Das neue Eigenkapitalersatzgesetz

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1 GELEITET VON J. REICH-ROHRWIG Das neue Eigenkapitalersatzgesetz Mit ist im Rahmen des Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2003 GIR¾G ) das Eigenkapitalersatz-Gesetz EKEG in Kraft getreten. Es ist auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem verwirklicht werden ( 18 EKEG). 2 ) Vorher gewährte eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierungen werden daher noch nach den bisherigen Rechtsprechungsregeln zu beurteilen sein. 3 ) JOHANNES REICH-ROHRWIG 106 ecolex 2004 A. ZIEL DES EKEG Die nunmehrige gesetzliche Regelung des Eigenkapitalersatzrechts knüpft an die von der Rsp entwickelten Grundsätze an, will aber durch die nachstehend dazustellenden Einschränkungen einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den kreditgebenden Gesellschaftern einerseits und den Gläubigern von Kapitalgesellschaften (und den gleichgestellten Gesellschaften) andererseits schaffen. Die Umschreibung der Tatbestände soll zu mehr Rechtssicherheit führen, und Fragen, die die Judikatur bislang nicht klärte, sollen einer Regelung zugeführt werden. Die Gesetzesmaterialien betonen, dass für die Gesellschafter Finanzierungsfreiheit bestehe; den Gesellschaftsorganen bleibe es grundsätzlich überlassen zu beurteilen, welche Finanzierungsform die betriebswirtschaftlich sinnvollste ist. So werden Gesellschafterkredite als wesentlich flexibleres Finanzierungsinstrument als eine Kapitalerhöhung eingestuft, weil sie bei Bedarf auch kurzfristig eingesetzt werden können, um die Liquiditätssituation zu verbessern. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes sei jedoch in der Unternehmenskrise geboten: In dieser Situation komme die Finanzierungsverantwortung (auch Finanzierungsfolgenverantwortung genannt) der Gesellschafter zum Tragen. Eine Zuführung von Gesellschafterkrediten in der Krise dürfe nämlich nicht dazu führen, dass das Risiko teilweise auf die Gesellschaftsgläubiger verlagert wird, indem bei einem Misserfolg die Gesellschafter ihre Rückforderungsansprüche geltend machen und so den Haftungsfonds der Gläubiger schmälern. In der Krise gewährte Gesellschafterkredite werden daher, soweit sie über eine kurzfristige Überbrückungshilfe hinausgehen, teilweise wie Eigenkapital behandelt. Ihre Rückforderung ist versagt, solange die Krise andauert, und im Insolvenzverfahren werden sie als nachrangig behandelt; Sicherheiten, die für solche Kredite aus dem Gesellschaftsvermögen bestellt werden, erlöschen. 4 ) Zugleich will das EKEG die Konkursverschleppung bekämpfen. Klein- und Kleinstgesellschafter, die keinen kontrollierenden Einfluss auf die Gesellschaft haben, werden allerdings aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausgenommen, wobei hier das EKEG wiederum sinnvollerweise gemeinsam vorgehende und beherrschende Kleingesellschafter erfasst. Desgleichen werden nun die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung und deren Folgen gesetzlich näher geregelt. Um der Kritik, dass das Eigenkapitalersatzrecht die Sanierung von Unternehmen erschwere, zu begegnen, wird auch ein Sanierungsprivileg für neue Gesellschafter, die zugleich zum Zweck der Überwindung der Krise im Rahmen eines Sanierungskonzepts 5 ) Kredit an ihre Gesellschaft gewähren, geschaffen: Diese werden vom Eigenkapitalersatzrecht ausgenommen. Auf diese Weise werden nun neben der Kreditgewährung im Rahmen eines Reorganisationsverfahrens ( 21 URG) Sanierungskredite, allerdings nur jene eines neuen Gesellschafters im Rahmen eines