Interkommunale Zusammenarbeit

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1 Interkommunale Zusammenarbeit Rechtsanwältin Dr. Beatrice Fabry Hamburger Vergabetag Januar 2013

2 Kurzportrait Menold Bezler Menold Bezler Rechtsanwälte ist eine unabhängige, partnerschaftlich strukturierte Rechtsanwalts- und Notarkanzlei mit derzeit mehr als 65 Rechtsanwälten und einem Notariat mit Sitz in Stuttgart. Die öffentliche Hand und deren Unternehmen beraten wir umfassend in allen Organisations- und Rechtsfragen, insbesondere auch im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht, Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht sowie bei der Konzeption und Durchführung von Investoren- und PPP- Projekten. Menold Bezler hat im Mai 2012 den PLATOW RECHT AWARD für das "Beste Rechtsberatungsprojekt 2011" erhalten 2

3 AGENDA 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.1 Überblick 1.2 Vertrag 1.3 Öffentlich-rechtliche Vereinbarung gemäß 25 ff. GKZ BW 1.4 Zweckverband 1.5 Gesellschaft 1.6 Rechtsformen im Vergleich 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.1 Derzeitige Rechtslage 2.2 Geplante Novellierung Vergaberichtlinien der EU 2.3 Aktuelle Rechtsprechung 3. Anwendungsfelder 3.1 Müllverbrennung 3.2 Klärschlammentsorgung 3.3 Interkommunale Einkaufskooperationen 4. Fazit 3

4 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.1 Überblick Umfassende oder punktuelle Zusammenarbeit Rechtsformen Vertrag öffentlich-rechtliche Vereinbarung Zweckverband gemeinsame Gesellschaft 4

5 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.2 Vertrag Gemeinde 1 Gemeinde 2 Öffentlich-rechtlicher Vertrag ( 54 ff. LVwVfG) Vergleichsweise lose, jedoch sehr flexible Form der interkommunalen Zusammenarbeit Vertrag bedarf der Schriftform ( 57 LVwVfG) 5

6 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.3 Öffentlich-rechtliche Vereinbarung gemäß 25 ff. GKZ BW Gemeinde 1 Gemeinde 2 Öffentlich-rechtliche Vereinbarung Vereinbarung, dass eine der beteiligten Körperschaften bestimmte Aufgaben für alle Beteiligten erfüllt, insbesondere den übrigen Beteiligten die Mitbenutzung einer von ihr betriebenen Einrichtung gestattet ( 25 Abs. 1 Satz 1 GKZ BW). Bsp. Mitbenutzung der Kläranlage oder der Klärschlammverbrennungsanlage Durch die Vereinbarung gehen das Recht und die Pflicht der übrigen Körperschaften zur Erfüllung der Aufgaben auf die übernehmende Körperschaft über ( 25 Abs. 1 Satz 2 GKZ BW). Den übrigen Beteiligten können Mitwirkungsrechte bei der Erfüllung der Aufgaben eingeräumt werden ( 25 Abs. 2 GKZ BW). 6

7 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.4 Zweckverband Gemeinde 1 Gemeinde 2 Zweckverband Körperschaft des öffentlichen Rechts Zweckverband gemäß 2 ff. GKZ BW stellt klassische öffentlichrechtliche Form der interkommunalen Zusammenarbeit dar; er verwaltet seine Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze unter eigener Verantwortung nach Maßgabe seiner Verbandssatzung und hat für sein Aufgabengebiet Satzungshoheit ( 5 Abs. 3 GKZ BW). "Hemmschuh" für die Gründung eines ZV ist oft der Umstand, dass ein späterer Austritt aus dem ZV auf der Grundlage des GKZ BW nicht oder nur schwer möglich ist. 7

8 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.5 Gesellschaft Gemeinde 1 Gemeinde 2 Gesellschaft GmbH oder GmbH & Co. KG Im Rahmen ihrer Organisationshoheit können sich Kommunen auch unter Beachtung der Vorgaben der 103 ff. GemO BW zu privatrechtlichen Gesellschaften zusammenschließen. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn private Dritte beteiligt werden sollen (Achtung: Vergaberecht) Bei der Entscheidung, entweder einen ZV oder eine Gesellschaft zu gründen, müssen v.a. auch steuerliche Aspekte beachtet werden, da die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in einer Gesellschaft kraft Rechtsform steuerpflichtig ist. 8

