Das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung in der Schweiz

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1 Urs Maurer-Lambrou* Das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung in der Schweiz Stichworte : Öffentlichkeitsprinzip, Bund und Kantone, Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), amtliche Dokumente, access to one, access to all, Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter Abstract Auf Bundesebene ist das Öffentlichkeitsprinzip erst vor relativ kurzer Zeit eingeführt worden. Deswegen kann weder auf eine grosse Erfahrung zurückgeblickt noch eine repräsentative Bilanz gezogen werden. Auf kantonaler Ebene bestehen grosse Unterschiede: Manche haben das Öffentlichkeitsprinzip vollständig auf Verfassungs- und Gesetzesebene eingeführt, andere überhaupt nicht. Dort, wo es ein kantonales Öffentlichkeitsgesetz gibt, ist das Prinzip meistens dasselbe: Die allgemeine Auskunftspflicht wird durch die Ausnahmen des öffentlichen und privaten Interesses eingeschränkt. In jenen Kantonen, wo das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt worden ist, hat die Erfahrung gezeigt, dass die Umsetzung gut funktioniert. Die Bevölkerung ist aber kaum informiert über die Möglichkeit und Existenz des Zugangs- und Schlichtungsverfahrens. In einigen Kantonen mangelt es ausserdem an der aktiven Hilfestellung und Erleichterung beim Anfordern der vorhandenen Informationen. Entgegen Befürchtungen von Verwaltungsseite wurden weder auf kantonaler noch auf Bundesebene negative Erfahrungen wie Anfrageflut und Kostenexplosion infolge der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips gemacht. I. Einleitung 1. Wechsel vom Grundsatz der Geheimhaltung zum Prinzip der Öffentlichkeit Bis anhin galt für die Bundesverwaltung der Schweiz der Geheimhaltungsgrundsatz. Der Bürger hatte keinen generellen Anspruch darauf, Informationen über die Verwaltungstätigkeit zu erlangen. Das am 1. Juli 2006 in Kraft getretene Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) 1 sowie die entsprechende Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ) 2 brachten nun auf Bundesebene den Wechsel vom Grundsatz der Geheimhaltung zum Prinzip der Öffentlichkeit. Seither hat in der Schweiz jede Person, unabhängig von ihrer * 1 Urs Maurer-Lambrou, Fürsprecher, LL.M. ist als Rechtsanwalt in Zürich/Zug im Wirtschafts- und Vertragsrecht, M&A, Banken- und Finanzrecht, Steuerrecht, Immaterialgüterrecht, Telekommunikation und IT sowie Datenschutzrecht spezialisiert, 1 Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) SR Staatsangehörigkeit 3, ein durchsetzbares Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, es sei denn, ein solcher hätte im Einzelfall eine Beeinträchtigung überwiegender öffentlicher oder privater Interessen zur Folge. 4 Die Schweiz ist keineswegs das erste bzw. einzige Land, welches das Öffentlichkeitsprinzip kennt. Zahlreiche andere Länder haben dieses schon lange vor den Schweizern eingeführt. Klassisches Beispiel dazu ist Schweden, welches den Grundsatz der Öffentlichkeit schon vor mehr als zweihundert Jahren einführte; in Schweden hat jede Person das Recht, Einsicht in amtliche Akten zu verlangen Bund/Kanton Das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung gilt lediglich auf Bundesebene bzw. für die Verwaltung des Bundes. 6 Da die in Art. 51 der Bundesverfassung enthaltene Kompetenz der Kantone, eigene Kantonsverfassungen zu erlassen, auch die Entscheidungsbefugnis über ihre eigene Organisation 7 beinhaltet, wird die kantonale Verwaltung vom Geltungsbereich des BGÖs nicht erfasst. 8 Dies bedeutet, dass die Kantone, welche in ihrer Verfassungsautonomie immer an den Rahmen des Bundesrechts gebunden sind, für die Regelung des Öffentlichkeitsprinzips in ihren eigenen Hoheitsgebieten selber zuständig sind. Die Lage ist demzufolge von Kanton zu Kanton sehr unterschiedlich. Anders als beim Datenschutzgesetz sind die kantonalen Verwaltungen auch dann nicht vom BGÖ erfasst, wenn sie Aufgaben umsetzen, die ihnen das Bundesrecht übertragen hat. II. Das Öffentlichkeitsprinzip auf Bundesebene 1. Gegenstand und Zweck des BGÖ Das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung sowie die dazugehörige Verordnung traten am 1. Juli 2006 in Kraft. Ziel des Gesetzes ist die Förderung der Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung. Zu diesem Zweck trägt es zur Information der Öffentlichkeit bei, 3 Art. 6 Abs. 1 BGÖ; Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl (zit. Botschaft BGÖ). 4 Vgl. Art. 7 BGÖ. 5 Botschaft BGÖ, S f. 6 Art. 2 Abs. 1 lit. a BGÖ. 7 HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2001, Rn Botschaft BGÖ, S /

