Gemeinsamer Bericht gem. 293a Aktiengesetz

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1 Gemeinsamer Bericht gem. 293a Aktiengesetz des Vorstands der Mainova Aktiengesellschaft und der Geschäftsführung der NRM Netzdienste Rhein-Main GmbH zum Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag zwischen der Mainova Aktiengesellschaft (im Folgenden: Mainova) und der NRM Netzdienste Rhein-Main GmbH (im Folgenden: NRM) 1

2 Gegenstand des Berichts Der Vorstand der Mainova und die Geschäftsführung der NRM erstatten gemäß 293a Aktiengesetz - AktG - den nachfolgenden Bericht über den Abschluss eines Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages zwischen der Mainova und der NRM. Gemäß 293 a Abs. 1 AktG hat der Vorstand jeder an einem Unternehmensvertrag beteiligten Aktiengesellschaft, soweit die Zustimmung der Hauptversammlung nach 293 AktG erforderlich ist, einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem der Abschluss des Unternehmensvertrags, der Vertrag im einzelnen und insbesondere Art und Höhe des Ausgleichs nach 304 AktG und der Abfindung nach 305 AktG rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Der Bericht kann von den Vorständen auch gemeinsam erstattet werden. Obwohl eine analoge Anwendung des 293 a AktG bei einer abhängigen GmbH - vorliegend NRM - entbehrlich ist, weil der Abschluss des Unternehmensvertrages abweichend von 293 Abs. 1 AktG der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, wird aus Gründen der gleichberechtigten Information ebenfalls der Gesellschafterversammlung der NRM entsprechend Bericht erstattet. Nachstehend werden die rechtlichen und wirtschaftlichen Gründe für den Vertragsschluss, der Vertragsinhalt und schließlich Art und Höhe der Kompensation nach den 304 und 305 AktG dargestellt und erläutert. A. Ausgangslage I. Mainova AG Mainova ist aus dem Zusammenschluss der Maingas AG mit den Strom-, Fernwärme- und Wasserversorgungsbetrieben der Stadtwerke Frankfurt am Main GmbH hervorgegangen. Der zum 1. Januar 1998 wirksam gewordene Zusammenschluss erfolgte im Wege der Aufnahme der ausgegliederten Stadtwerkeversorgungsbetriebe durch Maingas AG gegen Gewährung neuer Aktien an die ausgegliederte und als Holding verbleibende Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH. Mainova hat ihren Sitz in Frankfurt am Main und ist im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter HR Blatt 7173 eingetragen. Unternehmensgegenstand der Mainova ist die Versorgung mit leitungsgebundenen Energieträgern und Wasser, Telekommunikation sowie artverwandte Dienstleistungen. Als moderner Energiedienstleister, traditionell verwurzelt mit der Stadt Frankfurt am Main und 2

3 ihrem Umland, versorgt Mainova ca angeschlossene Endkunden mit Strom und Gas. Mainova bündelt langjährige Erfahrung und umfassendes Know-How für alle Versorgungsbereiche - Strom, Erdgas, Wärme und Wasser. Mainova liefert als Vorversorger Strom und Erdgas an Versorger in der Region sowie in Thüringen, Oberhessen und Unterfranken. Am Grundkapital der Mainova ist die Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH mit 75,2 % und die Thüga AG mit 24,4 % beteiligt, 0,4 % der Aktien befinden sich in Streubesitz. Mainova ist unter anderem zu 46,9 % am Stammkapital der Stadtwerke Hanau GmbH mit Sitz in Hanau beteiligt. Die Stadtwerke Hanau GmbH ist ein regionales Versorgungsunternehmen mit den Sparten Strom-, Gas-, Wasser-, und Fernwärmeversorgung, das insgesamt mehr als , aber weniger als angeschlossene Kunden versorgt. Mit Inkrafttreten der EG-Beschleunigungsrichtlinien und ihrer Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber im Wege der Neufassung des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung - Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) - sind Energieversorgungsunternehmen mit mehr als angeschlossenen Kunden verpflichtet, spätestens bis zum 1. Juli 2007 durch Bildung gesellschaftsrechtlich selbständiger Netzgesellschaften Netzgeschäft und Vertrieb zu entflechten und damit die Unabhängigkeit des Netzgeschäfts sicherzustellen (sogenanntes Legal Unbundling). Mainova ist hierzu gemäß 7 Abs. 1 EnWG und Stadtwerke Hanau GmbH gem. 7 Abs. 2 EnWG verpflichtet, da sie mit Mainova gemäß 3 Nr. 38 EnWG verbunden ist. Zur Erfüllung ihrer vorstehenden Verpflichtungen aus dem Energiewirtschaftsgesetz hat Mainova zunächst NRM alleine gegründet, sodann 10 % der Anteile an die Stadtwerke Hanau GmbH übertragen. Künftig ist eine Beteiligungshöhe der Stadtwerke Hanau GmbH von bis zu 25,1 % beabsichtigt. II. NRM NRM wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 21. April 2005 gegründet. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Frankfurt am Main und ist im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter HR Blatt eingetragen. 3

