Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis Die Insolvenzanfechtung

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis Die Insolvenzanfechtung Dr. Florian Stapper/Dr. Christoph Alexander Jacobi* Die nachfolgende Darstellung gibt die für die Praxis wichtigste Rechtsprechung des BGH sowie anderer Gerichte des Jahres 2011 zum Insolvenzrecht wieder. Die Auswahl der gerichtlichen Entscheidungen orientiert sich wesentlich an den Bedürfnissen der gerichtlichen Praxis bzw. der Praxis von Insolvenzverwaltern und Rechtsanwälten, die im Bereich Insolvenzverwaltung beraten. Ziel der Darstellung ist es, kurz und prägnant einen guten Überblick über die Vielzahl der ergangenen Entscheidungen oder zu einzelnen davon zu geben. Die Insolvenzrechtsprechung wird im Wesentlichen vom IX. Zivilsenat des BGH geprägt, insbesondere im Bereich der Insolvenzanfechtung. Die hohe praktische Relevanz der Insolvenzanfechtung im Bereich der Insolvenzverwaltung spiegelt sich auch in der Vielzahl von neuen Entscheidungen und Klarstellungen der Rechtsprechung in diesem Rechtsgebiet wieder. I. Inkongruente Deckung bei Zwangsvollstreckungsdruck Die Leistung zur Abwendung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung ist im Zeitraum von 131 InsO als inkongruente Deckung anfechtbar. Der Zwangsvollstreckungsdruck setzt für 131 InsO nicht die explizite Setzung einer konkreten Zahlungsfrist voraus. 1 Im entschiedenen Fall hatte das Finanzamt mit der üblichen Mahnung mit Ankündigung der Zwangsvollstreckung die Schuldnerin zur Zahlung aufgefordert, die dieser Aufforderung nachkam. Der BGH nimmt hierbei Bezug auf seine Entscheidung vom Hierin wurde eine Zahlungsaufforderung mit einer expliziten, konkret bemessenen Zweiwochenfrist als inkongruent im Sinne von 131 InsO beurteilt. 2 Einen wesentlichen, für 131 InsO relevanten Unterschied zwischen einer ausdrücklichen Zahlungsfrist und der Ankündigung der Vollstreckung sieht der BGH im entschiedenen Fall nicht. Die von Finanzämtern typischerweise versandte Mahnung mit Ankündigung der Zwangsvollstreckung unterscheidet sich damit von einem bloßen Mahnschreiben, insbesondere, wenn dieses von Gläubigern der freien Wirtschaft versandt wird, die für eine Zwangsvollstreckung erst das Erkenntnisverfahren durchlaufen müssen. Im Übrigen sind die Ausführungen dieser BGH-Entscheidung auch im Rahmen von 133 InsO fruchtbar zu machen. * Die Autoren, Rechtsanwälte sowie Fachanwälte für Insolvenz- und Steuerrecht in Leipzig, sind beide ausschließlich als Insolvenzverwalter tätig. 1 BGH v IX ZR 8/10, NZI 2011, 140 ff. 2 BGH v IX ZR 194/02, NZI 2003, 433 ff. NJ 6/

2 Aufsatz Stapper/Jacobi - Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis II. Drittzahlungen (fast) immer anfechtbar Zur Zahlung von Dritten sind vom BGH im Jahr 2011 zwei wichtige Entscheidungen ergangen. Die auf Anweisung eines zahlungsunfähigen Zwischenmieters erfolgte Direktzahlung des Endmieters an den Hauptvermieter gewährt diesem eine inkongruente Deckung, welche die Gläubiger des Zwischenmieters objektiv benachteiligt. 3 Die Direktzahlungen des Endmieters an den Hauptvermieter führen zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, da hierdurch die Mietansprüche der Schuldnerin (Zwischenmieter/-vermieter) gegen den Endmieter erlöschen. Die Direktzahlungen sind zudem inkongruent, weil keine insolvenzfeste Vereinbarung zwischen den Beteiligten für diese Direktzahlung existiert. Der Hauptvermieter erhält die Zahlung daher, ohne dass er sie gegenüber dem Endmieter zu beanspruchen hat. Grundsätzlich liegt nach ständige Rechtsprechung eine Gläubigerbenachteiligung i. S. v. 129 InsO vor, wenn entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch der Zugang auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird. 4 Eine Verkürzung der Insolvenzmasse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, weil der Schuldner für die Befriedigung des Zahlungsempfängers einen Vermögensgegenstand aufgibt, der anderenfalls den Gläubigern zur Verfügung gestanden hätte. Dies ist insbesondere bekannt für Direktzahlungen eines Auftraggebers gemäß 16 Nr. 6 VOB/B an einen Nachunternehmer. 