Sanierungskonzepts, vom Eigenkapitalersatzrecht ausgenommen. Die RV 6 ) betont, dass die Bestimmungen des EKEG nicht isoliert gesehen werden dürfen, sondern durch Grundsätze der Haftung wegen Konkursverschleppung und kridaträchtigen Verhaltens 7 ), durch die Anfechtungsbestimmungen der Konkursordnung sowie durch die Haftung wegen mangelnder Eigenkapitalausstattung, 8 ) 9 ) ergänzt werden. Das neue Eigenkapitalersatz-Gesetz finde so die EBRV auch Dr. Johannes Reich-Rohrwig ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei CMS Strommer Reich-Rohrwig Karasek Hainz in Wien. 1) BGBl I 2003/92; EBRV 124 Blg stprot NR 22. GP. 2) Paragraphenangaben im Folgenden beziehen sich, soweit nichts anderes angegeben, auf das EKEG. 3) Aus der Literatur: Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I 2 Rz 2/229 ff mwn; Karollus/Schulyok, Eigenkapitalersetzende Leistungen (1998); Karollus-Bruner/Zehetner, Eigenkapitalersatz im Lichte der Rechtsprechung, ecolex 2001, 178 ff; Doralt/Winner in Münch Komm AktG 2, 57 Rz 252 ff; abl: Schummer, Das Eigenkapitalersatzrecht Notwendiges Rechtsinstitut oder Irrweg? (1998); Dellinger, ÖBA 1998, 601 ff; Koppensteiner, Kritik des Eigenkapitalersatzrechts, wbl 1997, 489 ff; Koppensteiner GmbHG 2, 74 Rz 10 ff (dagegen Harrer, Die Krise des Eigenkapitalersatzrechts, GesRZ 1998, 183 ff); Schummer, GesRZ 2000, 246; Nowotny, Koppensteiner-FS 131 ff. 4) EBRV (FN 1), 10. 5) 13 spricht von... im Rahmen eines Sanierungskonzepts, während die EBRV, aao 11, von einem tauglichen Sanierungskonzept sprechen. 6) FN 1, 11. 7) OGH 1 Ob 228/99g; 7 Ob 726/88, EvBl 1989, 122; 7 Ob 2339/96p, SZ 70/215; ua. 8) Unter Hinweis auf OGH , 8 Ob 629/92, EvBl 1995/144 = ecolex 1996, 605; vgl auch 8 ObA 98/00w, ecolex 2003, 347/142. Die Jud belegt allerdings die Auffassung, für die sie zitiert wird, nicht; tatsächlich fehlt bisher eine österr Rsp über eine Haftung des Gesellschafters wegen mangelnder Eigenkapitalausstattung. 9) Zur Behandlung von Finanzplankrediten s unten FN 19.

2 auf ausländische Gesellschaften, die in Österreich das Zentrum ihrer Geschäftstätigkeit haben, Anwendung; nicht entscheidend ist hiebei, ob der Gesellschafter, der einen eigenkapitalersetzenden Kredit gewährt, In- oder Ausländer ist, wo er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und wo der Kreditvertrag geschlossen wurde. Parallel mit Erlassung des EKEG wurden auch die KO, die AO, das URG und das ÜbG geändert (siehe dazu den Beitrag im nächsten ecolex-heft). B. ÜBERBLICK ÜBER DAS NEUE EKEG 1. VOM EKEG BETROFFENE GESELLSCHAFTEN Das neue EKEG definiert seinen Anwendungsbereich: Erfasst sind Kapitalgesellschaften (AG, GmbH), GenmbH und Personengesellschaften (wohl gemeint auch: Personenhandelsgesellschaften), bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist ( 4), also insb die GmbH & Co KG (KEG), AG & Co KG (KEG), Verein & Co KG (KEG), doppelstöckige GmbH & Co KGs, und aus lauter Kapitalgesellschaften gebildete OHGs (OEGs) und GesBRs. Nachstehend wird schlicht von Gesellschaft gesprochen. 2. ERFASSTE GESELLSCHAFTER ( 5) Das EKEG schränkt das Eigenkapitalersatzrecht auf jene Fälle ein, in denen der finanzierende Gesellschafter & entweder eine Beteiligung von mindestens 25 % des Kapitals 10 ) oder & eine kontrollierende Beteiligung besitzt ( 5 Abs 2) oder & der betreffende Gläubiger wie ein Gesellschafter, dem die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, einen beherrschenden Einfluss auf eine Gesellschaft ausübt (diesfalls muss der Gläubiger nicht einmal Gesellschafter sein); kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte oder Sicherheiten bleiben jedoch außer Betracht. 