2 indem es allen Personen den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes Gemäss dem BGÖ findet das Öffentlichkeitsprinzip Anwendung auf die Bundesverwaltung, die Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts (welche nicht der Bundesverwaltung angehören, aber dennoch zum Erlass von erstinstanzlichen Verfügungen und sonstigen Erlassen befugt sind) sowie die Parlamentsdienste. 10 Somit vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes prinzipiell ausgeschlossen sind die Bundesversammlung und ihre Organe (insbesondere die parlamentarischen Kommissionen), das Bundesgericht und die Behörden der Militärjustiz sowie der Bundesrat. Die Kantone bzw. deren Verwaltungen werden vom Geltungsbereich des Gesetzes ebenfalls nicht erfasst. 11 Dies gilt auch für diejenigen Fälle, in denen sie Aufgaben umsetzen oder vollziehen, welche ihnen das Bundesrecht überträgt. 12 Für die Schweiz nicht untypisch ist die Tatsache, dass die Schweizerische Nationalbank sowie die Eidgenössische Bankenkommission vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind. 13 Die Schweizerische Nationalbank wird zwar unter Mitwirkung und Aufsicht des Bundes verwaltet, verfügt aber über einen besonderen Status der Unabhängigkeit gegenüber Bundesrat und Bundesverwaltung. Damit diese Unabhängigkeit auch im Bereich des Informationszugangs gewährleistet werden kann, wurde die Schweizerische Nationalbank nicht dem BGÖ unterstellt. Die Eidgenössische Bankenkommission ist als Aufsichtsbehörde über das Banken- und Börsenwesen in einem wirtschaftlich und politisch äusserst sensiblen Bereich tätig, weshalb auch sie durch eine gesetzliche Ausnahme dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen wurde. 14 Neben den im BGÖ ausdrücklich erwähnten Ausnahmen vom Geltungsbereich des Erlasses, kann der Bundesrat unter bestimmten Voraussetzung noch weitere Einheiten der Bundesverwaltung sowie weitere Organisationen und Personen, welche nicht der Bundesverwaltung angehören, vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausnehmen Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes 9 Art. 1 BGÖ. 10 Art. 2 Abs. 1 BGÖ. 11 Zum Öffentlichkeitsprinzip auf Kantonsebene vgl. Kapitel Botschaft BGÖ, S Art. 2 Abs. 2 BGÖ. 14 Botschaft BGÖ, S Art. 2 Abs. 3 BGÖ. Neben den vorangehend erwähnten Ausnahmen im persönlichen Geltungsbereich, gibt es auch sachliche Geltungsbereiche, für welche das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung kommt. So gilt das BGÖ insbesondere nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Zivilverfahren, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe, internationalen Verfahren zur Streitbeilegung, Verfahren der Staatsund Verwaltungsrechtspflege sowie Schiedsverfahren. Ferner wird durch das Öffentlichkeitsgesetz nicht die Einsichtnahme einer Partei in die Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens gewährleistet. 16 Ebenfalls vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten, welche persönliche Daten des Gesuchstellers enthalten. Der Zugang einer Person zu Daten, welche sie selbst betreffen, wird nämlich durch das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) 17 geregelt (vgl. Art. 8 DSG). 18 Nur das Verfahren betreffend den Zugang zu amtlichen Dokumenten, welche Personendaten von Dritten enthalten, richtet sich nach den Regeln des BGÖ Vorbehalt von Spezialbestimmungen Zusätzlich zu den Ausnahmen im persönlichen und sachlichen Geltungsbereich, bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, welche bestimmte Informationen als geheim bezeichnen oder vom BGÖ abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen Zugang nur zu amtlichen Dokumenten Das BGÖ findet lediglich auf amtliche Dokumente Anwendung. 