5 Die Direktzahlung stellt ohne insolvenzfeste Vereinbarung eine erhebliche Abweichung vom normalen Zahlungsweg dar und ist daher besonders verdächtig in dem Sinne, dass gerade durch die Zahlung auf die Liquiditätsschwierigkeiten des Schuldners hingewiesen wird. 6 Neben diesem, auf bisherige Rechtsprechung aufsetzenden, Urteil des BGH vom hat der BGH mit Urteil vom seine Rechtsprechung zu Drittzahlungen darüber hinaus in für die Praxis relevante Weise erweitert. Die Entscheidung des BGH vom betraf die Frage, ob die Drittzahlung i. S. v. 129 InsO aus dem Schuldnervermögen und damit gläubigerbenachteiligend geleistet wurde. Im Ergebnis wurde der Bezug zum schuldnerischen Vermögen i. S. v. 129 InsO bejaht, obschon die Zahlung aus dem Vermögen eines Dritten erfolgte. Mit dem Geldbetrag des Dritten wurde eine Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber einem Gläubiger dem späteren Anfechtungsgegner beglichen. Anfechtbar können danach auch solche Rechtshandlungen/ Zahlungen des Schuldners sein, durch die er Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsperson an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehung zu treten. Für den Dritten muss hierbei erkennbar gewesen sein, dass es sich um eine Leistung des Schuldners gehandelt hat. In anfechtungsrechtlicher Wertung kann eine solche Direktzahlung von dem Dritten an den Gläubiger/Anfechtungsgegner grundsätzlich nicht anders behandelt werden als Geldmittel, auf die der Schuldner einen Anspruch hatte, zunächst als Darlehen bei- spielsweise auf seinem Konto überlassen bekommt und sodann selbst die betreffende Zahlung zur Deckung seiner Verbindlichkeiten verwendet. In dem vom BGH entschiedenen Fall stellte die Direktzahlung des Dritten an den Gläubiger des Schuldners die Ausreichung eines zuvor mündlich vereinbarten Darlehens dar. Es handelte sich nicht um eine Schenkung von dem Dritten an den Schuldner. Nach dem BGH liegt die objektive Gläubigerbenachteiligung bei dieser Direktauszahlung eines Kredits gerade dahin, dass die Kreditmittel nicht in das Vermögen des Schuldners gelangt sind und dort dementsprechend nicht für den Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung standen. 8 Wären derartige Drittzahlungen nicht anfechtbar, so die Überlegung des BGH, könnte der Schuldner regelmäßig Vermögenswerte einem einzelnen Gläubiger über eine Mittelsperson zur Verfügung stellen. Sinn und Zweck der Anfechtungsvorschriften würden damit weitestgehend unterlaufen. 9 Im Ergebnis dieser erweiterten BGH-Rechtsprechung zu Drittzahlungen stellt die Zahlung eines Dritten an einen Gläubiger des Schuldners grundsätzlich eine anfechtbare Leistung aus dem schuldnerischen Vermögen dar. 10 Die bisherige Unterscheidung der Rechtsprechung zwischen Zahlung auf Schuld und Zahlung auf Kredit ist damit hinfällig. 11 Ob die Drittzahlung selbst dann anfechtbar ist, wenn im Verhältnis Dritter-Schuldner eine Schenkung vorliegt, ist vom BGH nicht explizit besprochen. Der Weg dorthin ist aber nicht mehr weit. Der Insolvenzverwalter wird daher haftungsfrei eine auf Schenkung beruhende Drittzahlung anfechten und einklagen können bzw. müssen. 