Kolloquium Gesellschafterfinanzierung & Insolvenz

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1 Kolloquium Gesellschafterfinanzierung & Insolvenz Gesellschaftersicherheiten, 44a, 135 II InsO, insbesondere: Doppelsicherheiten 19. Juni 2012 Wolfgang Zenker

2 Übersicht I. Überblick 44a InsO II. Anfechtbarkeit nach 135 II InsO 1. Tatbestand anfechtbare Rechtshandlung 2. Problem: HöchstbetragsbürgschaG 3. Problem: Verzicht III. Sonderproblem: Doppelbesicherung 1. KonstellaNon 2. Lösungsmöglichkeiten und Probleme 3. Lösung des BGH und KriNk

3 Überblick 44a InsO Besicherung eines Fremddarlehens durch GesellschaGer (oder gleichstehende DriTe) kann einem GesellschaGerdarlehen wirtschaglich entsprechen es gelten 39 IV, V InsO trotz fehlenden Verweises Rückgriffsanspruch des aus der Sicherheit in Anspruch genommenen GesellschaGers ist daher nach 39 I Nr. 5 InsO nachrangig vor allem aber: in der Insolvenz der GesellschaG vorrangige Inanspruchnahme der GesellschaGersicherheit 44a InsO BürgschaG oder sonsnge Sicherheit (weit auszulegen) Gläubiger muss zunächst Sicherheit verwerten, kann Forderung bei der GesellschaG nur bis zum Ausfall verfolgen str., ob Quote vom Ausfall (wie 52 InsO, dafür spricht der Wortlaut) oder vom gesamten Betrag (wie 43 InsO)

4 Anfechtbarkeit nach 135 II InsO Tatbestand anfechtbare Rechtshandlung Rechtsfolge des 44a InsO vorrangige Inanspruchnahme der GesellschaGersicherheit wird ins Vorfeld erstreckt (1 Jahr) 135 II InsO ordnet daher Anfechtbarkeit der Befriedigung des Fremddarlehens an (eigenarnge Gesetzgebungstechnik) anfechtbar ist letztlich das Freiwerden der Sicherheit vornehmlich durch Befriedigung der Darlehensforderung aus GesellschaGsvermögen, aber nicht erforderlich, solange die Masse wenigstens mitelbar belastet wird (Massebezogenheit) scheidet wohl aus, wenn Sicherheit nicht frei wird, weil zb vorrangig und wertausschöpfend belastet Anfechtungsgegner ist deshalb der Sicherungsgeber erfasst trotz missglückten Wortlauts auch gesellschagergleiche DriTe Geltung von 39 IV, V InsO: s. 135 IV InsO Rechtsfolge 143 III InsO: Begrenzung auf Sicherheit, ggf. in natura

5 Anfechtbarkeit nach 135 II InsO Problemfälle: HöchstbetragsbürgschaB / Verzicht OLG StuTgart, ZIP 2012, 834: bei HöchstbetragsbürgschaG entscheidet nicht der Zahlbetrag, sondern die Reduzierung der BürgschaGsverpflichtung Verzicht ist seinerseits nach 135 II InsO anfechtbar, berührt also das Innenverhältnis zwischen GesellschaG und GesellschaGer nicht im SchriGtum strigg

6 Sonderproblem: Doppelbesicherung KonstellaGon Fall: Bank B gibt Schuldnerin S- GmbH ein Darlehen. Zur Sicherheit erhält sie eine Hypothek am GeschäGsgrundstück sowie eine BürgschaG des MehrheitsgesellschaGers G. Frage 1: Muss B in der Insolvenz der S- GmbH auf die BürgschaG des G zugreifen, bevor sie die Hypothek verwertet? Frage 2: Die Hypothek wird im Insolvenzverfahren verwertet. Die B wird daraus vollständig befriedigt. Kann der Insolvenzverwalter bei G angesichts der nunmehr frei gewordenen BürgschaG Regress nehmen?

7 Sonderproblem: Doppelbesicherung Lösungsmöglichkeiten und Probleme analoge Anwendung von 44a InsO: wirtschaglich solle GesellschaGersicherheit ohnehin vorrangig hagen Problem: Mehrbelastung des Gläubigers Wahlrecht des Gläubigers, bei Inanspruchnahme der GesellschaGssicherheit Anfechtung analog 135 II InsO: wahrt Rechte des Gläubigers, Vergleichbarkeit der SituaNonen Problem: Rechtshandlung nach Verfahrenseröffnung Wahlrecht, Regress aus GoA, 812 oder analog 426 BGB Problem: Voraussetzungen zweifelhag (insbes. Rechtsgrundlosigkeit / Gleichstufigkeit) Wahlrecht, kein Regress Problem: passt nicht zum Regelungsplan des Gesetzes

8 Sonderproblem: Doppelbesicherung Lösung des BGH Gläubiger müsse Wahlrecht haben, ob er auf die GesellschaGs- oder GesellschaGersicherheit zugreig aber: im Verhältnis GesellschaG GesellschaGer sei vom Gesetz wirtschaglich vorrangige Inanspruchnahme des GesellschaGers bezweckt Regress erforderlich hierfür biete sich das Anfechtungsrecht an, Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung nach 147 InsO möglich, strukturelle Vergleichbarkeit analoge Anwendung von 143 III InsO unklar, ob auch 135 II InsO

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