4 Unternehmensgegenstand der NRM ist das Pachten, Verwalten, Betreiben und Instandhalten von Elektrizitäts-, Gasversorgungs-, Fernwärme-, Wasserversorgungs- und Abwassernetzen nebst Zubehör und Telekommunikationslinien für Energieversorgungsunternehmen, insbesondere für die Mainova und für die Stadtwerke Hanau GmbH. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt Mainova hält einen Geschäftsanteil in Höhe von 90 % des Stammkapitals und Stadtwerke Hanau GmbH einen Geschäftsanteil von 10 % des Stammkapitals. Mainova und Stadtwerke Hanau GmbH verpachten jeweils seit dem 1. Januar 2006 an die NRM das gesamte in ihrem Eigentum stehende Strom- und Gasnetz, insbesondere Leitungen und Anlagen sowie Grundstücke. Der Pachtzins errechnet sich auf der Grundlage der Stromund Gasnetzentgeltverordnung sowie der sonstigen einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Die Pachtverträge haben eine Laufzeit von fünf Jahren und verlängern sich um jeweils fünf weitere Jahre, soweit diese nicht von einem Partner mit einer Frist von einem Jahr vor Ablauf schriftlich gekündigt werden. III. Der Konsortialvertrag zwischen Mainova und Stadtwerke Hanau GmbH vom 29. Mai 2006 Zwischen Mainova und Stadtwerke Hanau GmbH wurde mit Datum vom 29. Mai 2006 ein Konsortialvertrag geschlossen. Im Konsortialvertrag sind Vereinbarungen u. a. zum Unternehmensgegenstand, zur strategischen Ausrichtung der NRM, zu Zielen der Gesellschafter, Beteiligungsverhältnisse an der NRM, Geschäftsführung und Gesellschaftsvertrag der NRM sowie zum Wirtschaftsplan getroffen worden. 7 des Konsortialvertrages enthält folgende Regelungen: "(1) Die Gesellschaft betreibt für jeden Gesellschafter jeweils ein eigenständiges Profit Center (nachfolgend: Gesellschafter-Profit Center) nach betriebswirtschaftlich anerkannten Grundsätzen. In dem Gesellschafter-Profit Center wird das eingebrachte Geschäft des jeweiligen Gesellschafters abgebildet. Es besteht Einvernehmen zwischen den Gesellschaftern, dass sie jeweils am Ergebnis ihres Gesellschafter-Profit Center, und zwar ohne jeden Einfluss aus dem Ergebnis des Betriebs der anderen Gesellschafter-Profit Center, etwaigen Auswirkungen eines steuerlichen Querverbundes sowie einem Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag der Gesellschaft, teilnehmen. (2) Für die Ermittlung des auf den jeweiligen Gesellschafter entfallenden Anteils am Jahresergebnis ist nicht auf das Jahresergebnis der Gesellschaft insgesamt, sondern zunächst 4