12 Auch die Zahlung von natürlichen Personen aus ihren unpfändbaren Einkünften rückt mit der Entscheidung des BGH vom zur Drittzahlung klar in das Visier der Insolvenzanfechtung. III. 138 InsO nicht im Rahmen von 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anwendbar Gewährt ein Dritter, der nicht Gesellschafter der Schuldnerin ist, dieser ein Darlehen und steht der Dritte im Verhältnis zum Geschäftsführer oder den Gesellschaftern der Schuldnerin in einem Näheverhältnis gemäß 138 InsO, begründet dies al- 3 BGH v IX ZR 58/2010, NZI 2011, 141 ff. 4 BGH v IX ZR 190/02, NZI 2006, 155 ff. Rz BGH v IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 f. 6 BGH v IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 f. Rz BGH v IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 ff. 8 BGH v IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 ff. Rz BGH v IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 ff. Rz Hierzu: Henkel, ZInsO 2012, 774 ff. 11 BGH v IX ZR 191/05, NZI 2009, 764 ff., zur Insolvenzanfechtung bei Forderungstilgung mit Mitteln aus ungenehmigter Kontoüberziehung (erste Rechtsprechungsänderung hin zur Erweiterung der Anfechtbarkeit von Drittzahlungen als Grundlage für die zweite Rechtsprechungsänderung im Urteil des BGH v IX ZR 166/08, NZI 2011, 400 ff.); BGH v IX ZR 147/07, NZI 2009, 56 ff., zur bisherigen Unterscheidung zwischen Zahlung bzw. Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit. 12 Denkbar ist auch die Anfechtung einer Drittzahlung, von der der Schuldner nichts weiß, weil bspw. die besorgte Ehefrau eine Rate tilgt. 222 NJ 6/2012

3 Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis - Stapper/Jacobi Aufsatz lein nicht die Nachrangigkeit nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Vorschrift des 138 InsO ist auf das Insolvenzanfechtungsrecht zugeschnitten. Darlehen von Dritten, die nicht Gesellschafter sind, können nur dann im Sinne der bisherigen Rechtsprechung nachrangige Forderungen nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sein, sofern diese Darlehensgewährung von einer dritten Seite einem Darlehen durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entspricht, wie dies insbesondere für verbundene Unternehmen der Fall sein kann. 13 IV. Rückschlagsperre nach 88 InsO kann an früheren, erledigten Insolvenzantrag anknüpfen Die Rechtsprechung des BGH zum Insolvenzanfechtungsrecht bei mehreren Insolvenzanträgen übernehmend, entschied das LAG Niedersachsen entsprechend zu 88 InsO. 14 Danach ist es für die Rechtswirkungen des 88 InsO wie auch im Anfechtungsrecht unschädlich, wenn seit dem Erstantrag längere Zeit, beispielsweise drei Jahre, vergangen sind. Liegt eine einheitliche Insolvenz vor, ist der erste Antrag, der mangels Masse abgewiesen wurde, grundsätzlich auch dann für die Wirkung des 88 InsO maßgebend, wenn zwischen diesem ersten Antrag und dem Antrag, der letztlich zur Verfahrenseröffnung führte, ein beträchtlicher Zeitraum liegt. 15 V. Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit der Wertsteigerung von Forderungen im Rahmen einer Globalzession gilt auch für erweiterten/ verlängerten Eigentumsvorbehalt Die in Praxis und Wissenschaft lange Zeit umstrittene Frage der Anfechtbarkeit von Globalzessionen wurde vom BGH im Jahr 2007 beantwortet. Für die Praxis relevant war insbesondere stets der Zeitraum der 130 f. InsO. Der BGH hat 2007 entschieden, dass die von Globalzessionen erfassten, künftig entstehenden Forderungen kongruente Sicherungen darstellen und nicht per se nach 131 InsO anfechtbar sind. 16 Jedoch wurde die Wertsteigerung der diesen Zessionen zu Grunde liegenden Forderungen durch fortlaufende Erbringung einer Arbeitsleistung durch die Schuldnerin im anfechtungsrelevanten Zeitraum als selbstständig anfechtbare Rechtshandlung beurteilt, sofern diese Handlungen wie regelmäßig der Globalzession zeitlich nachfolgen. Diese kongruente Wertsteigerung ist im Rahmen von 130 InsO anfechtbar, ohne dass ein Bargeschäft ( 142 InsO) vorliegt. 17 Das Gleiche gilt nach der Entscheidung des BGH im Jahr 2011 für einen erweiterten bzw. verlängerten Eigentumsvorbehalt. Auch hierbei unterliegen lediglich diejenigen Forderungsabtretungen einer Anfechtbarkeit nach 130 InsO, deren Wertsteigerung im anfechtungsrelevanten Zeitraum dieser Norm vorgenommen wurde. 