9 1. Rechtsformen interkommunaler Zusammenarbeit 1.6 Rechtsformen im Vergleich Vorteile Öffentlich-rechtliche Kooperation Öffentlich-rechtlicher Vertrag kurzfristig abschließbar und (im Rahmen vereinbarter Kündigungsfristen) jederzeit wieder auflösbar Individuell entsprechend der Bedürfnisse der Beteiligten gestaltbar jede Gemeinde bleibt mit ihrer Aufgabe selbstständig Zweckverband Zusammenarbeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage Übergang der Aufgabe mit allen Rechten und Pflichten auf Zweckverband Hoheitliche Befugnisse (z.b. Satzungshoheit, Dienstherrenfähigkeit) Privatrechtliche Kooperation GmbH Aufgrund der wirtschaftli-chen und rechtlichen Selbstständigkeit kann in privater Rechtsform i.d.r. flexibler und rascher entschieden werden Etwas geringere Bindung an das Vergaberecht Abkoppelung vom öffentlichen Dienstrecht möglich Nichtöffentlichkeit der Sitzungen der Organe Beteiligung Privater möglich Nachteile nur geeignet für (räumlich oder inhaltlich) begrenzte Zusammenarbeit Beteiligung privater Unternehmen nur theoretisch möglich keine hoheitlichen Befugnisse nur mittelbare Steuerung und Kontrolle durch Gemeinde 9

10 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.1 Derzeitige Rechtslage Keine gesetzliche Regelung, weder auf EU-Ebene noch im dt. Recht Zulässigkeit und Grenzen der (vergaberechtsfreien) interkommunalen Zusammenarbeit werden durch die Rechtsprechung des EuGH und nat. vergaberechtliche Rechtsprechung bestimmt, v.a. EuGH, Urt. v , Rs. C-84/03 "Königreich Spanien" EuGH, Urt. v , Rs. C-324/07 "Coditel Brabant" EuGH, Urt. v , Rs. C-480/06 "Stadtreinigung Hamburg" BGH, Urt. v , Az.: I ZR 145/08 OLG Düsseldorf, B. v , Az.: VII-Verg 78/03 OLG Frankfurt, B. v , Az.: 11 Verg 11/04 OLG Naumburg, B. v , Az.: 1 Verg 9/05 OLG Düsseldorf, B. v , Az.: VII-Verg 17/06 OLG Düsseldorf, B.v , Az.: Verg 39/11 - (Vorlagebeschl. EuGH) VK BW, B. v , Az.: 1 VK 66/11 "Klärschlammentsorgung") 10

11 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.2 Derzeitige Rechtslage (2) Leitfaden der EU-Kommission über die Anwendung des EU-Vergaberechts bei öffentlich-rechtlicher Zusammenarbeit vom Oktober 2011 Aus der bisherigen Rechtsprechung und dem Leitfaden der EU-Kommission lassen sich folgende Merkmale für eine (vergaberechtsfreie) interkommunale Zusammenarbeit herauskristallisieren: Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe bzw. von Aufgaben, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen; es darf also keine Marktorientierung der kooperierenden Einrichtungen vorliegen. Die Kooperation erfolgt ausschließlich zwischen öffentlichen Stellen ohne die Beteiligung privaten Kapitals. Die Kooperation erfolgt auf vertraglicher Grundlage oder in Form einer institutionalisierten Zusammenarbeit wie beispielsweise einem Zweckverband. Die gemeinsame Erfüllung der jedem der beteiligten öffentlichen Auftraggeber obliegenden Aufgabe muss wechselseitige Rechte und Pflichten enthalten, die über die "Wahrnehmung einer Aufgabe gegen Entgelt" hinausgehen. Das bedeutet insbesondere, dass es nicht zu "Finanztransfers" kommen darf, die über die Erstattung des Teils der Kosten hinausgeht, der von der jeweiligen öffentlichen Einrichtung zu tragen ist. 11

