Absicherung von Bankkrediten

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1 Schweizer Schriften zum Handels und Wirtschaftsrecht Band 287 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Marc Grünenfelder, Rechtsanwalt Absicherung von Bankkrediten durch Upstream Sicherheiten

2 Inhaltsübersicht I Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht... I Inhaltsverzeichnis... III Kurzzusammenfassung... X Executive Summary... XI Abkürzungsverzeichnis... XII Literaturverzeichnis...XV Materialien...XXIII 1 Einleitung... 1 I. Wirtschaftliche Ausgangslage... 1 II. Artenvon Upstream-Sicherheiten... 2 III. Problemanalyseund Fragestellung... 3 IV. Abgrenzung Grundlagen... 9 I. Die inhaltlichen Schrankengemäss Art. 19f.OR... 9 II. Die organschaftliche Vertretung III. Zusammenfassung Die zivilrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. Der statutarischegesellschaftszweck III. Interessenkollisionen IV. Die Reserveschutzvorschriften (Art. 671 ff. OR) V. Das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2OR) VI. Die Gewinnausschüttungsvorschriften VII. Die aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht (Art. 706 Abs. 2Ziffer3 und 717 Abs. 2OR) Werthaltigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit aus zivilrechtlicher Sicht I. Überblick II. Die buchhalterischebehandlung und Bilanzierung der Upstream-Sicherheit III. Problemanalyse: Das zeitliche Auseinanderklaffenzwischen Bestellung und Verwertung der Upstream-Sicherheit IV. Keine Anwendbarkeit der Kapitalschutzvorschriften im Zeitpunkt der Verwertung

3 II Inhaltsübersicht 5 Die insolvenzrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. GemeinsameAusführungenzuden paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) III. Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG) IV. Keine Anwendbarkeit der Überschuldungsanfechtung (Art. 287 SchKG) auf Drittsicherheiten V. Die Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) VI. Schlussfolgerungen Massnahmenkatalog beim Abschluss einer Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. Lösungsvorschläge aus der Lehre III. Heutige Praxis IV. Eigene Stellungnahme Zusammenfassung I. Die zivilrechtliche Gültigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit II. Die insolvenzrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit III. Zusammenfassende Erkenntnisse für die Bankenpraxis (der Minimalstandard) Anhang 1: Muster Finanzierungsklausel Anhang 2: Muster VR-Beschluss Anhang 3: Muster Limitation Language Anhang 4: Muster Limitation Language

4 Inhaltsverzeichnis III Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht... I Inhaltsverzeichnis... III Kurzzusammenfassung... X Executive Summary... XI Abkürzungsverzeichnis... XII Literaturverzeichnis...XV Materialien...XXIII 1 Einleitung... 1 I. Wirtschaftliche Ausgangslage... 1 II. Artenvon Upstream-Sicherheiten... 2 III. Problemanalyseund Fragestellung Einleitung Die zivilrechtliche Zulässigkeit von Upstream- Sicherheitenim Überblick Die Wertbeständigkeitder Upstream-Sicherheit Die betreibungsrechtliche Zulässigkeit der Upstream-Sicherheit Flankierende Massnahmen beim Abschluss von Upstream-Sicherheiten... 7 IV. Abgrenzung Grundlagen... 9 I. Die inhaltlichen Schranken gemäss Art. 19 f.or Einleitung Grundsatz der Vertragsfreiheit Die gesetzlichen Regeln Die Grundregeln von Art. 19f.OR Die Rechtsfolgen eines Verstosses gegen die inhaltlichen Schranken...11 II. Die organschaftliche Vertretung Einleitung Die Vertretungsorgane Der Umfang der organschaftlichen Vertretung Einleitung Die Vertretungsmacht Die Vertretungsbefugnis Der Gutglaubensschutz im Sinne von Art. 718a Abs. 2 OR Der Genehmigungsvorbehalt der Generalversammlung i.s.v. Art. 716b E-OR (Exkurs) Die Rechtsfolgen bei fehlender Vertretungswirkung... 24