18 In der Praxis zu beachten ist, dass diese BGH-Rechtsprechung auch im Rahmen von 133 InsO Gültigkeit zu beanspruchen hat. Sowohl im Fall von Globalzessionen als auch im Fall des erweiterten/verlängerten Eigentumsvorbehalts können Wertsteigerungen im Zeitraum des 133 InsO anfechtbar sein. VI. Inkongruenz einer nachträglichen Besicherung Die bisherige, ständige Rechtsprechung des BGH zur nachträglichen Besicherung wird für einen Fall bestätigt, in dem der Schuldner einem Gläubiger sowohl für künftige als auch bereits bestehende Verbindlichkeiten eine Sicherheit Sicherungsabtretung gewährt. Nach ständige Rechtsprechung des BGH kann eine kongruente Besicherung dann vorliegen, wenn der Gläubiger diese Besicherung bzw. den Anspruch darauf in demselben Vertrag erhält, mit dem auch der gesicherte Anspruch selbst entsteht bzw. dieser Anspruch zuvor erworben wurde. 19 Die nachträgliche Besicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit ist hingegen in aller Regel inkongruent und damit nach 131 InsO bzw. im Rahmen von 133 InsO anfechtbar, wobei die Inkongruenz der nachträglichen Besicherung ein besonders starkes Indiz für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sowie die Kenntnis davon auf Seiten des Anfechtungsgegners im Rahmen von 133 InsO darstellt. Wird in einer Vereinbarung eine Sicherungsabtretung sowohl für bereits bestehende als auch für künftige Forderungen gewährt und ist in diesem Vertrag nicht unterscheidbar, in welchem Umfang sich die Sicherung auf welche Ansprüche bezieht (alte oder neue), handelt es sich insgesamt um ein inkongruentes Rechtsgeschäft, welches der Anfechtung nach 131 InsO unterliegt. 20 Oft wird dies auch im Rahmen von 133 InsO praxisrelevant werden. VII. Nichtehelicher Partner keine nahestehende Person im Sinne von 138 InsO Der nichteheliche Partner des Schuldners gehört nicht zu den nahestehenden Personen gemäß 138 InsO. Die Differenzierung nach dieser Vorschrift zwischen rechtsverbindlichen und lediglich faktischen Lebensgemeinschaften begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken BGH v IX ZR 131/10, NZI 2011, 257 ff. 14 BGH v IX ZR 212/06, NZI 2008, 184 ff., zur Anfechtung bei mehreren Insolvenzeröffnungsanträgen. 15 LAG Niedersachsen v Sa 1227/10, NZI 2011, 297 ff. 16 Bankinstitute konnten infolge dessen erleichtert aufatmen. Denn befürchtet wurde, der BGH werde die Globalzession entsprechend den Banken-AGB-Pfandrechten als inkongruente Sicherheit einordnen. Das Pfandrecht nach Banken-AGB ist nach ständige Rechtsprechung des BGH (seit IX ZR 223/01, NJW 2002, 1722 ff.) im Zeitraum des 131 InsO nach dieser Norm anfechtbar, nach dessen Abs. 1 Nr. 1 also kenntnisunabhängig. Dies wäre für Bankinstitute verheerend gewesen, hätte es doch den wirtschaftlichen Zweck von Globalzessionen erheblich entwertet. 17 BGH v IX ZR 30/07, NZI 2008, 89 ff.; hierzu Jacobi, BKR 2008, 194 ff. 18 BGH v IX ZR 63/10, NZI 2011, 366 ff. 19 BGH v IX ZR 134/00, NZI 2001, 465 ff.; BGH v IX ZR 57/09, NZI 2010, 439 ff. 20 BGH v IX ZR 57/08, NZI 2012, 81 f. 21 BGH v IX ZA 3/11, NZI 2011, 448 f. NJ 6/

4 Aufsatz Stapper/Jacobi - Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis VIII. Einheitlicher Anfechtungszeitraum bei Rückführung eines Kontokorrentkredits Wie so oft im Insolvenzanfechtungsrecht entscheiden kleinteilige Detailbetrachtungen über Erfolg oder Misserfolg einer Anfechtungsklage. Begehrt der Insolvenzverwalter im Wege der Anfechtung nach 131 InsO Rückzahlungen von Verrechnungen im Kontokorrent durch die Bank, ist nach einer Entscheidung des BGH vom auf den gesamten Anfechtungszeitraum dieser Vorschriften abzustellen. Der Insolvenzverwalter kann sich nicht einen beliebigen Zeitraum etwa zwei Monate herausgreifen und diesen separat anfechten. Insbesondere ist der Zeitraum von 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO (letzter Monat vor Antragstellung bis Verfahrenseröffnung) sowie der Zeitraum nach 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO (2. und 3. bzw. vorletzter und vorvorletzter Monat vor Antragstellung) nicht isoliert zu betrachten. Verrechnungen