5 lediglich auf das Ergebnis seines Gesellschafter-Profit Center abzustellen. Auf Basis des so ermittelten fiktiven Jahresergebnisses wird der auf die Gesellschaft entfallende ertragsteuerliche Steueraufwand bzw. Steuerertrag ermittelt und der Berechnung einer auf den jeweiligen Gesellschafter entfallenden Gewinnausschüttung zugrunde gelegt. (3) In Ergänzung zum Jahresabschluss der Gesellschaft ist das Ergebnis der einzelnen Gesellschafter-Profit Center getrennt voneinander zu ermitteln und darzustellen. Die Ermittlung der jeweiligen Ergebnisse der Gesellschafter-Profit Center ist unter Berücksichtigung einer verursachungsgerechten Verteilung der Personal- und Sachkosten auf die Gesellschafter-Profit Center durchzuführen. Die Ergebnisermittlung für die jeweiligen Gesellschafter-Profit Center ist unter Achtung der Vorgaben des EnWG in nachvollziehbarer Form darzustellen und im Rahmen des Prüfungsauftrages vom beauftragten Wirtschaftsprüfer gesondert zu bestätigen. (4) Soweit ein Gesellschafter-Profit Center mit einem Fehlbetrag abschließt, wird der betreffende Gesellschafter die Gesellschaft so stellen, dass diese in der Lage ist, die nach den vorstehenden Grundsätzen ermittelte Gewinnausschüttung zu entrichten, soweit eine solche nach den vorstehenden Regelungen an den anderen Gesellschafter zu zahlen ist. Die Gesellschaft erhält insoweit einen eigenen Anspruch gegenüber dem betreffenden Gesellschafter. (5) Ein sich für die Gesellschaft ergebender Fehlbetrag, der aus einem Gesellschafter-Profit Center herrührt, ist unverzüglich durch den Gesellschafter, für den das Gesellschafter-Profit Center geführt wird, unmittelbar gegenüber der Gesellschaft auszugleichen, soweit der Fehlbetrag durch sein Gesellschafter-Profit Center verursacht wurde. Vorstehender Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend. Der Ausgleich hat so zu erfolgen, dass weder der Gesellschaft noch dem anderen Gesellschafter hierdurch irgendein Nachteil entsteht. (6) Sollten sich rechtliche Rahmenbedingungen verändern und infolgedessen mit den getroffenen Regelungen der wirtschaftliche Erfolg des Gewollten nicht erreicht werden bzw. nicht erreichbar sein, werden die Partner unverzüglich die notwendigen Vereinbarungen treffen, einschließlich einer ggf. erforderlichen Anpassung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft, um dem wirtschaftlich Gewollten Geltung zu verschaffen. Im Übrigen gelten die Regelungen des GmbH-Rechts." Kerninhalt der vorstehenden Regelungen ist, dass jeder Gesellschafter der NRM ausschließlich die Gewinne aus seinem Versorgungsnetz erhält, bzw. mit den Verlusten aus seinem Versorgungsnetz belastet wird und andererseits keine Ertragspotentiale aus einem 5

6 Netzbereich in die Sphäre des jeweils anderen Gesellschafters abfließen und keinem Gesellschafter Lasten aus einem fremden Netzgebiet aufgebürdet werden. B. Gründe für den Abschluss des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages zwischen Mainova und NRM I. Gewinnabführungsvertrag Der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zwischen Mainova und NRM ist geboten, um das Jahresergebnis der NRM steuerwirksam im Rahmen einer ertragsteuerlichen Organschaft zu mobilisieren und innerhalb des Querverbundes auf Ebene der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH zu nutzen. Nur mittels eines durch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages begründeten Organschaftsverhältnisses können die entsprechenden steuerrechtlichen Ergebnisse im Rahmen des Querverbundes genutzt werden. Sofern in den Folgejahren bei der NRM Gewinne anfallen, könnten diese innerhalb des steuerlichen Querverbundes durch Verluste anderer Organgesellschaften auf Ebene der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH in voller Höhe verrechnet werden, da die Verrechnung von Gewinnen und Verlusten innerhalb des Organkreises nicht der Regelung der Mindestbesteuerung ( 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz - KStG - i.v.m. 10d Einkommensteuergesetz - EStG - bzw. 10a Gewerbesteuergesetz - GewStG) unterliegt. Ohne Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages können künftige Gewinne der NRM nur bis zu einem Gesamtbetrag der Einkünfte von 1 Mio. unbeschränkt mit dem verbleibenden Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer (Stand 31. Dezember 2010: 36,872 Mio. ) bzw. dem vortragsfähigen Gewerbeverlust (Stand 31. Dezember 2010: 23,268 Mio. ) verrechnet werden. Ein darüber hinaus gehender Betrag wäre nur noch bis zu 60% des 1 Mio. übersteigenden Gesamtbetrags der Einkünfte abzugsfähig. Somit käme es bei einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte der NRM von über 1 Mio. trotz der hohen Verlustvorträge immer zu einer Steuerzahllast. Sofern in den Folgejahren bei der NRM Verluste anfallen, könnten diese bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages mit Gewinnen anderer Organgesellschaften auf Ebene der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH verrechnet werden. 6