21 Andere Dokumente fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. 22 Als amtliches Dokument gilt jede Information, welche die folgenden drei Bedingungen kumulativ erfüllt: Sie muss auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet sein, sie muss sich im Besitz einer Behörde befinden (ob sie tatsächlich von dieser Behörde stammt oder dieser nur mitgeteilt wurde, ist unerheblich) und sie muss die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen. 23 Nicht als amtlich gelten diejenigen Dokumente, die durch eine Behörde kommerziell genutzt werden, nicht fertig gestellt sind oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind. 24 Das Öffentlichkeitsgesetz ist aber nicht auf sämtliche amtlichen Dokumente anwendbar, es gilt lediglich für solche, welche nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2006 von einer Behörde erstellt oder empfangen worden sind Grundsatz der Öffentlichkeit Zentrale Bestimmung des Gesetzes ist der Artikel 6 Absatz 1, gemäss welchem «jede Person» das Recht hat, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. 26 Jede Person verfügt somit über ein subjektives Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen wer- 16 Art. 3 Abs. 1 BGÖ. 17 SR Art. 3 Abs. 2 BGÖ; Botschaft BGÖ, S Botschaft BGÖ, S Art. 4 BGÖ. 21 Art. 1 BGÖ. 22 Botschaft BGÖ, S Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 24 Art. 5 Abs. 3 BGÖ. 25 Art. 23 BGÖ. 26 Art. 6 Abs. 1 BGÖ /2008

3 den müsste. Dieses Recht steht wie gesagt jeder Person offen, unabhängig davon ob sie Schweizer, Ausländer, in der Schweiz oder im Ausland wohnhaft ist oder ob es sich um eine natürliche oder juristische Person handelt. Durch die Gewährleistung des Zugangs für jede Person garantiert das Öffentlichkeitsprinzip eine kollektive Information gemäss dem Grundsatz «access to one; access to all», d.h. wenn der Zugang zu einem amtlichen Dokument einer Person gewährt wird, so muss er allen anderen Personen auch gestattet werden. 27 Dokumente können entweder vor Ort eingesehen werden, oder es können Kopien davon angefordert werden. 28 Wurde ein amtliches Dokument jedoch bereits in einem Publikationsorgan oder auf einer Internetseite des Bundes veröffentlicht, so gilt dadurch jedermanns Anspruch auf den Zugang zu diesem Dokument als erfüllt Ausnahmen und besondere Fälle Es gibt aber auch Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip. Das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten kann nämlich eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, sofern diesem überwiegende öffentliche oder private Interessen gemäss der Liste in Art. 7 Abs. 1 BGÖ entgegenstehen; 30 ein Anspruch auf Zugang besteht beispielsweise dann nicht, wenn durch seine Gewährleistung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. 31 Ebenfalls eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann der Zugang dann, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt würde; ausnahmsweise kann in solch einem Fall jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. 32 Des Weiteren sind in Artikel 8 des Öffentlichkeitsgesetzes besondere Fälle vorgesehen, in welchen einerseits gewisse Dokumente dem Recht auf Zugang entzogen, andererseits gewisse Dokumente einem uneingeschränkten Recht auf Zugang unterworfen werden. Im Gegensatz zu den in Art. 7 BGÖ genannten Ausnahmen, findet in keinem der in Art. 8 BGÖ erwähnten besonderen Fälle eine Interessenabwägung statt Verfahren Das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung sieht in den Artikeln das nachfolgend erläuterte Verfahren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten vor. a. Gesuch um Zugang an zuständige Behörde Ein Gesuch um Einsicht in ein amtliches Dokument ist an die Behörde zu richten, welche das Dokument erstellt hat oder welcher es von Dritten, die nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen, als Hauptadressatin zugestellt wurde. 