11 ) Der Begriff der kontrollierenden Beteiligung ist in 5 Abs 2 näher definiert. Klein- und Kleinstgesellschafter werden nach neuer Rechtslage vom Eigenkapitalersatzrecht grds ausgenommen. Dies ist me rechtspolitisch richtig, weil nicht anzunehmen ist, dass ein gering beteiligter Gesellschafter mit seiner Finanzierungsleistung seine Gläubigerposition aufgeben und via Eigenkapitalersatzrecht mittelbar die anderen Gesellschafter weit überproportional unterstützen will. Dies ist selbstverständlich anders zu beurteilen, falls Kredite von gering beteiligten Gesellschaftern durch abgestimmtes Verhalten oder durch Absprache gemeinsam oder gleichzeitig gewährt oder besichert werden. Daher erfasst 6 auch solches abgestimmtes Verhalten und Absprachen von Gesellschaftern, wenn die finanzierenden oder an der Absprache beteiligten Gesellschafter zusammen im zuvor erwähnten Ausmaß (mindestens 25 %ige Beteiligung, kontrollierende Beteiligung oder beherrschender Einfluss) beteiligt sind. Zusätzlich wird eine Vermutung einer Absprache oder eines abgestimmten Verhaltens eingeführt, wenn die Gesellschafter zueinander nahe Angehörige isd 32 KO (der zugleich erweitert wurde) sind oder in einem Konzernverhältnis isd 9 Abs 1 stehen. Das EKEG trifft auch Klarstellungen für Treuhandschaften ( 7), für Kreditierungen durch verbundene Unternehmen ( 8) und im Konzern ( 9). Stille Gesellschafter werden einem erfassten Gesellschafter im Sinne der obigen Definition gleichgestellt ( 10), wenn es sich um eine Gesellschaft isd EKEG handelt und der stille Gesellschafter mit zumindest 25 % schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte 12 ) zustehen oder er einen beherrschenden Einfluss ausübt. Für Genussrechte wird dies per analogiam gleichfalls gelten. Leistet der Gesellschafter einer Ges isd EKEG eine stille Einlage zu einem Zeitpunkt, in dem eine Kreditgewährung eigenkapitalersetzend wäre, so wird seine stille Einlage einem Kredit gleichgehalten ( 10 Abs 1). Um naheliegende Umgehungsmöglichkeiten abzuschneiden, erfasst das EKEG auch Kreditgewährungen des Kommanditisten an die Komplementär- Gesellschaft, wenn bei der GmbH & Co KG uä kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist ( 11). 3. BANKEN UND DAS EKEG Das EKEG ist insbes für Banken, die an anderen Unternehmen in kleinem, nicht kontrollierendem und nicht beherrschendem Umfang beteiligt sind, von großer Bedeutung: 13 ) Beteiligungen, die im Rahmen 10) Bei einer Kapitalgesellschaft gerechnet vom Nennkapital, bei einer Genossenschaft mbh vom Geschäftsanteilskapital und bei einer Personengesellschaft vom Gesellschaftsvermögen. 11) 5 Abs 1 Z 3; die EBRV nehmen Bezug auf OGH , 8 Ob 163/00s (richtig: 8 Ob 193/00s), RdW 2001/671 = ZIK 2001/330, wo das Höchstgericht festgehalten hatte, dass kreditvertragstypische Einfluss- und Informationsrechte noch nicht eine atypische Stellung begründen und damit nicht zur Anwendung der Regeln des Eigenkapitalersatzrechts führen; das gleiche gelte für Sicherheiten im kreditvertragstypischen Ausmaß. Die EBRV zitieren allerdings zutreffend nicht die Besonderheit dieser OGH-E, wonach der Pfandgläubiger (Bank), dem sämtliche Aktien bzw Zwischenscheine der Schuldner-AG verpfändet waren, auch seinen Syndikus zum Alleinvorstand der AG bestellt hatte. Da ein derartiges Bestellungsrecht nach meiner Kenntnis bei Sanierungskrediten nicht kreditvertragstypisch ist, dürfte in Zukunft die Einräumung der Möglichkeit an die Gläubiger- Bank, das einzige Vorstandsmitglied oder eines von mehreren Vorstandsmitgliedern einer AG zu bestellen, zu einer Beherrschung isd 5 Abs 1 Z 3 führen. 