im Kontokorrent können daher nicht ohne Weiteres auf den 2. und 3. Monat vor Antragstellung begrenzt werden. Der Verwalter kann weder einzelne Zeiträume noch einzelne Verrechnungen durch die Bank anfechten. In die Gesamtbetrachtung des Drei-Monats-Zeitraums sind zudem diejenigen Verfügungen einzubeziehen, die von der Bank i. S. e. Bargeschäfts ( 142 InsO) zu Gunsten des Schuldners weiterhin zugelassen werden. Im Ergebnis kann lediglich der Saldo angefochten werden, der im gesamten Drei- Monats-Zeitraum zu Gunsten der Bank unter Berücksichtigung der Verrechnung aller Ein- und Ausgänge verbleibt. 22 In der Entscheidung vom wendet sich der BGH explizit gegen eine Begrenzung der Anfechtung auf zwei Monate im Rahmen der Zeiträume von 131 InsO. Der BGH geht dabei zunächst von seiner Grundsatzentscheidung vom aus, wonach gemäß ständige Rechtsprechung die Rückführung eines negativen Kontokorrentsaldos im Vorfeld des Insolvenzantrags als inkongruente Deckung zu betrachten ist, sofern die Bank vor Kündigung des Kontokorrents Zahlungseingänge verrechnet. Werden Verfügungen durch die Bank noch zugelassen, liegt hingegen eine kongruente Deckung in der Verrechnung, womit lediglich 130 InsO unter Berücksichtigung eines Bargeschäfts ( 142 InsO) in Betracht kommt. 23 Weiterhin bezieht sich der BGH in der Entscheidung vom auf seine Entscheidung vom Auch dieser Entscheidung lag, wie jener vom , eine Insolvenzanfechtung nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO zugrunde, also begrenzt auf den letzten Monat vor Insolvenzantragstellung. Bezogen auf diesen einmonatigen Zeitraum führte der BGH bereits in den damaligen Entscheidungen aus, die Frage der Inkongruenz bzw. Anfechtbarkeit der Kontokorrentrückführung könne nur einheitlich beantwortet werden. 25 Nicht explizit entschieden hat der BGH in seiner Entscheidung vom dabei die für die Praxis wichtige Fragestellung, ob bei Anfechtungen nach 130 f. InsO stets auf den Zeitraum der letzten drei Monate vor Antragstellung bis Verfahrenseröffnung abzustellen ist oder ob zumindest eine begrenzte Anfechtung auf den letzten Monat vor Antragstellung bis Verfahrenseröffnung nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Betracht kommt. 26 Der Entscheidung des BGH vom lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem der Insolvenzverwalter seine Anfechtung auf den zweimonatigen Zeitraum gemäß 131 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 InsO begrenzen wollte. Diese zeitliche Begrenzung im Rahmen von 131 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 InsO versagt der BGH. Ob aber dem Insolvenzverwalter auch die Begrenzung auf den einmonatigen Zeitraum des 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO versagt ist, bleibt offen. Jedoch spricht u. E. die Argumentation und Einbeziehung der beiden zitierten Entscheidungen aus den Jahren 2002 sowie 2007 gegen die Aufrechterhaltung der Möglichkeit, die Insolvenzanfechtung auf den einmonatigen Zeitraum nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu begrenzen. Diese Begrenzung auf den einmonatigen Zeitraum dürfte jedenfalls dann nicht (mehr) möglich sein, wenn nachweislich auch im Zeitraum des 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO dessen Voraussetzungen (Nr. 2: Zahlungsunfähigkeit/Nr. 3: Kenntnis) vorliegen. Für die Praxis folgt daraus zweierlei: (1) Banken sollten bei begrenzter Anfechtung nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO prüfen, ob nicht aus einer Betrachtung des gesamten Drei-Monats-Zeitraum und der dortigen Verrechnungen ein für sie günstigeres Ergebnis resultiert, mithin ein geringerer Anfechtungsbetrag. (2) Um eine Ausweitung des Anfechtungszeitraums zum eigenen Vorteil zu bewirken, wäre dann die Bank gehalten nur auf den ersten Blick ungewöhnlich, die Voraussetzungen des 131 Abs. 1 Nr. 2 bzw. 3 InsO selbst vorzutragen, sofern der Verwalter damit hinterm Berg hält. IX. Verwertung von