34 Der Gesuchsteller hat 27 Botschaft BGÖ, S Art. 6 Abs. 2 BGÖ. 29 Art. 6 Abs. 3 BGÖ. 30 Botschaft BGÖ, S Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ. 32 Art. 7 Abs. 2 BGÖ. 33 Botschaft BGÖ, S Art. 10 Abs. 1 BGÖ. sein Gesuch hinreichend genau zu formulieren 35, d.h. es muss genügend Angaben enthalten, um die Identifizierung des gewünschten Dokuments oder der gewünschten Dokumente zu ermöglichen. 36 Die Behörde kann jedoch nicht verlangen, dass die gesuchstellende Person ihr Gesuch begründet bzw. angibt, welche Absichten sie mit dem Gesuch verfolgt. 37 b. Anhörung bei Dokumenten mit Personendaten Sofern ein Gesuch amtliche Dokumente betrifft, die Personendaten enthalten, und die angefragte Behörde die Gewährung des Zugangs in Betracht zieht, ist sie verpflichtet, die betroffene Person anzuhören. 38 c. Stellungnahme der zuständigen Behörde zum Gesuch Nach Eingang des Gesuchs hat die Behörde so schnell wie möglich Stellung zu nehmen, spätestens aber innert 20 Tagen. 39 Ausnahmsweise kann die Frist um weitere 20 Tage verlängert werden, wenn das Gesuch umfangreiche, komplexe oder schwer beschaffbare Dokumente betrifft. 40 Eine besondere Komplexität ist namentlich dann gegeben, wenn der Inhalt des Dokuments durch Fachleute beurteilt werden muss, um festzustellen, ob allfällige Ausnahmegründe gemäss Art. 7 des Gesetzes vorliegen. 41 Falls das Gesuch Dokumente betrifft, welche Personendaten enthalten, so wird die Frist jeweils um die erforderliche Dauer verlängert. 42 d. Schlichtungsantrag an den Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten Wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten durch die Behörde eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, oder hat sie zu einem Gesuch nicht fristgerecht Stellung genommen, so kann die gesuchstellende Person innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme bzw. nach Ablauf der für die Stellungnahme zur Verfügung stehenden Frist schriftlich einen Schlichtungsantrag an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) stellen. 43 Ebenfalls einen Schlichtungsantrag stellen kann eine Person, welche nach Artikel 11 des Gesetzes angehört worden ist, wenn die Behörde entgegen ihrem Willen den Zugang gewähren will. 44 e. Unverbindliche Empfehlung des EDÖB bei erfolgloser Schlichtung Führt das Schlichtungsverfahren nicht zum Erfolg und kommt eine Schlichtung nicht zustande, so muss der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte von Gesetzes wegen 35 Art. 10 Abs. 3 BGÖ. 36 Art. 7 Abs. 2 VBGÖ; Botschaft BGÖ, S Art. 7 Abs. 1 VBGÖ. 38 Art. 11 Abs. 1 BGÖ. 39 Art. 12 Abs. 1 BGÖ. 40 Art. 12 Abs. 2 BGÖ. 41 Botschaft BGÖ, S Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 BGÖ. 43 Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 BGÖ. 44 Art. 13 Abs. 1 lit. c BGÖ. 5/

4 innert 30 Tagen nach Empfang des Schlichtungsantrages den am Schlichtungsverfahren Beteiligten eine schriftliche Empfehlung abgeben. 45 Da der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte keine Verfügungsbefugnis innehat, kommt der Empfehlung keine rechtliche Verbindlichkeit zu. 46 f. Rechtsverbindliche Verfügung der zuständigen Behörde Gemäss Artikel 15 BGÖ hat die Behörde eine Verfügung im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) 47 zu erlassen, wenn der Gesuchsteller oder die angehörte Person (für den Fall, dass es um Dokumente geht, welche Personendaten enthalten) dies innert 10 Tagen nach Erhalt der Empfehlung verlangen. 48 Die Behörde hat die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang des Gesuchs an die Gesuchsteller zu erlassen. 49 Von sich aus muss die Behörde dann eine Verfügung erlassen, wenn sie in Abweichung von der Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten den Zugang zu einem amtlichen Dokument einschränken, aufschieben oder verweigern will. 50 Ebenfalls dann wird von der Behörde eine Verfügung erlassen, wenn sie in Abweichung von der Empfehlung den Zugang zu einem amtlichen Dokument, welches Personendaten enthält, gewähren will. 51 Die Behörde hat die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang der Empfehlung zu erlassen. 