12) Dies bedeutet me nicht, dass ein Widerspruchs- oder Zustimmungsrecht in der reinen Form des 164 HGB bestehen muss; es wird genügen, wenn ein Stimmrecht für die Beschlussfassung über wichtige ao Geschäfte oder Maßnahmen eingeräumt ist, mag auch der stille Gesellschafter dabei überstimmt werden können, wie dies üblicherweise auch für kapitalistisch organisierte Personenhandelsgesellschaften vereinbart wird und wie es dem Normalfall bei AG und GmbH entspricht. 13) Siehe dazu näher Dellinger, Ministerialentwurf zum EKEG Grundlagen und Überblick, ecolex 2002, 316; ders, Eigenkapitalersatzrecht im Konzern, ecolex 2002, 329; Reisch, Welche Gesellschaften erfasst das EKEG? ecolex 2002, 320; dies, Gesellschaftersicherheiten im Ent- GESELLSCHAFTS- ecolex

3 108 ecolex 2004 des BetFG, des InvFG, des PKG, des BetrMVG oder des Mittelstandsfinanzierungsgeschäfts nach 6a KStG gehalten werden, bleiben nun für das Eigenkapitalersatzrecht ausdrücklich außer Betracht ( 12). 4. ANTEILSERWERB UND SANIERUNGS- DARLEHEN Der Anteilserwerb zur Sanierung und die Neugewährung von Krediten durch den neuen Gesellschafter im Rahmen eines (tauglichen) Sanierungskonzeptes sind gleichfalls vom Eigenkapitalersatzrecht ausgenommen ( 13). Der Begriff der Kreditgewährung in der Krise wird nunmehr gesetzlich definiert. Auf Kreditunwürdigkeit wird nicht mehr abgestellt, sondern neben den Tatbestandsmerkmalen der Zahlungsunfähigkeit ( 66 KO) und Überschuldung ( 67 KO) werden nunmehr die Kriterien für die Vermutung des Reorganisationsbedarfs, wie sie schon bisher in 23 und 24 URG definiert waren, herangezogen ( 2). Maßgebliche Kriterien für letzteren Fall sind daher eine Eigenmittelquote von weniger als 8 % und eine fiktive Schuldentilgungsdauer von mehr als 15 Jahren. 5. EINSCHRÄNKUNG DES EIGEN- KAPITALERSATZS AUF FÄLLE DER KREDITGEWÄHRUNG IN DER KRISE a) Kreditgewährung in der Krise Die neuen Regeln des EKEG erfassen nur noch solche Kredite, die ein Gesellschafter 14 ) der Gesellschaft in der Krise gewährt. Gleichgestellt ( 1) werden auch eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheiten in der Krise ( 15). Auf Kreditunwürdigkeit stellt das Gesetz nicht mehr ab. Vielmehr wird der Begriff der Krise dahin definiert, dass sich eine Gesellschaft in der Krise befindet, wenn sie & zahlungsunfähig ( 66 KO) oder & überschuldet ( 67 KO) ist oder wenn & die Eigenmittelquote ( 23 URG) der Gesellschaft weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer ( 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen, es sei denn, die Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation 15 ) ( 2 Abs 1). b) Kenntnis der Krise oder Kennenmüssen durch den Gesellschafter Auch wenn das Tatbestandsmerkmal der Krise vorliegt, ist ein Kredit nur dann eigenkapitalersetzend, wenn im Zeitpunkt der Gewährung & aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich ist, dass die Eigenmittelquote weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre betragen, oder & dies aus einem rechtzeitig aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich wäre oder & der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss dies aufzeigen würde ( 2 Abs 2). Auf diese Weise wird die bislang sehr rigide Rsp, wann dem Gesellschafter die Krise bei gehöriger Sorgfalt bewusst sein muss, 16 ) doch etwas eingeschränkt und formalisiert. Wird der Gesellschafter- Kredit vor Ablauf der fünfmonatigen Frist zur Erstellung des Jahresabschlusses gewährt, ist also