7 Ohne Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages würden künftige Verluste zunächst nur die bestehenden Verlustvorträge der NRM erhöhen, bis sie dann - unter Beachtung der Mindestbesteuerung - mit künftigen Gewinnen verrechnet werden könnten. Aufgrund des 7 Abs. 5 des Konsortialvertrages vom 29. Mai 2006 müssten weiterhin die Gesellschafter der NRM entstehende handelsrechtliche Verluste übernehmen. Den Gesellschaftern entstünde handelsrechtlicher Aufwand, steuerrechtlich wäre indes nach den Grundsätzen der verdeckten Einlage der jeweilige Beteiligungsbuchwert an NRM erfolgsneutral um den Betrag der Verlustübernahme zu erhöhen. Dies bedeutet, dass ertragsteuerlich auf Gesellschafterebene keine Betriebsausgabe entsteht und die Verlustübernahme steuerlich keine Auswirkungen zeigt. Im Falle der Organschaft wird der übernommene Verlust auch steuerlich auf Ebene der Organträgerin anerkannt. Verluste der NRM können somit auf Ebene der Mainova genutzt werden. Nur durch die Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft zwischen Mainova und NRM kann das ab 2012 entstehende Ergebnispotential der NRM steuerwirksam durch Mainova über den Gewinnabführungsvertrag mit der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH auf die Ebene der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding GmbH geschleust werden und dort im Rahmen des Querverbundes verrechnet werden. Zum 31. Dezember 2010 besteht bei der NRM ein verbleibender Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer von 36,872 Mio. sowie ein vortragsfähiger Gewerbeverlust von 23,268 Mio.. Bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zwischen Mainova und NRM in 2012, könnte im Veranlagungszeitraum 2011 auf Ebene der NRM grundsätzlich ein Ausgleich mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte bzw. positiven Gewerbeertrag vorgenommen werden. Die zum 31. Dezember 2011 noch bestehenden Verlustvorträge der NRM könnten zwar nicht auf der Ebene des Organträgers genutzt werden, sie würden durch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages aber nicht untergehen, sondern bis zur Beendigung des Organschaftsverhältnisses "festgeschrieben" werden. Durch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages kann die Gewerbesteuerbelastung der NRM reduziert werden, da im Falle einer Organschaft Hinzurechnungen nach 8 GewStG unterbleiben, die zu einer doppelten steuerlichen Belastung führen (R 7.1 Abs. 5 GewStR). Eine doppelte Belastung kann eintreten, wenn die für die Hinzurechnung in Betracht kommenden Beträge bereits in einem der im Falle der Organschaft zusammenzurechnenden Gewerbeerträge enthalten sind. Sofern keine ertragsteuerliche Organschaft vorliegt, sind grundsätzlich die gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvor- 7

8 schriften des 8 GewStG auch auf konzerninterne Leistungsbeziehungen anwendbar. Das bedeutet, dass sich hier eine Mehrfachbelastung ergibt, wenn Zahlungen von NRM an Mainova bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der NRM anteilig wieder hinzugerechnet werden müssen, obwohl diese bei Mainova als Ertrag vereinnahmt wurden und sich dadurch der Gewerbeertrag bei Mainova bereits erhöht hat. Die NRM hat seit dem 01. Januar 2006 das Strom- und Gasnetz von Mainova gepachtet. Die NRM zahlt hierfür ein Pachtentgelt, das bei der Ermittlung des Gewerbeertrags unter die Hinzurechnungsvorschrift des 8 Nr. 1 d GewStG (Mieten und Pachten für bewegliche Wirtschaftsgüter) fällt. Die NRM berechnet die Netznutzung (incl. Konzessionsabgabe) an die Endversorger und führt die Konzessionsabgabe aus Netznutzung an die Mainova ab. Die NRM vereinnahmt somit die von den Endversorgern gezahlte Konzessionsabgabe und führt diese dann an die Mainova ab. Die Verauslagung der Konzessionsabgabe durch NRM, die ebenfalls im Netz-Betriebspachtvertrag geregelt ist, ist als zusätzliches Pachtentgelt zu bewerten und fällt ebenfalls unter die Hinzurechnungsvorschrift des 8 Nr. 1 Buchstabe d GewStG. Durch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages entfällt aufgrund der Regelung in R.7.1 Abs. 5 GewStR anteilig die Hinzurechnung des Pachtentgeltes sowie der Konzessionsabgabe bei der NRM, da das Pachtentgelt sowie die Konzessionsabgabe bereits im Gewerbeertrag der Mainova enthalten sind. Damit kann eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung vermieden werden. Seit der Abschaffung der Mehrmütterorganschaft können ertragsteuerlich Verluste konzernintern nur von dem Anteilseigner genutzt werden, der die Mehrheit der gesellschaftsrechtlichen Stimmrechte innehat. Als Alternative zur Organschaft zwischen Mainova und NRM bliebe nur der Formwechsel der NRM von einer GmbH in eine GmbH & Co. KG. In der Rechtsform der GmbH & Co. KG könnten die Verluste der NRM nur körperschaftsteuerlich, hingegen nicht gewerbesteuerlich, auf die Ebene der Gesellschafter transferiert werden. Dies indes nur im Rahmen des steuerlichen Kapitalkontos eines jeden Gesellschafters im Sinne des 15 a EStG. Die Kapitalkonten konsolidiert sind grundsätzlich deckungsgleich mit dem Eigenkapital der NRM, welches zum 31. Dezember ,72 beträgt. Dies bedeutet, dass Verluste von grundsätzlich nur ,15 von Mainova und ,57 von Stadtwerke Hanau GmbH körperschaftsteuerlich verrechnet werden könnten. Verluste, die über das steuerliche Kapitalkonto betragsmäßig hinausgehen, könnten nur mit zukünftigen Gewinnen aus der Kommanditbeteiligung an NRM verrechnet werden. 8