52 g. Beschwerdemöglichkeiten aa. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht Gegen eine von der Behörde erlassene Verfügung kann Beschwerde erhoben werden, wobei sich das Verfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege richtet. 53 Die Beschwerde ist demgemäss beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen 54 und zwar innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung 55. Wurde der Erlass der Verfügung unrechtmässig verweigert oder verzögert, kann dagegen jederzeit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht werden. 56 bb. Beschwerde beim Bundesgericht Abschliessend kann der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtes sodann innert 30 Tagen 57 nach Eröffnung mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht weitergezogen werden Art. 14 BGÖ. 46 Botschaft BGÖ, S f. 47 SR Art. 15 Abs. 1 BGÖ. 49 Art. 15 Abs. 3 BGÖ. 50 Art. 15 Abs. 2 lit. a BGÖ. 51 Art. 15 Abs. 2 lit. b BGÖ. 52 Art. 15 Abs. 3 BGÖ. 53 Art. 16 Abs. 1 BGÖ. 54 Art. 31 VGG. 55 Art. 50 Abs. 1 VwVG i.v.m. Art. 37 VGG. 56 Art. 50 Abs. 2 VwVG i.v.m. Art. 37 VGG. 57 Art. 100 Abs. 1 BGG. 58 Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG. 9. Gebührenpflicht Ein gewisses Gegengewicht zum voraussetzungslosen Zugang zu amtlichen Dokumenten wird dadurch geschaffen, indem das Verfahren für den Zugang grundsätzlich gebührenpflichtig 59 ist (vgl. «Gebührentarif in Franken» gemäss Anhang 1 der Öffentlichkeitsverordnung). Die Gebührenpflicht soll dem öffentlichen Interesse an einer zweckmässigen und rationellen Bundesverwaltung Rechnung tragen. 60 Es kommt allerdings zu keiner Erhebung von Gebühren, wenn die Bearbeitung eines Gesuchs lediglich einen geringen Aufwand durch die Behörden erfordert. 61 Namentlich hat die Behörde dann auf das Erheben von Gebühren zu verzichten, wenn die Kosten einer Gebührenerhebung den zu erwartenden Gebührenbetrag übersteigen würden. Ferner werden Gebühren von weniger als CHF 100. nicht verrechnet. 62 Erst wenn die voraussichtlichen Kosten diesen Betrag übersteigen, greift die Pflicht zur Gebührenzahlung. Diesfalls muss der Gesuchsteller darüber informiert werden. Wird dann das Gesuch vom Gesuchsteller nicht innert 10 Tagen nach Erhalt der Mitteilung betreffend der zu erwartenden Höhe der Gebühr bestätigt, so gilt es als zurückgezogen. 63 Kosten, welche sich aus der Berücksichtigung besonderer Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen ergeben, werden bei der Festlegung der Gebühren nicht berücksichtigt. 64 Des Weiteren kann die zuständige Behörde auf die Gebührenerhebung verzichten bzw. die Gebühr reduzieren, wenn sie das Zugangsgesuch ablehnt oder den Zugang nur teilweise gewährt. 65 Allerdings kann für die Abgabe von Berichten, Broschüren oder anderen Drucksachen und Informationsträgern in jedem Fall eine Gebühr erhoben werden. 66 Das Schlichtungsverfahren sowie das Verfahren auf Erlass einer Verfügung sind nicht gebührenpflichtig Praxis a. Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips Seit der Inkraftsetzung des Gesetzes hat sich bezüglich des Öffentlichkeitsprinzips einiges getan. Der Wechsel vom Grundsatz der Geheimhaltung zum Prinzip der Öffentlichkeit hat stattgefunden. Die Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in die Realität lässt sich einfach verfolgen, indem man beispielsweise die Webseiten der Bundesverwaltung besucht. Zahlreiche Behörden ermöglichen nämlich auf ihren Internetseiten die Einreichung von elektronischen Gesuchen um Zugang zu amtlichen Dokumenten per oder sie bieten vorbereitete Formulare zum ausdrucken, ausfüllen und einsenden an, denen sich ein potentieller Gesuchsteller bedienen kann. 59 Art. 17 Abs. 1 BGÖ 60 Botschaft BGÖ, S Art. 17 Abs. 2 lit. a BGÖ. 62 Art. 15 Abs. 1 VBGÖ. 63 Art. 16 Abs. 2 VBGÖ. 64 Art. 15 Abs. 2 VBGÖ. 65 Art. 15 Abs. 3 VBGÖ. 66 Art. 17 Abs. 4 BGÖ. 67 Art. 17 Abs. 2 lit. b und lit. c BGÖ /2008