grundsätzlich der noch weit zurückliegende Jahresabschluss zum vorletzten Bilanzstichtag maßgeblich, sofern der Kreditgeber nicht weiß oder es für ihn offensichtlich ist womit offenbar grobe Fahrlässigkeit angesprochen wird, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss das Vorliegen der URG-Kriterien aufzeigen würde. Nicht ausdrücklich geklärt ist die Frage, was gilt, wenn ein solcher Jahres- oder Zwischenabschluss eine Falschbilanzierung (Bilanzschönung) enthält: Diesfalls wird gleichfalls auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis abzustellen sein, wobei geschäftsführende und nicht geschäftsführende Gesellschafter in Bezug auf die Kenntnismöglichkeit grundsätzlich unterschiedlich zu behandeln sind. 17 ) c) Ausnahmen für Stehenlassen, Stundung und kurzfristige Kredite Das Stehenlassen von in unbedenklicher Zeit gewährten Gesellschafterfinanzierungen 18 ) wird nach neuer Rechtslage vom Eigenkapitalersatzrecht nicht mehr erfasst. Offenbar soll dasselbe auch für in unbedenklicher Zeit gewährte Finanzplankredite, die planvoll als Eigenkapitalersatz gegeben werden, gelten. 19 ) wurf des EKEG, ecolex 2002, 333; Niederberger, Eigenkapital ersetzende Leistungen alt und neu, ecolex 2002, 326; Mohr, Eigenkapitalersatz der Ministerialentwurf, ZIK 2002, 50; ders, Eigenkapitalersatz im Insolvenzverfahren nach dem EKEG-Entwurf, ecolex 2002, 333; Chalupsky/Schmidsberger, Kritische Anmerkungen zum Entwurf des EKEG, ZIK 2002, ) Das EKEG erwähnt in 1 auch ausdrücklich die weibliche Form Gesellschafterin. Gleichgestellt ist die Kreditgewährung durch Treugeber des Gesellschafters, im Konzern und durch den beherrschenden Nicht -Gesellschafter; s 5 Abs 1 Z 3; 7 bis 9. 15) Damit wird auf die Widerlegung der Vermutung gem 26 URG Bezug genommen, ohne allerdings das Gutachten eines dazu befugten Wirtschaftstreuhänders zur Voraussetzung zu machen. Nach allgemeinen Grundsätzen wird allerdings denjenigen, der behauptet, dass trotz Vorliegens der URG-Kriterien zum Zeitpunkt der Kreditgewährung oder Kreditbesicherung kein Reorganisationsbedarf bestand, im Zivilprozess die Beweislast dafür treffen. Es ist daher auch vor dem Hintergrund des Eigenkapitalersatzrechts durchaus zweckmäßig, ein solches Gutachten beizeiten einzuholen. 16) OGH SZ 69/208; RdW 2000/317 = ZIK 2000/ ) BGH II ZR 77/93, ZIP 1995, 23, 26 = EWiR 1995, 367 (Fleck) = WM 1995, 55 = NJW 1995, 457 = GmbHR 1995, ) Vgl zur bisherigen Rechtslage etwa OGH ecolex 1994, 234 (Dellinger); ecolex 1995, 899; wbl 2000, 325/214 = RdW 2000, 564/529; ecolex 2000, 739/295 = wbl 2000, 522/345; ZIK 1998, 106 = DRdA 1999/15 (Eypeltauer). 19) Vgl zur bisherigen Rechtslage OGH ecolex 1994, 234, 235 (Dellinger); ecolex 1997, 362 = ÖBA 1997, 307 = ZIK 1997, 72, RdW 1997, 130; ecolex 1998, 331; K. Schmidt, ZIP 1999, Die EBRV (FN 1) 9, erwähnen in der Rubrik Reformbedarf im geltenden Recht die Finanzplankredite, die unabhängig von einer Krise des Unternehmens gewährt werden. Da die EBRV die mangelnde Eigenkapitalausstattung (offenbar gemeint: qualifizierte Unterkapitalisierung) als Haftungsgrund ansehen, wird wohl die Erfassung des Finanzplankredites im Rahmen des Eigenkapitalersatzes als mildeste Form einer solchen Haftung wegen Unterkapitalisierung weiterhin geboten sein; diese Erfassung der Finanzplankredite durch das Eigenkapitalersatzrecht war auch der entscheidende Grund, warum der OGH in der zitierten E (EvBl 1995/144 = ecolex 1996, 605) eine über die Behandlung von Gesellschaftersicherheiten als eigenkapitalersetzend hinausgehende Gesellschafterhaftung abgelehnt hatte.