12 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.2 Geplante Novellierung Vergaberichtlinien der EU Vorschlag der EU-Kommission für RiLi über Auftragsvergabe Kom (2011), 896/2 endg., Art. 11 Beziehungen zwischen öffentlichen Stellen (Abs. 4,5) 4. Eine zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene Vereinbarung ist nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 2 Absatz 6 dieser Richtlinie anzusehen, wenn sämtliche der nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt sind: a) die Vereinbarung begründet eine echte Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel, ihre öffentlichen Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen, und umfasst wechselseitige Rechte und Pflichten der Parteien; b) die Vereinbarung wird nur durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt; c) die beteiligten öffentlichen Auftraggeber üben, gemessen am Umsatz, nicht mehr als 10 % ihrer Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit der Vereinbarung relevant sind, auf dem offenen Markt aus; d) die Vereinbarung betrifft keine anderen Finanztransfers zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern als jene, die die Rückzahlung der tatsächlichen Kosten der Bauarbeiten, Dienstleistungen oder Lieferungen betreffen; e) es besteht keine private Beteiligung an den involvierten öffentlichen Auftraggebern." 12

13 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.3 Aktuelle Rechtsprechung (1) EuGH, Urt. v , Rs. C-182/11 und C-183/11 "Econord SpA" 37 Gemeinden waren an einer Aktiengesellschaft beteiligt, die für die Gemeinden öffentliche Dienstleistungen, insbesondere die Stadtreinigung, erbringen sollte. 36 Gemeinden hielten insgesamt lediglich 0,2 % der Anteile, 1 Gemeinde 99,8 % der Anteile. Zu den Voraussetzungen einer vergabefreien Inhouse-Vergabe stellte der EuGH fest: (1) Kontrollkriterium: Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle - Auch mehrere öff. AG können ein Unternehmen gemeinsam "wie eine eigene Dienststelle" kontrollieren (so schon EuGH, Urt. v , Rs. C-324/07 "Coditel Brabant" - Neu: Hat ein Minderheitsgesellschafter an dem Unternehmen nur eine Stellung inne, die ihm nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle über dieses Unternehmen sichert, reicht dies nicht; erforderlich ist vielmehr sowohl eine Beteiligung am Kapital als auch an den Leitungsorganen (2) Wesentlichkeitskriterium: Tätigkeit im Wesentlichen für öff. AG 13

14 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit 2.3 Aktuelle Rechtsprechung (2) EuGH, Urt. v , Rs. C-159/11 "Forschungsauftrag" Eine öffentliche Einrichtung erteilte an eine öffentlich-rechtliche Universität ohne Ausschreibung einen Forschungsauftrag zur Erdbebenanfälligkeit der Krankenhäuser einer italienischen Provinz Der EuGH verneinte eine vergabefreie interkommunale Zusammenarbeit auf vertraglicher Basis, wenn (1) ein solcher Vertrag nicht die Wahrnehmung einer diesen Einrichtungen gemeinsam obliegenden Aufgabe zum Gegenstand hat (2) der Vertrag nicht nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, oder (3) geeignet ist, einen privaten Dienstleistungserbringer besser zu stellen als seine Wettbewerber 14

15 3. Anwendungsfelder 3.1 Müllverbrennung EuGH, Urt. v , Rs. C-480/06 "Stadtreinigung Hamburg" Vier Landkreise haben mit der Stadtreinigung Hamburg ohne Ausschreibung einen Vertrag über die Entsorgung ihrer Abfälle in der neuen Müllverbrennungsanlage Rugenberger Damm abgeschlossen Im entschiedenen Fall lag eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit vor: - Gemeinsame Wahrnehmung einer allen obliegenden öffentlichen Aufgabe - der Abfallentsorgung - Initiative der Parteien zur interkommunalen Zusammenarbeit; Vertrag enthält Anforderungen zur Sicherstellung, dass die Aufgabe der Abfallentsorgung erfüllt wird - Die Parteien verpflichten sich auch in Notfällen, Beistand bei der Erfüllung der ihnen gesetzlich obliegenden Entsorgungspflichten zu leisten - Zahlung eines Entgelts für die Leistung, jedoch keine Finanztransfers 15

16 3. Anwendungsfelder 3.2 Klärschlammentsorgung VK BW, B.v , Az.: 1 VK 66/11 "Klärschlammentsorgung" Eine Stadt hat einen Zweckverband, an dem die Stadt selbst nicht beteiligt war, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag ohne Ausschreibung mit der thermischen Behandlung von Klärschlamm beauftragt Nach Auffassung der VK BW lag im konkreten Fall eine unzulässige Defacto-Vergabe vor: - Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe lagen nicht vor, da Stadt nicht Mitglied des Zweckverbands war - Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit lagen nicht vor, weil die Vertragsparteien nicht die "Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Aufgabe" vereinbart haben (Zweckverband war selbst nicht entsorgungspflichtig bezüglich der Klärschlämme) 16