5 b. Gerichtspraxis Da das Öffentlichkeitsgesetz erst Mitte 2006 in Kraft getreten ist, gibt es dazu noch keine Gerichtspraxis. Hingegen hatte die interne Rekurskommission des Bundesgerichts einen Entscheid 68 in Anwendung des BGÖ im Fall eines um Einsicht in die Sitzungsprotokolle der Leitungsorgane des Bundesgerichts (Personalfragen und Organisationsreglement) nachfragenden Journalisten gegen den dieses Gesuch abweisenden Generalsekretär des Schweizerischen Bundesgerichts zu fällen. Ausserdem hat der Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) schon einige Empfehlungen gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung abgegeben. III. Das Öffentlichkeitsprinzip auf Ebene der Kantone 1. Die aktuelle Lage in den Kantonen a. Kantone mit dem Öffentlichkeitsprinzip in Verfassung und Gesetz In folgenden Kantonen ist das Öffentlichkeitsprinzip sowohl in der Kantonsverfassung verankert, als auch in einem eigenen Gesetz ausgeführt: Zürich 69, Bern 70, Solothurn 71, Appenzell Ausserrhoden 72, Neuenburg 73 und Waadt 74. b. Kantone mit dem Öffentlichkeitsprinzip in Verfassung und Gesetzesentwürfen Im Kanton Freiburg findet sich das Öffentlichkeitsprinzip in der Verfassung; 75 ein Gesetz besteht zwar im Vorentwurf, mit der Verabschiedung ist voraussichtlich Ende Jahr zu rechnen, so dass das Gesetz im Jahr 2009 in Kraft treten könnte. Im Kanton St. Gallen gilt dasselbe. 76 Im Kanton Basel-Stadt ist das Öffentlichkeitsprinzip in der Verfassung verankert. 77 Ein Gesetzesentwurf kommt im April in die Vernehmlassung; mit der Inkraftsetzung ist im Verlauf des nächsten Jahres zu rechnen. Auch im Kanton Basel-Landschaft findet sich das Öffentlichkeitsprinzip in der 68 13Y 1/2007 vom 25. Mai Art. 17 Kantonsverfassung, Gesetz über die Information und den Datenschutz (IDG) vom 12. Februar Aktuell sind erst die Art des IDG in Kraft; das Inkrafttreten des vollständigen Gesetzes ist voraussichtlich auf Mitte 2008 zu erwarten. 70 Art. 17 Abs. 3 und Art. 70 Kantonsverfassung; Gesetz über die Information der Bevölkerung (IG) vom 2. November Art. 11 Abs. 3 Kantonsverfassung; Informations- und Datenschutzgesetz (InfoDG) vom 21. Februar Art. 12 Abs. 3 und 67 Kantonsverfassung; Gesetz über Information und Akteneinsicht vom 28. April Art. 18 Kantonsverfassung; Loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE) vom 28. Juni Art. 17 Abs. 2 lit. c Kantonsverfassung; Loi sur l information (LInfo) vom 24. September Art. 19 Abs. 2 und 88 Kantonsverfassung. 76 Art. 60 Kantonsverfassung Kantonsverfassung. Kantonsverfassung. 78 Ein Informations- und Datenschutzgesetz (IDG) ist zurzeit in Vernehmlassung. Im Kanton Aargau treten sowohl die Verfassungsrevision, welche das Öffentlichkeitsprinzip integriert, als auch ein entsprechendes Gesetz auf den 1. Juli 2008 in Kraft. 79 c. Kantone mit dem Öffentlichkeitsprinzip als Teil anderer Gesetze Eine besondere Lösung haben die Kantone Glarus und Schaffhausen gewählt, welche kein eigenes Öffentlichkeitsgesetz geschaffen haben, sondern das Öffentlichkeitsprinzip im Rahmen anderer Gesetze geregelt haben. Im Kanton Schaffhausen ist das Öffentlichkeitsprinzip in der Verfassung verankert. 80 Die Artikel 8a und 8b des Gesetzes über die Organisation der Regierungs- und Verwaltungstätigkeit 81 regeln die Details. Im Kanton Glarus ist das Öffentlichkeitsprinzip nicht in der Kantonsverfassung erfasst. Der Artikel 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes bezüglich der Information der Öffentlichkeit 82 wird jedoch so weit ausgelegt, dass das Öffentlichkeitsprinzip de facto verwirklicht ist. Ein geregeltes Zugangs- und Schlichtungsverfahren ist allerdings nirgends vorgesehen. d. Kantone, wo das Öffentlichkeitsprinzip nicht in der Verfassung, aber mit einem Gesetz geregelt ist Der Kanton Genf hat zwar keine entsprechende Norm in seiner Kantonsverfassung, aber im März 2002 nach langem Zögern ein kantonales Informationsgesetz erlassen. 83 Dieses sieht für Sitzungen vorwiegend das Prinzip der Geheimhaltung vor. 84 Die amtlichen Dokumente sind jedoch für jedermann zugänglich. 85 Die für die Schlichtung zuständige Person fällt hier nicht mit jener des Datenschutzbeauftragten zusammen, sondern es handelt sich um eine andere, dafür eigens gewählte Person. 