Doppelsicherheiten Rückgriff gegenüber Gesellschafter ( 143 Abs. 3 InsO analog) Das Gesetz regelt nicht, wie in der Insolvenz einer Gesellschaft die Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten gegenüber einem Gesellschafter wirkt, der für das gesicherte Darlehen ebenfalls eine eigene Sicherheit gewährt hat. Es gibt daher auch keine Vorschriften dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzmasse von einem Gesellschafter Erstattung verlangen kann, wenn durch Mittel der Gesellschaft der Sicherungsgläubiger Befriedigung und hierdurch zugleich der Gesellschafter (anteilig) von seiner Haftung Befreiung erlangt bzw. dessen gestellte Sicherheit frei wird. Die 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO regeln diesen Fall dem Wortsinn nach nicht. Als Rechtshandlung im Sinne der 143 Abs. 3, 135 Abs. 2, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters erfasst, welcher die Sicherheit zu Gunsten des Sicherungsgläubigers gestellt hatte. 27 Der im Gesetz geregelte Anfechtungsfall nach den 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO bezieht sich dem Wortsinn nach auf eine Verwertung der Sicherheiten 22 BGH v IX ZR 100/10, NZI 2011, 675 m. Anm. Leithaus. 23 BGH v IX ZR 223/01, NJW 2002, 1722 ff. 24 BGH v IX ZR 212/06, NZI 2008, 184 f. 25 BGH v IX ZR 212/06, NZI 2008, 184 f. Rz So Leithaus, NZI 2011, Karsten Schmidt, BB 2008, 1966, NJ 6/2012

5 Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis - Stapper/Jacobi Aufsatz vor Insolvenzeröffnung. In dem vom BGH entschiedenen Fall erfolgte die Verwertung der Sicherheit hingegen nach Insolvenzeröffnung durch den Insolvenzverwalter. Methodisch analysiert der BGH die Voraussetzung einer Erweiterung (Analogie). Es besteht nach dem BGH im Ergebnis kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach Insolvenzeröffnung. 28 Der Insolvenzverwalter hat daher bei einer Verwertung von Gegenständen der Gesellschaft und Auskehr der Erlöse an den Sicherungsgläubiger (in der Regel die Bank) stets zu prüfen, ob für das betreffende Darlehen (der Bank) auch eine Gesellschaftersicherheit gestellt wurde (Doppelbesicherung). In diesem Fall hat der Verwalter den Erstattungsanspruch unter Erweiterung von 143 Abs. 3 InsO gegenüber dem Gesellschafter zu verfolgen. X. Feststellung der Zahlungseinstellung aufgrund von Indiztatsachen ( 133 InsO) Die Feststellung im Rahmen von 133 InsO zur (drohenden) Zahlungsunfähigkeit, der Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes auf Seiten des Schuldners sowie des Anfechtungsgegners kann mittels Indiztatsachen getroffen werden. Zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit ist nach ständige Rechtsprechung regelmäßig nicht erforderlich, dass die Aufstellung der zum Anfechtungszeitpunkt fälligen Verbindlichkeiten gegenüber den zu diesem Zeitpunkt vorhandenen liquiden Mitteln (Liquiditäts bilanz ) erfolgt. Eine solche Aufstellung ist insbesondere entbehrlich, wenn infolge von Zahlungseinstellungen ( 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet ist. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen wurden, reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Insbesondere das Zusammentreffen mehrerer indizieller Umstände erfüllt den Tatbestand des 133 InsO. 29 Lehrbuchmäßig fasst der BGH für 133 InsO wesentliche Indizien zusammen: beträchtliche Zahlungsrückstände (im Falle des BGH aus 2011 rund ) gegenüber einer Krankenkasse oder einem Finanzamt, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen werden; beträchtlicher Zahlungsrückstand bereits bei Aufnahme der ersten Ratenzahlung; Rückstand ist im Verhältnis zum Umfang des Geschäftsbetriebes erheblich; jahrelanges Nichtbegleichen von Sozialversicherungsbeiträgen; Nichtzahlung sowie schleppende Zahlung von Steuerforderungen; infolge schleppender Bezahlung von Steuerforderungen oder Sozialversicherungsbeiträgen i d. R. Aufbau von Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern sowie wiederholte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner. 30 In der Praxis hat der Insolvenzverwalter die genannten bzw. entsprechende Indiztatsachen zu sammeln und in der Gesamtschau zu beurteilen, wie erfolgreich eine Insolvenzanfechtung ist. XI. Objektive Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft und Kenntnis des Gläubigers trotz Patronatserklärung Eine ausschließlich an den Gläubiger gerichtete, also externe, harte Patronatserklärung der Muttergesellschaft beseitigt weder die objektive Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft noch die darauf bezogene Kenntnis des Gläubigers/Anfechtungsgegners. Eine weiche Patronatserklärung als bloße unverbindliche Erklärung der Muttergesellschaft über die Zahlungsfähigkeit der Tochtergesellschaft hat in keinem Fall Auswirkungen auf die tatsächlichen Liquiditätsverhältnisse der Tochtergesellschaft. Aber auch eine rechtsverbindliche, mithin harte Patronatserklärung der Muttergesellschafter als Verlustdeckungszusage die in der Insolvenz der Tochtergesellschaft vom Insolvenzverwalter abgefordert werden kann beseitigt vorinsolvenzlich die Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft solange nicht, bis die Muttergesellschaft die verbindlich erklärte Zusage gegenüber dem Gläubiger durch Liquiditätsausstattung der Tochtergesellschaft tatsächlich erfüllt. Die externe harte Patronatserklärung beseitigt die Zahlungsunfähigkeit nicht, da sie sich allein gegenüber dem Gläubiger verpflichtend darstellt, jedoch anders als bei der internen harten Patronatserklärung keine eigenen Ansprüche der Tochtergesellschaft/Schuldnerin begründet. 31 XII. Kenntniszurechnung zwischen Behörden Verschafft sich eine Behörde von anderen Behörden desselben Landes Informationen, um eine Schuld des Landes im Wege der Aufrechnung tilgen zu können, müssen auch die Informationen verlangt und erteilt werden, die der Wirksamkeit einer Aufrechnung insolvenzrechtlich entgegenstehen können ( 96, 130 ff. InsO). Unterbleibt die vollständige Mitteilung aller bekannten rechtserheblichen Umstände, hat dies zur Folge, dass sich die handelnde Körperschaft auf die Unkenntnis solcher Umstände nicht berufen darf. 32 XIII. Abtretung eines Rückgewähranspruchs aus Insolvenzanfechtung Der aus einer Insolvenzanfechtung folgende Rückgewähranspruch ( 143 InsO) kann vom Insolvenzverwalter an Dritte 28 BGH v IX ZR 11/11, NZI 2012, 19 ff. 29 BGH v ZR 134/10, NZI 2011, 589 ff. 30 BGH v ZR 134/10, NZI 2011, 589 ff. Rz. 15 ff. 31 BGH v IX ZR 9/10, NZI 2011, 536 ff. 32 BGH v IX ZR 155/08, NZI 2011, 684 ff. NJ 6/

6 Aufsatz Stapper/Jacobi - Rechtsprechung zum Insolvenzrecht: Das Wichtigste für die Praxis abgetreten werden. 33 In der Literatur unterschiedlich und vom BGH nicht abschließend beantwortet wird die Frage, ob der abgetretene Anfechtungsanspruch im Detail dem des Insolvenzverwalters gleichsteht; vor allem, ob der abgetretene Anfechtungsanspruch nur während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann und ob bei Umsetzung eines Insolvenzplans die Vorschrift des 259 Abs. 3 InsO greift. Hinsichtlich beider Punkte spricht sich der BGH im Rahmen eines obiter dictums tendenziell für eine Gleichstellung des Abtretungsempfängers mit den Rechten des Insolvenzverwalters aus. 34 XIV. Keine Verpflichtung des Fiskus zur Zahlung von Nutzungsersatz bei anfechtbarer Steuerzahlung Der Fiskus als Anfechtungsgegner schuldet für den Zeitraum ab Erhalt der anfechtbar erlangten Steuern bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens keinen Nutzungsersatz. Der Fiskus hat aller Erfahrung nach keine Nutzungen im Sinne von 987 BGB gezogen. Auch kann ihm nicht vorgeworfen werden, schuldhaft keine Nutzung gezogen zu haben. 