbindlichkeiten +/- NUV Differenz 2) = Kaufpreis 1) Einigung der Parteien zum Kaufpreis, unter der Annahme, dass alle Zahlungsströme dem Eigentümer zustehen 2) Korrektiv zu den Barmitteln und den Finanzverbindlichkeiten (Verkäufer könnte z.b. Forderungen beschleunigt eintreiben und damit die Barmittel bzw. den Kaufpreis erhöhen) A B Direkte Kaufpreisbestimmung nach dem Substanzwert (Aktiven Verbindlichkeiten = EK/Substanzwert); oder EK dient ergänzend zur Kaufpreis-korrektur, z.b. Enterprise Value + EK Zunahme zum Stichtag, oder - EK Abnahme zum Stichtag = Kaufpreis - Tritt als catch-all Klausel in Konkurrenz zu bestandessichernden Zusicherungen des Verkäufers MME 20

21 Finanzierungssaldo zu Gunsten Verkäufer (1) Problem Aktionärsdarlehen V1 V2 V3 Gesellschaft Wie wird dieser Finanzierungssaldo wirtschaftlich und rechtlich behandelt? TGCH TGI MME 21

22 Finanzierungssaldo zu Gunsten Verkäufer (2) Lösung V1 V2 V3 SPA K Aktionärsdarlehen Gesellschaft Gesellschaft TGCH TGI TGCH TGI 1) Käufer kauft auch Darlehen von V1 und erwirbt EK und FK: 2) Schritt 1: Reduktion des Kaufpreises für EK durch Berücksichtigung des Aktionärsdarlehens als Finanzverbindlichkeit im Rahmen der Kaufpreisberechnung 3) Schritt 2: Zahlung des Kaufpreises für das Aktionärsdarlehen an V1 MME 22

23 Finanzierungssaldo zu Gunsten Verkäufer (3) Lösung Gesamtkaufpreis Kaufpreis für Darlehen (FK) Kaufpreis für Aktien (EK) Bemerkung: Es liegen eigentlich zwei parallele Kaufverträge vor (Aktien/EK und Darlehen/FK). Beide Kaufverträge werden durch das SPA in der Regel wirtschaftlich einheitlich behandelt, z.b. als Haftungssubstrat für den Käufer. MME 23

24 Finanzierungssaldo zu Gunsten TG-I (1) Problem Aktivdarlehen V1 V2 V3 Gesellschaft Wie wird dieser Finanzierungssaldo wirtschaftlich und rechtlich behandelt? TGCH TGI MME 24

25 Finanzierungssaldo zu Gunsten TG-I (2) Lösung V1 V2 V3 TGCH Gesellschaft TGI 1) Schritt 1: Erhöhung des Kaufpreises für das EK durch Berücksichtigung des Aktivdarlehens als Barmittel (Debitor) im Rahmen der Kaufpreisberechnung 2) Schritt 2: Zahlung des Aktivdarlehens von K an TG-I in Anrechnung an den Kaufpreis MME 25

26 Weitere Themenschwerpunkte im Bereich der Hauptleistungspflichten (1) 1) Earn-out = Kaufpreisanpassung nach Massgabe der wirtschaftlichen Lage des Zielunternehmens nach Closing 2) Escrow = Sicherung der Ansprüche des Käufers durch Hinterlegung eines Teils des Kaufpreises bei einer neutralen Stelle (Escrow Agent) MME 26

27 Weitere Themenschwerpunkte im Bereich der Hauptleistungspflichten (2) 1) Sellers Agreement = Vereinbarung unter den Verkäufern zur Bereinigung der Aktionärsverhältnisse, Ausübung von Rechten des ABV und Vorbereitung und Durchführung der Transaktion 2) Side Letter = Nebenvereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer zum Unternehmenskaufvertrag (= Hauptvertrag) in Bezug auf die Ergänzung, Änderung oder Klärung des Hauptvertrags beim Eintritt von bestimmten Ereignissen nach Closing MME 27

28 III. Rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Nebenpflichten des Verkäufers MME 28

29 Dispositive Ordnung der Nebenpflichten (1) Problem Test 1 Frage nach der Klagbarkeit: 1) Erfüllung und Schadenersatz 2) Nur Schadenersatz Test 2 Test 3 Frage nach dem Synallagma (Bedeutung der Nebenpflicht für das Vertragsganze)? 1) Rücktritt 2) OR 82 Frage nach der Eignung der Rechtsfolgen 1) Sachgewährleistung OR 197 ff 2) Schadenersatz OR 97 ff Test 4 Frage nach den Haftungsvoraussetzungen? 1) Kausalhaftung 2) Verschuldenshaftung MME 29

30 Dispositive Ordnung der Nebenpflichten (2) Problem Nebenpflichten Verhaltenspflichten OR 97 ff Bestandessichernde Zusagen Pre Closing Covernants Pre Closing Covernants Zusicherung (OR 197 ff) Garantien Freistellungen Erfüllung + Schadenersatz Rücktritt + OR 82 Verschuldenshaftung Minderung Wandelung Erfüllung + Schadenersatz Rücktritt + OR 82 Kausalhaftung MME 30