4 Ausdrücklich nimmt das Gesetz Kredite aus dem Eigenkapitalersatzrecht aus, wenn & ein Geldkredit für nicht mehr als 60 Tage oder & ein Waren- oder sonstiger Kredit für nicht mehr als sechs Monate zur Verfügung gestellt wird 20 ) oder & ein vor der Krise gewährter Kredit verlängert oder dessen Rückzahlung gestundet wird ( 3 Abs 1). Die Verlängerung oder Stundung von Gesellschafter-Krediten, die vor der Krise gewährt wurden, bewirkt demnach nicht die Unterstellung unter das Eigenkapitalersatzrecht. Die Verlängerung oder Stundung eines in der Krise für nicht mehr als 60 Tage gewährten Geld- oder für nicht mehr als sechs Monate gewährten Waren- oder sonstigen Kredites bewirkt hingegen dessen Unterstellung unter das Eigenkapitalersatzrecht. 21 ) 6. IST DER ZEITPUNKT, WANN DIE KRISE VORLIEGT, GESTALTBAR? Wie erwähnt, ist das wesentliche Tatbestandsmerkmal, an welches das Eigenkapitalersatzgesetz anknüpft, der Begriff der Krise. Diese liegt vor bei Zahlungsunfähigkeit ( 66 KO), bei Überschuldung und wenn die URG-Kriterien für die Vermutung des Reorganisationsbedarfs gegeben sind. Jedes dieser drei Kriterien ist für die Gesellschafter und Geschäftsführer (in gewissem Rahmen) gestaltbar: ad Zahlungsunfähigkeit: Gibt der Gesellschafter rechtzeitig, nämlich vor oder bei oder nur wenige Wochen nach Fälligkeit der Unternehmensverbindlichkeiten einen Gesellschafterkredit, bevor Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, so ist der Gesellschafterkredit nicht eigenkapitalersetzend. Wartet der Gesellschafter mit der Kreditgewährung oder mit der Aufnahme eines gesellschafterverbürgten Bankkredites so lange zu, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme bereits zahlungsunfähig im rechtlichen Sinne ist, so unterliegt der Kredit dem EKEG. 22 ) ad Überschuldung: Die Gesetzesmaterialien 23 ) erwähnen, dass der Begriff der Überschuldung ursprünglich so verstanden wurde, dass Überschuldung dann gegeben ist, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, wobei die Bewertung des Vermögens nach Liquidationswerten zu erfolgen hat. Diese Begriffsbildung litt allerdings unter der mangelnden Berücksichtigung der Erwerbschancen des Unternehmens und konnte daher dazu führen, dass ein gesundes, jedoch fremdfinanziertes Unternehmen Konkurs anmelden hätte müssen. Die Rsp 24 ) sei daher zu einer dynamischen Betrachtungsweise übergegangen. Der Konkursgrund der Überschuldung ist demnach erst verwirklicht, wenn sowohl die rechnerische Überschuldung vorliegt als auch keine positive Fortbestehensprognose gegeben ist. Neben der Ausstattung der Gesellschaft mit ausreichendem Eigenkapital können die Gesellschafter einen Rangrücktritt, wie er im 67 Abs 3 KO nf nunmehr definiert wird, erklären, sodass solche Forderungen des Gesellschafters im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind. Ferner kann es für den Gesellschafter zweckmäßig sein, dass er durch die Geschäftsführung einen Geschäftsplan erstellen und durch Sachverständige prüfen lässt, wenn sich aus diesem Geschäftsplan (business plan) eine mit überwiegender Wahrscheinlichkeit positive Fortbestehensprognose ergibt. Dies kann für ihn ein wichtiges Beweisdokument sein, wenn er den Nachweis erbringen