9 Darüber hinaus könnten in der Rechtsform der GmbH & Co. KG Verluste in einem größeren Umfang nur dann körperschaftsteuerlich verrechnet werden, wenn die Gesellschafter eine höhere Haftsumme zum Handelsregister der NRM spätestens am Bilanzstichtag eintragen würden oder eine entsprechend hohe Einlage in die NRM leisten würden. Gemäß 15 a Abs. 1 EStG im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 können bei einem negativen Kapitalkonto Einlagen nur noch insoweit zu einem Verlustausgleichsvolumen führen, als es sich um Verluste im Wirtschaftsjahr der Einlage handelt. Durch nachträgliche Einlagen können somit verrechenbare Verluste der Vorjahre nicht in ausgleichsfähige Verluste transferiert werden. Da angesichts des regulatorischen Umfeldes das genaue Ergebnis der NRM erst nach Ablauf des Bilanzstichtags feststeht, können mittels Erhöhung der Haftsumme bzw. der Einlage kaum Handlungsspielräume zur Verlustnutzung auf Ebene der Gesellschafter eröffnet werden. Aufgrund dieser Restriktionen der Verlustnutzung ist die Herbeiführung einer Organschaft zwischen Mainova und NRM steuerstrukturell vorzugswürdig. II. Teilbeherrschungsvertrag Mittels des Teilbeherrschungsvertrages soll die umsatzsteuerliche Organschaft zwischen Mainova und NRM verfestigt werden. Dies stellt sicher, dass die wechselseitigen Leistungsaustausche zwischen Mainova und NRM nicht mit umsatzsteuerlichen Rechnungen abgewickelt werden müssen. C. Vertragsinhalt Der Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag regelt im Wesentlichen das Rechtsverhältnis zwischen Mainova als herrschendem und NRM als beherrschtem Unternehmen. Ferner hat der Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag eine Ausgleichszahlung der Stadtwerke Hanau GmbH als außenstehender Gesellschafterin zum Gegenstand. Da der Geist des Konsortialvertrages vom 29. Mai 2006, dass jeder Gesellschafter der NRM ausschließlich am Ergebnis eines Gesellschafter-Profit Center profitiert, aufrechterhalten bleibt, sind die Regelungen der Zusatzvereinbarung zu dem Konsortialvertrag vom 29. Mai 2006, der das Rechtsverhältnis zwischen Mainova und Stadtwerke Hanau GmbH betrifft, mit zu berücksichtigen. 9

10 I. Allgemeines Bei einem Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag handelt es sich um einen Unternehmensvertrag im Sinne der 291 ff. AktG. Ein derartiger Vertrag kann privatschriftlich abgeschlossen werden, da er keine notariell zu beurkundende Abfindungsvereinbarung nach 305 AktG enthält. Er bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung der Mainova mit einer Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals und der einstimmigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung der NRM. Eine Abschrift des Vertrages ist diesem Bericht als Anlage beigefügt. II. Abschluss und Wirksamwerden des Vertrages Der Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag wird nach Maßgabe der Bestimmungen seines 5 im Jahr 2012 unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Aufsichtsräte der Mainova und der Stadtwerke Hanau GmbH sowie der Genehmigung der ordentlichen Hauptversammlung der Mainova abgeschlossen werden. Die Gesellschafterversammlung der NRM wird ihre Zustimmung zu dem vorliegenden Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag in 2012 erklären. Der Gewinnabführungsvertrag wird mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam und gilt rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar Die Teilbeherrschung nach 3 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrags gilt mit Eintragung in das Handelsregister für die Zukunft. Der Vertrag wird bis zum Ablauf des 31. Dezember 2017 fest abgeschlossen und verlängert sich unverändert jeweils um ein Kalenderjahr, falls er nicht spätestens 6 Monate vor seinem Ablauf von einem Vertragspartner gekündigt wird. III. Gewinnabführung Nach 291 Abs. 1 AktG setzt ein Gewinnabführungsvertrag voraus, dass NRM zur Abführung ihres gesamten Gewinns an die Mainova verpflichtet wird. Dieses Postulat wird in 1 Abs. 1 Satz 1 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages erfüllt. Abzuführen ist nach Satz 2 dieser vertraglichen Regelung - vorbehaltlich einer Bildung oder Auflösung von Rücklagen nach Abs. 2 - der Höchstbetrag der Gewinnabführung nach 301 AktG, welcher um die Ausgleichszahlungen zugunsten des außenstehenden Gesellschafters Stadtwerke Hanau GmbH und der darauf lastendenden Körperschaftsteuer gemindert wird. 10