17 3. Anwendungsfelder 3.3 Interkommunale Einkaufskooperationen Organisationsformen (1) Vertragliche Kooperationen zum gemeinsamen Einkauf Ein öff. AG beschafft für sich selbst sowie als Bevollmächtigter für andere öff. AG (2) Zentrale Beschaffungsstellen i.s.v. Art. 1 Abs. 10, Art. 11 RL 2004/18/EG Ein öff. AG richtet innerhalb seiner Gesamtorganisation eine zentrale Beschaffungsstelle für mehrere Ämter/Dezernate/ Dienststellen ein Bsp.: Kaufhaus des Bundes Hessisches Competence Center für Neue Verwaltungssteuerung (HCC) Mehrere öff. AG errichten eine zentrale, rechtlich selbstständige Beschaffungsstelle Bsp.: AGKAMED GmbH Einkaufskooperation von Krankenhäusern Das Vergaberecht setzt interkommunalen Einkaufskooperationen lediglich insoweit Grenzen, als die Kommunen im Rahmen ihrer Einkaufskooperationen die allgemeinen vergaberechtlichen Vorgaben einzuhalten haben (vgl. OLG Düsseldorf, B.v Verg. 6/02; VK Bad-Württ., B.v VK 68/02) 17

18 4. Fazit (1) Es gibt vielfältige Formen der interkommunalen Zusammenarbeit. Welche Form im konkreten Fall geeignet ist, hängt von verschiedenen Faktoren wie z.b. von den Zielen der Beteiligten; dem Umfang und Inhalt der Zusammenarbeit; den personellen und wirtschaftlichen Verhältnisse der beteiligten Gemeinden; der steuerlichen Situation ab und sollte im Vorfeld der Entscheidung sorgfältig geprüft werden. Eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit ist nicht schon dann anzunehmen, wenn sowohl "Auftraggeber" als auch "Auftragnehmer" öffentlicher Auftraggeber sind und nicht in erster Linie unternehmerisch am Markt und mit Gewinnerzielungsabsicht tätig sind 18

19 4. Fazit (2) Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen Aufträge zwischen zwei öffentlichen Einrichtungen dann nicht unter das Vergaberecht, wenn (1) die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe vorliegen oder - Auftrag an selbstständige jurist. Person, über die Auftraggeber "eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle", - und die jurist. Person "im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist" (2) Öffentliche Einrichtungen Verträge zur gemeinsamen Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe abschließen, sofern - keine Beteiligung Privater - kein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber - die Zusammenarbeit nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zilen zusammenhängen Endgültige Fassung der neuen EU-Vergaberichtlinien bleibt abzuwarten 19

20 Noch Fragen? Dr. Beatrice Fabry Menold Bezler Rechtsanwälte Rheinstahlstraße Stuttgart beatrice.fabry@menoldbezler.de Tel Organisation von öffentlichen Unternehmen Vergaberecht/strukturierte Investorenwettbewerbe Ver- und Entsorgung, Verkehr, Gesundheitswesen 20

21 Publikationen Dr. Beatrice Fabry Co-Autor des Beitrags "Vergaberecht", in: Eiding-Hoeppel (Hrsg.): Formularbuch Verwaltungsrecht, Nomos-Verlag, 1. Auflage 2013 Autor des Beitrags "Kommunale Unternehmen", in: Eiding-Hoeppel (Hrsg.): Formularbuch Verwaltungsrecht, Nomos-Verlag, 1. Auflage 2013 Co-Autor des Buches Fabry/Meininger/Kayser, Vergaberecht in der Unternehmenspraxis, Gabler-Verlag, 2. Auflage 2013 Mitherausgeber und Co-Autor des Buches Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Nomos-Verlag, 2. Auflage 2011 Co-Autor des Leitfadens "PPP und Mittelstand in Baden-Württemberg" im Auftrag des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg, 2. Auflage 2007 Beitrag zum Thema Servicegesellschaften im Managementlehrgang Umstrukturierung von Krankenhäusern von Euroforum, 4. Auflage 2007 Leitfaden Kooperationen und Fusionen in der Wasserwirtschaft im Auftrag des Umweltministeriums Baden-Württemberg, 2004 Co-Autor der Studie zum Thema Stadtwerke im liberalisierten Energieversorgungsmarkt, Nomos-Verlag,