möchte, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kreditgewährung im rechtlichen Sinne nicht überschuldet war und daher der Gesellschafterkredit (oder der von ihm verbürgte Bankkredit) nicht als eigenkapitalersetzend zu werten ist. ad URG-Kriterien: Auch die für das Tatbestandsmerkmal der Krise vom Gesetz herangezogenen Kriterien für die Vermutung des Reorganisationsbedarfs isd URG, nämlich & eine Eigenmittelquote von weniger als 8 % ( 23 URG) und & die fiktive Schuldentilgungsdauer von mehr als 15 Jahren ( 24 URG) lassen sich in gewisser Weise beeinflussen und gestalten: So kann es etwa nach Lage des Einzelfalls zweckmäßig sein, die Liquiditätszufuhr teils als Eigenkapital, zum Beispiel durch Kapitalerhöhung, und teils durch Fremdfinanzierung vorzunehmen, um die Quote von 8 % des Eigenkapitals zu erreichen, und nur den Rest als Gesellschafter-Darlehen oder verbürgten Bankkredit zuzuführen. Desgleichen kommen Maßnahmen, mit denen die Bilanzsumme verkürzt wird, in Betracht, wie zb Forderungszessionen durch Factoring, Sale-and-Lease-back-Geschäfte oder Ausgliederungen von Betrieben in Tochtergesellschaften, sodass dann die vorhandene Eigenmittelausstattung die bilanzielle 8 %-Grenze erreicht oder überschreitet. 7. EIGENKAPITALERSETZENDE GEBRAUCHSÜBERLASSUNG UND DIENSTLEISTUNGEN Für eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen wird ausdrücklich geregelt, dass das Eigenkapitalersatzrecht nur das Entgelt, nicht aber den Gegenstand der Nutzungsüberlassung oder die Dienstleistung selbst erfassen kann ( 3 Abs 3). Im Konkursfall kann aber die zum Gebrauch überlassene Sache vom Gesellschafter vor Ablauf von einem Jahr ab Konkurseröffnung nicht 20) Diese Frist verlängert sich, wenn der Gesellschafter nachweist, dass für seine Leistung die Einräumung längerer Zahlungsziele branchenüblich ist ( 3 Abs 2). 21) Sofern die übrigen Voraussetzungen des EKEG vorliegen. 22) Diese spitzfindige Unterscheidung, die das Gesetz trifft, macht deutlich, dass die Jud, die auch das Stehenlassen von in unbedenklicher Zeit gewährten Finanzierungen für eigenkapitalersetzend erklärt, ihre Berechtigung hatte. Möglicherweise wird die Rsp allerdings in Zukunft das Stehenlassen der Forderung in Kenntnis der Krise als schlüssige Nachrangigkeitserklärung (vgl 67 Abs 3 KO und die EBRV dazu) auffassen, wenn der finanzierende Gesellschafter gegenüber Geschäftspartnern nicht ausdrücklich darüber aufklärt, dass er eine gleichberechtigte Forderung besitzt. 23) EBRV (FN 1) 23 ( 67 KO). 24) Seit der Leitentscheidung des OGH SZ 59/216. GESELLSCHAFTS- ecolex

5 25) Vgl OGH , 11 Os 41/02, EvBl 2003/33 = GeS 2003, 116 = JBl 2003, 592 (E. Köck); vgl auch OGH , 13 Os 132/01; , 14 Os 169/01; , 11 Os 76/03 (Aufhebung wegen Feststellungsmängeln). 26) OGH , 8 Ob 336/97g, ÖBA 1998/726 (Dellinger, 601) = ecolex 1998, 408; , 11 Os 105/99. 27) Siehe Wenusch, GesRZ 2001, 182 ff. 28) Daher ist der Wegfall der Kreditwürdigkeit idr dem Eintritt der Überschuldung nicht vorgelagert (so aber undifferenziert OGH , 11 Os 105/99), sondern fällt gewöhnlich mit ihm zusammen. GESELLSCHAFTS- 110 ecolex 2004 zurückgefordert werden, wenn dadurch die Fortführung des Unternehmens gefährdet wäre ( 26a KO). 