11 Gemäß 4 Abs. 1 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages garantiert Mainova der Stadtwerke Hanau GmbH als außenstehender Gesellschafterin einen angemessenen Ausgleich für die Dauer des Vertrages in Gestalt einer fixen Ausgleichszahlung in Höhe von 10 % des auf Stadtwerke Hanau GmbH entfallenden anteiligen Stammkapitals der NRM. Übersteigt der auf das Gesellschafter-Profit Center der Stadtwerke Hanau GmbH entfallende Jahresüberschuss unter Berücksichtigung fiktiver Gewerbe- und Körperschaftsteuer nebst Solidaritätszuschlag den Betrag der fixen Ausgleichszahlung, so erhöht sich der fixe Ausgleich um den übersteigenden Betrag. Die Ausgleichszahlung wird unter Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag ausbezahlt. Mit dieser Regelung wird unter Fortschreibung des Rechtsgedankens aus dem Konsortialvertrag vom 29. Mai 2006 erreicht, dass die Stadtwerke Hanau GmbH den Gewinn ihres Gesellschafter-Profit Center auch im Rahmen einer Organschaft unter Anrechnung fiktiver Gewerbe- und Körperschaftsteuer nebst Solidaritätszuschlag erhält. Umgekehrt wird eine angemessene Beteiligung der Stadtwerke Hanau GmbH als außenstehende Gesellschafterin am wirtschaftlichen Risiko erreicht und, dass Mainova im Rahmen der Organschaft ausschließlich das Ergebnis ihres Profit Center-Ergebnisses zugewiesen erhält. Gemäß 1 Abs. 2 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages kann NRM mit Zustimmung der Mainova Beträge aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen einstellen, sofern dies handelsrechtlich zulässig ist und bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist. Während der Dauer dieses Vertrages gebildete freie Rücklagen (andere Gewinnrücklagen nach 272 Abs. 3 HGB) sind auf Verlangen der Mainova aufzulösen und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzuführen. Die Abführung von Beträgen aus der Auflösung von freien Rücklagen (Kapitalrücklagen nach 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 HGB sowie Gewinnrücklagen nach 272 Abs. 3 HGB), sowie von Gewinnvorträgen, die vor Beginn dieses Vertrages gebildet wurden, ist ausgeschlossen ( 1 Abs. 3). Bei diesen Regelungen handelt es sich um standardmäßige Formulierungen, die für Gewinnabführungsverträge allgemein üblich sind und die der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Rechnung tragen. 11

12 IV. Verlustübernahme Die Bestimmung des 2 verpflichtet Mainova zwingend, gleichsam als Kehrseite zu der Gewinnabführung, zum Verlustausgleich entsprechend der Regelung des 302 AktG. Demnach ist Mainova verpflichtet, jeden bei der NRM eintretenden Verlust auszugleichen, soweit der Fehlbetrag nicht durch die Auflösung von freien Rücklagen, die während der Vertragszeit gebildet wurden, ausgeglichen wird. Durch die Wirkungsweise des Gewinnabführungsvertrages würde ein Jahresfehlbetrag des der Stadtwerke Hanau GmbH zuzurechnenden Gesellschafter-Profit Center auf Ebene der NRM der Mainova zugerechnet. Mainova erhält einen Jahresüberschuss der NRM vor Gewinnabführung bzw. übernimmt einen Jahresfehlbetrag der NRM vor Verlustübernahme, jeweils bestehend aus den Ergebnissen der Gesellschafter-Profit Center von Mainova und Stadtwerke Hanau GmbH. Erzielt das Gesellschaft-Proficenter der Mainova einen Jahresüberschuss und das der Stadtwerke Hanau GmbH einen Verlust, erhält Mainova aufgrund des gesetzlich vorgegebenen Höchstbetrages der Gewinnabführung ( 301 AktG, 1 Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag) eine um den Jahresfehlbetrag des Gesellschafter-Profit Centers der Stadtwerke Hanau GmbH reduzierte Gewinnabführung. Erzielen beide Gesellschafter-Profit Center einen Jahresfehlbetrag, übernimmt Mainova aufgrund des zwingend zu übernehmenden (Gesamt-) Verlustes der NRM ( 302 AktG, 17 Abs. 2 Nr. 2 KStG, 2 Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrag) einen um den Jahresfehlbetrag des Gesellschafter-Profit Center der Stadtwerke Hanau GmbH erhöhten Verlust. Um die Belastung der Mainova mit einem Verlust des Gesellschafter-Profit-Center der Stadtwerke Hanau GmbH auf Ebene der NRM zu vermeiden, leistet Stadtwerke Hanau GmbH gemäß 2 Abs. 6 der Zusatzvereinbarung zu dem Konsortialvertrag vom 29. Mai 2006 eine Verlustausgleichszahlung an NRM in Höhe des ihrem Gesellschafter-Profit-Center zuzuordnenden Verlustes vor Gewinnabführung bzw. Verlustübernahme. Änderungen der Profit-Center-Struktur bedürfen als Änderung des Konsortialvertrages der Zustimmung des Aufsichtsrats der Mainova. V. Leitung NRM unterstellt die Leitung ihrer Gesellschaft der Mainova in den Schranken des 7a Energiewirtschaftsgesetz (EnWG). Demgemäß ist Mainova berechtigt, der Geschäftsführung der NRM Weisungen zu erteilen. 7a EnWG regelt im Wesentlichen, dass die Unternehmen, die Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze betreiben, vor allem hinsichtlich der Organisation 12