35 Nach ständige Rechtsprechung des BGH hat der Anfechtungsgegner gemäß der 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 987 Abs. 2 BGB vom Zeitpunkt der anfechtbaren Rechthandlung an die gezogenen Nutzungen herausgegeben und für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen Ersatz zu leisten. Die Höhe der gezogenen Nutzung bemisst sich nach den erwirtschafteten bzw. den erwirtschaftbaren Zinsen, sofern eine Geldzahlung angefochten wird. Darüber hinaus hat der Anfechtungsgegner nach dieser Rechtsprechung des BGH von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an bis zur Herausgabe der anfechtbaren Leistung Zinsen zu zahlen. 36 Ohne dass zur Zahlungspflicht des Fiskus bislang eine BGH-Entscheidung vorliegt, folgt dieses oberlandesgerichtliche Urteil der h. M. in Rechtsprechung und Literatur. Für die Praxis gilt daher: Der Fiskus zahlt Anfechtungszinsen, aber keinen Nutzungsersatz. XV. Anfechtung gegenüber früherem vorläufigen Insolvenzverwalter Ein Insolvenzverwalter kann gegenüber dem vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalter eines früheren Eröffnungsverfahren gemäß 130 InsO anfechten. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der frühere vorläufige Insolvenzverwalter zweifelsfrei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, wie in seinem weitgehend fertiggestellten und beim Insolvenzgericht eingereichten Sachverständigengutachten festgehalten. Ein Bargeschäft ( 142 InsO) lag nicht vor. Ob ein solches in der Beziehung Schuldner vorläufiger Insolvenzverwalter möglich ist, lässt der BGH offen, hält dies jedoch für erwägenswert, wenn zwischen Leistung bzw. Antrag auf Vergütungsfestsetzung und Gegenleistung nicht mehr als 30 Tage liegen. 37 XVI. Anfechtung der Tilgung von Umsatzsteuerverbindlichkeiten eines Organträgers durch Organgesellschaft Bezahlt die Organgesellschaft im Rahmen einer umsatzsteuerlichen Organschaft die Steuerschuld des Organträgers im Lastschrifteinzugsverfahren und werden die Lastschriften (fiktiv) genehmigt, so ist die Zahlung anfechtbar. Die anfechtbare Rechtshandlung liegt beim Lastschrifteinzugsverfahren nicht bereits in der Zahlung, sondern erst in der (fingierten) Genehmigung der Lastschriftbuchung. Diese (fingierte) Genehmigung ist als selbstständige Rechtshandlung anfechtbar, auch nach 133 InsO. 38 Die für die Praxis spannende Frage, ob von einer Organgesellschaft auf deren Umsätze entrichtete Steuerzahlungen nach 130 oder 131 InsO angefochten werden können, hat der BGH in seiner Entscheidung im Jahr 2011 dahinstehen lassen, indem er den Anfechtungsanspruch nach 133 InsO zuerkannt hat. 39 XVII. Keine Verjährung der Insolvenzanfechtung aus Erstverfahren in späterem Insolvenzverfahren Ein eröffnetes und wieder aufgehobenes Insolvenzverfahren, in dem bestehende Anfechtungsansprüche vom damaligen Verwalter nicht geltend gemacht wurden, hindert nicht die Geltendmachung dieses Anfechtungsanspruches in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren über das Vermögen desselben Schuldners. Insbesondere sind die betreffenden Anfechtungsansprüche im nachfolgenden Verfahren nicht aufgrund der fehlenden Geltendmachung im Erstverfahren verjährt. Für die Verjährung der Ansprüche gemäß 146 InsO ist allein der Zeitpunkt der Eröffnung des späteren Insolvenzverfahrens maßgeblich BGH v IX ZR 91/10, NZI 2011, 486 ff. 34 BGH v IX ZR 91/10, NZI 2011, 486, 487 Rz. 12, Rz OLG Hamm v U 25/11, NZI 2011, 689 f. 36 BGH v IX ZR 96/04, NZI 2007, 230 f. 37 BGH v IX ZR 118/11, NZI 2012, 135 ff. 38 BGH v IX ZR 202/10, NZI 2012, 137 ff. m. Anm. Juretzek. 39 Juretzek, NZI 2012, 138 f., hierzu sowie den damit zusammenhängenden Rechtsfragen. Nach Auffassung von Juretzek scheitert eine Anfechtung nach den 130 f. InsO insbesondere nicht an der fehlenden Insolvenzgläubigereigenschaft des Landes, dessen Finanzamt die betreffenden Zahlungen erhalten hat. Eine Weiterentwicklung dieser Rspr. entgg. BFH v VII R 43/08, ZIP 2009, 2455 ff., in Richtung 131 InsO ergibt sich aus BGH v IX ZR 2/11, NZI 2012, 177 ff. m. Anm. Kruth. 40 OLG Düsseldorf v I-12 U 86/11, ZIP 2012, 482 ff. 226 NJ 6/2012