31 Unterschied zwischen Zusicherungen und Garantien Zusicherung Garantien Bezieht sich auf Eigenschaften des Kaufgegenstandes Minderung Wandelung Kausalhaftung Bezieht sich auf alle möglichen Leistungsinhalte Erfüllung Schadenersatz Kausalhaftung MME 31

32 Dispositive Ordnung der Nebenpflichten (3) Lösung! Dispositive Ordnung ist vollständig ausser Kraft zu setzen! Schaffung von Einzelregelungen für alle Kategorien von Nebenpflichten (Haftungssystem sui generis) MME 32

33 Nebenpflichten des Verkäufers (4) Problem = Abgrenzungen der einzelnen Tatbestände? t Signing Closing Pre Closing Covenants Post Closing Covenants Closing Conditions Problem: Welche Tatbestände werden als Closing Conditions und welche als Pre Closing Covenants vereinbart? Zusicherungen und Garantien Problem: Wie werden Zusicherungen und Garantien von Post Closing Covenants abgegrenzt? MME 33

34 Nebenpflichten des Verkäufers (5) Lösung Pre Closing Covenants Closing Conditions 1) Tatbestand = Verhaltenspflichten des Verkäufers / Tun und Unterlassen nach Signing und vor Closing 2) Rechtsfolge = Erfüllung- und Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich möglich, jedoch meistens nicht erwünscht, in der Regel gleiche Rechtsfolge wie bei Closing Condition (keine Pflicht Closing durchzuführen) 1) Tatbestand = Ungewisse Ereignisse nach Signing und vor Closing 2) Rechtsfolge = Pflicht Closing durchzuführen entfällt (kein Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch) MME 34

35 Nebenpflichten des Verkäufers (6) Lösung Zusicherungen und Garantien Post Closing Covenants 1) Tatbestand = Zustandsversprechen zum Unternehmen auf Zeitpunkt Closing (keine echten selbstständigen Garantien auf zukünftige Ereignisse) reine Zusicherungen 2) Rechtsfolge = Schadenersatz auf das positive Vertragsinteresse. Kein Erfüllungsanspruch, kein Vertragsrücktritt, vollständige Wegbedingung von Art. 97 ff. und Art. 197 ff. OR. 1) Tatbestand = Verhaltenspflichten (Tun und Unterlassen) des Verkäufers nach Closing 2) Rechtsfolge = Schadenersatz; auch Erfüllungsanspruch ist möglich, jedoch ohne synallagmatische Rückwirkung (d.h. kein Rücktrittsrecht vom ganzen Vertrag) 3) Haftungsbeschränkung = ja 3) Haftungsbeschränkung = ja MME 35

36 Freistellungsverpflichtung (1) Problem t Signing Closing Pre Closing Covenants Post Closing Covenants Closing Conditions Zusicherungen & Garantien Freistellungsverpflichtungen Abgrenzung zu anderen Tatbeständen nach Closing? MME 36

37 Freistellungsverpflichtung (2) Lösung Tatbestand = Nur Zustandsrisiken die bekannt sind (rechtlich = selbstständige Garantie) Rechtsfolge = Möglich sind (1) Erfüllung der Garantie, (2) SE und (3) Rücktritt vom ganzen Vertrag -> sorgfältige Gestaltung der Rechtsfolgen (Rücktritt sollte wegbedungen werden) MME 37

38 IV. Abgrenzung Dividende zwischen Verkäufer und Käufer MME 38

39 Übergang von Nutzen und Gefahr (1) Problem t Signing Stichtag Closing Verkäufer? Käufer? Wie werden die Dividenden zum Closing zwischen Käufer und Verkäufer abgegrenzt? MME 39

40 Übergang von Nutzen und Gefahr (2) Lösung t Signing Stichtag Closing Dividendenberechtigung 1) Bis Closing besteht kein Dividendenanspruch der Verkäufer (bzw. Aktionäre), der von der Gesellschaft geschuldet ist eine rechtliche Behandlung ist nicht möglich, da die rechtlichen Voraussetzungen fehlen (Jahresrechnung, VR- und GV-Beschluss etc.) 2) In wirtschaftlicher Hinsicht kann das aufgelaufene betriebswirtschaftliche Ergebnis über die Kaufpreisberechnung erfasst werden in diesem Fall ist eine gesonderte wirtschaftliche Behandlung der Dividende nicht notwendig 3) Zur Verhinderung, dass zwischen Stichtag und Closing eine Dividende ausgeschüttet wird, legen die Parteien fest, dass die Dividendenberechtigung des Käufers am Stichtag (und nicht erst am Closing) beginnt MME 40

41 Fragen? MME 41

42 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit MME 42

43 Ihre Kontaktperson Office Zurich Kreuzstrasse 42 P.O. Box 1412 CH-8032 Zurich T F Dr. Thomas Müller Office Zug Gubelstrasse 11 P.O. Box 7613 CH-6302 Zug T F thomas.mueller@mme.ch 2016 MME MME 43