13 und Entscheidungsgewalt der Unternehmensleitung von den Bereichen Erzeugung/Gewinnung und Vertrieb getrennt sind. Durch die Leitung unter Berücksichtigung der Schranken des 7a EnWG soll zum einen sichergestellt werden, dass eine organisatorische Eingliederung der NRM in das umsatzsteuerliche Unternehmen der Mainova verfestigt und der wechselseitige Leistungsaustausch ohne Rechnungstellung nach umsatzsteuerlichen Vorschriften abgewickelt werden kann. Dies vermeidet anderenfalls erforderlich werdenden zusätzlichen administrativen Aufwand. Andererseits soll gewährleistet werden, dass durch diese organisatorische Eingliederung die Entflechtungsvorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes beachtet werden. VI. Ausgleich Die Ausgleichsregelung in 4 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages ist in Zusammenhang mit der Gewinnabführung bereits angesprochen worden. Die Ausgleichsregelung berücksichtigt den Regelungsgedanken von 7 Abs. 1 des Konsortialvertrages vom 29. Mai 2006, wonach jeder Gesellschafter der NRM jeweils am Ergebnis seines Gesellschafter-Profit Center, und zwar ohne jeden Einfluss aus dem Ergebnis des jeweils anderen Gesellschafter-Profit Center, teilnimmt. VII. Wirksamwerden und Dauer In 5 Abs. 1 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages ist bestimmt, dass der Vertrag unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Aufsichtsräte der Mainova und der Stadtwerke Hanau GmbH abgeschlossen wird. Er bedarf außerdem der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung der NRM und der Hauptversammlung der Mainova. Der Gewinnabführungsvertrag wird mit seiner Eintragung in das Handelsregister der NRM wirksam und gilt rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar Die Teilbeherrschung nach 3 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrags gilt mit Eintragung in das Handelsregister für die Zukunft. Der Vertrag wird bis zum Ablauf des 31. Dezember 2016 fest abgeschlossen und verlängert sich unverändert jeweils um ein Kalenderjahr, falls er nicht spätestens 6 Monate vor seinem Ablauf von einem der Vertragspartner gekündigt wird. Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Für die Einhaltung der Frist kommt es auf den Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens bei der jeweils anderen Gesellschaft an. 13

14 Das Recht zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist bleibt unberührt. Mainova ist insbesondere zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, wenn sie entweder nicht mehr mit Mehrheit an der NRM beteiligt ist oder sich neben der Stadtwerke Hanau GmbH ein weiterer außenstehender Gesellschafter an der NRM beteiligt. Diese Regelung bewirkt, dass der Beitritt weiterer Gesellschafter nicht durch einen bestehenden Unternehmensvertrag behindert wird und eine Beendigung des Unternehmensvertrages während der steuerrechtlichen Mindestlaufzeit von fünf Jahren nicht zum rückwirkenden Entfallen der Organschaftswirkungen führt. VIII. Salvatorische Klausel Die in 6 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages enthaltene Regelung sichert die Wirksamkeit und Durchführbarkeit des Vertrages für den Fall, dass einzelne Bestandteile entweder bei Abschluss bereits unwirksam oder nicht durchführbar waren oder erst später z. B. aufgrund einer Gesetzes- oder Rechtsprechungsänderung, werden. Eine salvatorische Klausel entspricht allgemeinen Gepflogenheiten in der Vertragspraxis. D. Art und Höhe der Kompensation nach 304, 305 AktG I. Angemessener Ausgleich Für die Bemessung des Ausgleichs gilt die Vorschrift des 304 AktG unmittelbar, soweit die abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft ist. 304 Abs. 1 Satz 1 AktG gebietet, dass ein Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen muss. Von der Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs kann nur abgesehen werden, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat ( 304 Abs. 1 Satz 3 AktG). Als Ausgleichszahlung ist gemäß 304 Abs. 2 AktG mindestens die jährliche Zahlung des Betrages zu sichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte. Ist der andere 14