5 IV Inhaltsverzeichnis III. Zusammenfassung Die zivilrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. Der statutarische Gesellschaftszweck Einleitung Der Gesellschaftszweck im Allgemeinen Der statutarische Zweck Der Endzeck Die Gewinnstrebigkeit als Regelfall Gewinnstrebigkeit als relativer Begriff Die Vereinbarkeit der Upstream-Sicherheit mit dem Gesellschaftszweck Grundsätzliche Zweckkonformität Die Zweckerweiterung durch eine Finanzierungsklausel Einleitung Rechtlicher Nutzen der Zweckerweiterung durch eine Finanzierungsklausel Zusammenfassung III. Interessenkollisionen Einleitung Die Insichgeschäfte im Allgemeinen Die Zulässigkeit der Upstream-Sicherheit unter dem Aspekt der Interessenkollision Die Upstream-Sicherheit als gesellschaftsinteressewidriges Rechtsgeschäft Der gute Glaube der kreditgebenden Bank beim Abschluss von Upstream-Sicherheiten Die Genehmigung der Upstream-Sicherheit Einleitung Die Rechtsprechung und Lehre bei wirtschaftlich eng verbundenen Gesellschaften im Allgemeinen Die Rechtslage bei Upstream-Sicherheiten im Fall vollständiger Beherrschung einer Tochtergesellschaft Die Rechtslage bei Upstream-Sicherheiten im Fall einer bloss mehrheitlich gehaltenen Tochtergesellschaft Zusammenfassung IV. Die Reserveschutzvorschriften (Art. 671 ff. OR) Allgemeines Das geschützte Kapital Überblick über die Reservearten und deren gesetzliche Gliederung Die gesetzlichen Reserven (Art b OR) Der geschützte und der freie Teil der allgemeinen Reserve (Art. 671 OR) Reserve für eigene Aktien (Art. 671a OR) Aufwertungsreserve (Art. 671b OR)...59

6 Inhaltsverzeichnis V Zwischenergebnis Statutarische Reserven (Art. 672 f.or) Beschlussmässige Reserven (Art. 674 Abs. 2und 3OR) Stille Reserven (Art. 669 Abs. 2 4 OR) Allgemeines Die Auflösung von stillen Reserven Die stillen Reserven als Bestandteil der frei verfügbaren Reserve? Der Umfang der geschützten Reserven gemäss Art. 671 ff. OR (zusammenfassender Überblick) Ausblick: Das geschützte Kapital gemäss Art. 671 ff. E-OR Übersicht Die gesetzliche Kapitalreserve (Art. 671 E-OR) Die gesetzliche Gewinnreserve (Art. 672 E-OR) Die freiwilligen Gewinnreserven (Art. 673 E-OR) Der Umfang der geschützten Reserven gemäss Art. 671 ff. E-OR Verrechnung von Verlusten Die Rechtsfolgen einer Verletzung der Reserveschutzvorschriften i.s.v. Art. 671 ff. OR Die Anspruchsgrundlage Einleitung Anwendbarkeit von Art. 678 OR bei der Verletzung der Reserveschutzvorschriften i.s.v. Art. 671 ff. OR Der Tatbestand der ungerechtfertigten Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung) i.s.v. Art. 678 Abs. 2OR Ungerechtfertigte Leistung Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft Offensichtlichkeit des Missverhältnisses Leistung an einen Aktionär oder eine ihm nahestehende Person Böser Glaube des Aktionärs oder der ihm nahestehenden Person Rechtsfolgen Allgemeines Rechtsfolgen gegenüber nahestehenden Personen Rechtsfolgen gegenüber aussenstehenden Dritten Die Upstream-Sicherheit und die Verletzung der Reserveschutzvorschriften Anwendbarkeit von Art. 671 ff. i.v.m. 678 OR auf die Upstream-Sicherheit Die Upstream-Sicherheit als unzulässige Kapitalentnahme i.s.v. Art. 671 ff. OR (Verletzung des geschützten Kapitals) Einleitung Die Rechtslage bei Upstream-Darlehen (Überblick) Die Rechtslage bei Upstream-Sicherheiten... 85