86 Die Erfahrungen sind zwar durchwegs positiv, die kantonale Verwaltung bemüht sich jedoch nicht, das Informationsgesetz bekannt zu machen und entsprechende Register und Listen zu veröffentlichen. 87 Auch der Kanton Jura kennt keine verfassungsmässige Verankerung des Öffentlichkeitsprinzips. Es besteht aber ein entsprechendes Gesetz. 88 Dasselbe gilt für den Kanton Uri. 89 Im Kanton Kantonsverfassung Abs. 1 und 2 Kantonsverfassung; Gesetz über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und das Archivwesen (IDAG). 80 Art. 47 Abs. 3 Kantonsverfassung. 81 Organisationsgesetz vom 18. Februar Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (RVOG) vom 2. Mai Loi sur l information du public et l accès aux documents (LIPAD) vom 5. Oktober Art. 3 Abs. 1 LIPAD. 85 Art. 24 Abs. 1 LIPAD. 86 Art. 30 Abs. 1 LIPAD. 87 FÜZESSERY, Le devoir d informer des autorités: l autre face de la transparence administrative, in: Flückiger (éd.), La mise en œuvre du principe de transparence dans l administration, 2006, S Loi sur l information et l accès aux documents officiels vom 4. Dezember Gesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der kantonalen Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, OeG) vom 26. November /

6 Wallis hat das Öffentlichkeitsprinzip ebenfalls nicht Eingang in die Verfassung gefunden. Ein Gesetz, welches die Information, den Datenschutz und die Archivierung umfasst 90, kommt im April in die erste Lesung. Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ist frühestens Anfang, wohl aber eher Mitte des Jahres 2009 zu rechnen. Auch in der Verfassung des Kantons Schwyz fehlt ein Verweis auf das Öffentlichkeitsprinzip. Am 24. Februar 2008 hat das Stimmvolk das Gesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung und den Datenschutz angenommen; dieses könnte somit Mitte des Jahres in Kraft treten. Im Kanton Tessin besteht auf Verfassungsstufe lediglich der Grundsatz der aktiven Information, 91 jedoch nicht das Öffentlichkeitsprinzip. Das Projekt eines Informationsgesetzes 92 besteht seit längerem, für die konkrete Endfassung wurde jedoch das Inkrafttreten des BGÖ abgewartet. Der Vorentwurf wird zurzeit entsprechend überarbeitet. e. Kantone ohne Öffentlichkeitsprinzip in Verfassung und Gesetz Folgende Kantone haben das Öffentlichkeitsprinzip weder auf Verfassungs-, noch auf Gesetzesebene eingeführt: Luzern, Obwalden, Nidwalden, Zug, Appenzell Innerrhoden, Graubünden und Thurgau. Diese Kantone planen auch keine diesbezüglichen Erlasse. Hinzuweisen ist auf den Kanton Luzern, welcher das Öffentlichkeitsprinzip in der Totalrevision der Kantonsverfassung vorgesehen hatte, es aber angeblich aus Besorgnis vor grossem Verwaltungsaufwand und Überforderung der Gemeinden wieder strich. 2. Exkurs: Der Kanton Bern als Pionier 90 Gesetz über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und die Archivierung (GIDA). 91 Art. 14 Abs. 2 und Art. 56 Kantonsverfassung. 92 Legge sulla pubblicità dei documenti amministrativi e sull informazione del pubblicco (Lpubb). Als erster Kanton hat Bern im Jahre 1993 ein Gesetz über die Information der Bevölkerung erlassen und das Öffentlichkeitsprinzip in der am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Kantonsverfassung verankert. Er hat diesbezüglich eine Vorreiterrolle eingenommen, da andere Kantone und auch der Bund darauf seinem Beispiel gefolgt sind. In anderen Kantonen wie z.b. Glarus können entsprechende Entwicklungen zeitlich nicht fixiert werden, weil dort das Öffentlichkeitsprinzip keine gesetzliche, sondern eine wenig dokumentierte, tatsächliche Umsetzung erfuhr. Die Entwicklung, welche im Kanton Bern ihren Ursprung fand, ist auf die Zunahme von Ausmass und Geschwindigkeit des Informationsaustausches und der Kommunikation zurückzuführen, wodurch der einzelne Bürger die Übersicht über die vorhandenen Daten verlor. Dies wiederum erschwerte die freie Meinungsbildung und führte zu einem gewissen Misstrauen der Bevölkerung gegenüber der öffentlichen Verwaltung. Stimmen für eine erhöhte Transparenz und Kontrolle der