15 Vertragsteil eine Aktiengesellschaft, so kann als Ausgleichszahlung auch die Zahlung des Betrages zugesichert werden, der unter Herstellung eines angemessenen Umrechnungsverhältnisses auf Aktien der anderen Gesellschaft jeweils als Gewinnanteil entfällt ( 304 Abs. 2 Satz 2 AktG). Ein Vertrag, der entgegen 304 Abs. 1 AktG überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig (304 Abs. 3 Satz 1 AktG). Inwieweit 304 AktG auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit einer abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechend angewandt werden kann, ist offen. Nach wohl ganz überwiegender Auffassung ist eine analoge Anwendung des 304 AktG nur dann angezeigt, wenn schützenswerte, also überstimmbare Minderheitsgesellschafter existieren. Vorliegend ist entscheidend, dass die Gesellschafter der NRM in 10 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bei Abschluss, Änderung oder Aufhebung von Gewinnabführungsverträgen und Unternehmensverträgen gem. 292 AktG eine einstimmige Beschlussfassung vereinbart haben. Hierfür besteht im konkreten Fall somit kein Anlass für eine analoge Anwendung des 304 AktG, weil bei einer notwendigen Zustimmung aller Gesellschafter diese selbst einen auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten Schutz sicherstellen können, ohne dass es zwingend des Vorsehens einer Ausgleichs- oder Abfindungszahlung bedarf. Das Bundesministerium der Finanzen geht in Abstimmung mit dem Bundesministerium der Justiz davon aus, dass 304 AktG für die Beurteilung von Ausgleichszahlungen an GmbH- Gesellschafter kein Maßstab ist (BMF-Schreiben IV B 7-S /91 vom 16. April 1991). Eine Regelung, nach der ein fester Betrag als Mindestausgleich garantiert wird, die Zahlung sich jedoch entsprechend den tatsächlichen Gewinnen der Organgesellschaft erhöhen kann, ist zulässig (vgl. auch BMF-Schreiben vom 20. April 2010, BStBl I S. 372). Damit besteht bei einer GmbH als abhängige Gesellschaft bei der Bemessung der Ausgleichszahlung Vertragsfreiheit. Vorliegend erhält die Stadtwerke Hanau GmbH als außenstehende Gesellschafterin der NRM einen festen Ausgleich in Höhe von 10 % ihrer Stammeinlage in Höhe von , also derzeit

16 In 2008 und 2009 haben die Gesellschafter der NRM Verluste ausgeglichen. In 2010 erzielte die NRM einen Jahresüberschuss; für 2011 ergibt sich wieder ein Jahresfehlbetrag: Jahr Jahresüberschuss / -fehlbetrag , , , ,14 Die Ausgleichsregelung in 4 des Gewinnabführungs- und Teilbeherrschungsvertrages stellt sicher, dass Stadtwerke Hanau GmbH, wie seither auf Grundlage des 7 Abs. 1 des Konsortialvertrages vom 29. Mai 2006 vollumfänglich am Ergebnis ihres Gesellschafter- Profit Center, und zwar ohne jeden Einfluss aus dem Ergebnis des Betriebs des Gesellschafter-Profit Center der Mainova, teilnimmt. Andererseits ist sichergestellt, dass Mainova in einer Gewinnsituation der NRM infolge der Bemessung der Ausgleichszahlung, welche die Gewinnabführung mindert, das Ergebnis ihres Gesellschafter-Profit Center zugewiesen wird. In einer Verlustsituation gleicht Stadtwerke Hanau GmbH den Verlust ihres Gesellschafter-Profit Center im Wege einer Verlustausgleichszahlung an NRM aus. Die Ausgleichszahlung ist angemessen, da die Gesellschafter der NRM, Mainova und SWH, entsprechend dem bestehenden Konsortialvertrag vom 29. Mai 2006 im Wesentlichen gleichgestellt sind. II. Abfindung Die Vorschrift des 305 AktG, die die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens enthält, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben, ist vorliegend bei einer GmbH als abhängige Gesellschaft nicht anwendbar. 16

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