7 VI Inhaltsverzeichnis Rechtsfolgen einer i.s.v. Art. 678 Abs. 2 i.v.m. 671 ff. OR widerrechtlichen Upstream-Sicherheit Sonderfälle Vorliegen von gegenseitig verrechenbaren Forderungen Abtretung einer bestehenden Forderung der Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft an die Bank Dealing atarm's length-prinzip? Zusammenfassung...90 V. Das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) Das Verbot der Einlagenrückgewähr Das geschützte Kapital Das Aktien- und Partizipationskapital Das Agio Die gebundenen und/oder freien Reserven (Art. 671 ff. OR)? Umfang des geschützten Kapitals Der Eigenkapitaltest Die Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Die Anspruchsgrundlage Rechtsfolgen Die Upstream-Sicherheit und das Verbot der Einlagenrückgewähr Die Anwendbarkeit des Verbots der Einlagenrückgewähr auf die Upstream-Sicherheit Die Upstream-Sicherheit als unzulässige Kapitalentnahme i.s.v. Art. 680 Abs. 2OR (Verletzung des geschützten Kapitals) Einleitung Die Rechtslage beim Upstream-Darlehen (Überblick) Das Upstream-Darlehen als unzulässige Kapitalentnahme gemäss Art. 680 Abs. 2 OR (Verletzung des geschützten Kapitals) Folgen der nachträglichen Verschlechterung der Bonität der Muttergesellschaft Die Rechtslage bei der Upstream-Sicherheit Zusammenfassung VI. Die Gewinnausschüttungsvorschriften Einleitung Voraussetzungen einer gültigen Gewinnausschüttung Materielle Voraussetzungen (Art. 675 Abs. 2 i.v.m. 674 Abs. 1 und 671 ff. OR) Formelle Voraussetzungen (Art. 696 Abs. 1, 698 Abs. 2 Ziffer 4, 716a Abs. 1Ziffer 6,728a f.bzw. 729a f. und 731 OR) Überblick Bei der ordentlichen und bei der eingeschränkten Revision Beim Verzicht auf eine Revision Ergebnis

8 Inhaltsverzeichnis VII 3. Rechtsfolgen einer ungerechtfertigen Gewinnausschüttung in formeller Hinsicht Die Anspruchsgrundlage Die verdeckte Gewinnausschüttung i.s.v. Art. 678 Abs. 2OR Upstream-Sicherheit und die Bestimmungen über ungerechtfertigte Gewinnausschüttung Einleitung Die Upstream-Sicherheit als unzulässige Gewinnausschüttung im formellen Sinn Die Rechtslage bei Upstream-Darlehen (Überblick) Die Rechtslage bei Upstream-Sicherheiten Allgemeines Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Upstream- Sicherheit unter den Aspekten der Gewinnausschüttung Der gute Glaube der Bank Rechtfertigung eines offensichtlichen Missverhältnisses durch eine Finanzierungsklausel im Gesellschaftszweck Zusammenfassung Verhältnis zwischen dem Eigenkapitalschutz(Art. 671 ff. und 680 Abs. 2 OR) und den Gewinnausschüttungsvorschriften (Art. 678 Abs. 2OR) VII. Die aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht (Art. 706 Abs. 2 Ziffer 3 und 717 Abs. 2OR) Die aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht Rechtsfolgen einer Verletzung der aktienrechtlichen Gleichbehandlungspflicht Die Upstream-Sicherheit und die Gleichbehandlungspflicht Anwendbarkeit Rechtsfolgen einer Verletzung der Gleichbehandlungspflicht i.s.v. Art. 706 Abs. 2Ziffer 3und 717 Abs. 2OR Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Geschäften mit potenzieller Benachteiligungsgefahr Zusammenfassung Werthaltigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit aus zivilrechtlicher Sicht I. Überblick II. Die buchhalterischebehandlung und Bilanzierung der Upstream-Sicherheit Einleitung Der Zeitpunkt vor der Verwertung der Upstream-Sicherheit Der Zeitpunkt nachder Verwertung der Upstream-Sicherheit III. Problemanalyse: Das zeitliche Auseinanderklaffenzwischen Bestellung und Verwertung der Upstream-Sicherheit Der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung

9 VIII Inhaltsverzeichnis 2. DerZeitpunkt der Sicherheitenverwertung Schlussfolgerungen IV. Keine Anwendbarkeit der Kapitalschutzvorschriften im Zeitpunkt der Verwertung Einleitung Rechtliche Verfügung und entsprechende Bilanzierung im Zeitpunkt der Gewährung der Upstream-Sicherheit Genügender Schutzdes Risikokapitals durch diebilanzierungs- und Rechnungslegungspflichten sowiedurch Art. 725 OR Verkehrs- und Rechtsschutzaspekte Volks- und betriebswirtschaftliche Notwendigkeit Ausgewogenes Ergebnisfür sämtliche Parteien Drittsicherheit als gesetzliche Sicherungsform Fazit Die insolvenzrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. GemeinsameAusführungenzuden paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) Zweck und die Geltendmachung Das massgebliche Insolvenzverfahren Aktiv- und Passivlegitimation Der relevante Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung Die Wirkungen der Anfechtung (Art. 291 SchKG) III. Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG) Der Tatbestand Die Upstream-Sicherheitals anfechtbares Rechtsgeschäft Anwendbarkeit Das Missverhältnis zwischen Leistung undgegenleistung i.s.v. Art. 286 Abs. 2Ziffer 1SchKG Der relevante Zeitpunkt für die Bewertung des Missverhältnisses Fehlende (frühere) Verpflichtung zur Bestellung einer Drittsicherheit IV. Keine Anwendbarkeit der Überschuldungsanfechtung (Art. 287 SchKG) auf Drittsicherheiten V. Die Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) Der Tatbestand Anwendbarkeit auf die Upstream-Sicherheit Schädigung der Gläubiger infolge Verringerung des Vollstreckungssubstrats Schädigungsabsicht des Schuldners Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch den Begünstigten VI. Schlussfolgerungen

10 Inhaltsverzeichnis IX 6 Massnahmenkatalog beim Abschluss einer Upstream-Sicherheit I. Einleitung II. Lösungsvorschläge aus der Lehre III. Heutige Praxis IV. Eigene Stellungnahme Einleitung Erweiterung des statutarischen Gesellschaftszwecks mittels einer Finanzierungsklausel? Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung? Genehmigungsbeschluss des Gesamtverwaltungsratsmit der Bestätigung, dassdie Upstream-Sicherheit iminteresse der Gesellschaft abgeschlossen wird? Ausschüttungsbeschluss der Generalversammlung gestützt auf einen Revisionsbericht über dieprüfung der Jahresrechnung? Swiss limitation language? Vertragliche Verpflichtung zum dealingatarm s length? Vertragliche Gewährleistung zur Berücksichtigung der Bilanzvorschriften? Abstützenauf einen Revisionsbericht? Der Eigenkapitaltest und die periodische Prüfung und Analyse der Finanzkennzahlen durch die Kreditrisikoabteilung der Bank? Vertragliche Informationspflicht zur periodischen Einreichung der Finanzkennzahlen der Upstream-Sicherheitengeberin? Ausserordentlicher Kündigungsgrund infolgeverletzung der Kapitalschutzvorschriften? Bestätigung der Abgeltung der Upstream-Sicherheit und Plausibilisierung der Adäquanzdieser Gegenleistung durch diebank? Bildung einer besonderen Reserve zur Deckung des abgeschriebenen Regressanspruches? Legal Opinion? Zusammenfassung I. Die zivilrechtliche Gültigkeit und Wertbeständigkeit der Upstream-Sicherheit II. Die insolvenzrechtliche Gültigkeit der Upstream-Sicherheit III. Zusammenfassende Erkenntnisse für die Bankenpraxis (der Minimalstandard) Anhang 1: Muster Finanzierungsklausel Anhang 2: Muster VR-Beschluss Anhang 3: Muster Limitation Language Anhang 4: Muster Limitation Language

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