Verwaltungstätigkeit wurden laut. Gleichzeitig ermöglichten die neuen Informationstechnologien auch einen einfacheren und breiten Zugang der Bevölkerung zu Daten. Mit dem Öffentlichkeitsprinzip soll auch der Dialog zwischen Privaten und öffentlicher Verwaltung verbessert werden, was wiederum zu einer Qualitätssteigerung des Informationsstandes führen soll. Obwohl der Kanton Bern die Aufsicht und Förderung des Öffentlichkeitsprinzips und des Datenschutzes nicht einer konkreten Person in Form eines Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten übertrug, führte der Verweis im bernischen Gesetz über die Information der Bevölkerung auf das kantonale Datenschutzgesetz zu einem Austausch des kantonalen Datenschutzbeauftragten mit den Rekursinstanzen. Dies wiederum hatte auf Bundesebene zur Folge, dass ein Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter berufen wurde, welcher bei Evaluation, Aufsicht, Berichterstattung und Information über den Zugang zu amtlichen Dokumenten mitwirkt sowie für das Schlichtungsverfahren gemäss BGÖ zuständig ist. Ausserdem regelten andere Kantone wie Solothurn, Aargau und Zürich den Datenschutz und das Öffentlichkeitsprinzip in ein und demselben Gesetz. Die direkte Verknüpfung der beiden Themenkreise führte nicht nur im Kanton Bern, sondern auch auf eidgenössischer Ebene zu einer differenzierten Sichtweise der Datenschutzproblematik. Das Interesse der Öffentlichkeit wird mittlerweile häufig stärker als jenes des Persönlichkeitsschutzes gewichtet ohne letzteren jedoch abzuwerten. IV. Fazit Auf Bundesebene ist das Öffentlichkeitsprinzip erst vor relativ kurzer Zeit eingeführt worden, weswegen weder auf eine grosse Erfahrung zurückgeblickt und repräsentativ Bilanz gezogen werden kann noch Gerichtsentscheide in dieser Sache zu finden sind. Es gibt allerdings einige Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, in welchen vorwiegend Fragen des Geheimnisschutzes beim Zugang zu amtlichen Dokumenten erörtert werden. Auf kantonaler Ebene bestehen grosse Unterschiede: Von der vollständigen Einführung auf Verfassungs- und Gesetzesebene bis hin zur völligen Inexistenz in der kantonalen Gesetzgebung findet sich alles. Dort, wo es ein kantonales Öffentlichkeitsgesetz gibt, ist das Prinzip meistens dasselbe: Die allgemeine Auskunftspflicht wird durch die Ausnahmen des öffentlichen und privaten Interesses eingeschränkt. Die Definition dieser Interessen fällt ebenfalls sehr ähnlich aus. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen zum BGÖ verwiesen werden. 93 Allerdings gibt es bei der Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens teils erhebliche Unterschiede zwischen den kantonalen Gesetzen bzw. Gesetzesentwürfen. In jenen Kantonen, wo das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt worden ist, hat die Erfahrung gezeigt, dass die Umsetzung in aller Regel zwar gut funktioniert, 94 die Bevölkerung aber kaum informiert ist über die Möglichkeit und Existenz des Zugangs- und 93 Vgl. II FÜZESSERY (Fn. 87), S /2008

7 Schlichtungsverfahrens. 95 In einigen Kantonen mangelt es ausserdem an der aktiven Hilfestellung und Erleichterung beim Anfordern der vorhandenen Informationen in Form von Dokumentenlisten und Registerpublikationen. 96 Entgegen Befürchtungen von Verwaltungsseite wurden weder auf kantonaler noch auf 95 COTTIER, La transparence administrative dans le canton de Vaud: la pratique de la Commission restreinte de médiation, in: FLÜCKIGER, La mise en oeuvre du principe de transparence dans l administration, 2006, S. 77 f. 96 FÜZESSERY (Fn. 87), S. 95. Bundesebene negative Erfahrungen wie Anfragenflut und Kostenexplosion infolge der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips gemacht SAYEGH, Le bilan de la transparence administrative dans le canton de Genève, in: Flückiger (éd.), La mise en oeuvre du principe de transparence dans l administration, 2006, S. 65; COTTIER (Fn. 95), S. 77; NUSP- LIGER, La transparence administrative dans le canton de Berne, in: Flückiger (éd.), La mise en oeuvre du principe de transparence dans l administration, 2006, S /