8. SFOLGE: RÜCKZAHLUNGS- SPERRE Als Rechtsfolge der eigenkapitalersetzenden Finanzierung wird nun die Rückzahlungssperre ausdrücklich statuiert ( 14): Der Gesellschafter kann nämlich den gewährten eigenkapitalersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern; im Falle des (Zwangs-) Ausgleichs erlischt jedenfalls seine die (Zwangs-) Ausgleichsquote übersteigende Forderung. Auch die Quotenforderung steht ihm solange nicht zu, als die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer diese Umstände durch Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Kredits eintreten würde. Dennoch geleistete Zahlungen hat der Gesellschafter an die Gesellschaft zurückzuerstatten. Dasselbe gilt, wenn sich der Gesellschafter durch Aufrechnung, Pfandverwertung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft ( 14). Die Rückzahlungssperre für eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierungen hat auch einen strafrechtlichen Aspekt: Die Jud sieht im zivilrechtlich unzulässigen Zurückzahlen einer eigenkapitalersetzenden Gesellschafterforderung an den Gesellschafter nicht nur eine (gering bestrafte) Gläubigerbegünstigung, sondern bei entsprechendem Vorsatz auch einen Fall der betrügerischen Krida. Übersteigt der Wert des unzulässig ausbezahlten Gesellschaftsvermögens den Betrag von E ,, so besteht eine Strafdrohung mit Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren, der sich nicht nur der Geschäftsführer, sondern auch der Gesellschafter, der ihn zur Rückzahlung anstiftet ( 12 StGB), aussetzt. 25 ) 9. EIGENKAPITALERSETZENDE SICHERHEITEN Erstmals kann der Umstand, dass eine Sicherheit, die der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger bestellt (Bürgschaft, Pfand, sonstige Sicherheiten) und die eigenkapitalersetzend ist, auch Auswirkungen für den Gläubiger haben. Dadurch ist die bisherige Rsp 26 )überholt: Grundsätzlich kann der Gläubiger einer durch Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Forderung weiterhin die Bezahlung seiner Forderung sowohl von der Gesellschaft als auch vom Gesellschafter verlangen. Der Gläubiger wird jedoch darauf verwiesen, sich primär beim Gesellschafter zu befriedigen und die Rückzahlung des Kredits von der Gesellschaft nur im Umfang seines Ausfalls zu verlangen, wenn er im Zeitpunkt der Gewährung des Kredites die Krise der Gesellschaft kannte oder wenn nach dem veröffentlichten oder ihm sonst bei Kreditgewährung bekannten Jahres- oder Zwischenabschluss der Gesellschaft deren Eigenmittelquote weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre betragen hatten ( 16). Im Konkurs der Gesellschaft kann der Gläubiger dann nur seinen voraussichtlichen (mutmaßlichen ) Ausfall gegenüber der Gesellschaft geltend machen ( 18a KO). Soweit einem Gesellschafter eigenkapitalersetzende Sicherheiten für Kredite freigegeben werden, indem die Gesellschaft den Kredit zurückzahlt, kann die Gesellschaft von ihm Erstattung verlangen; der Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter verjährt in fünf Jahren ( 15 Abs 3). Nach der immanenten Logik des EKEG hat der Gesellschafter auch die Bankzinsen eines eigenkapitalersetzend besicherten Bankkredits aus eigenem zu tragen bzw, falls die Gesellschaft die Zinsen zahlt oder diese dem Saldo des Bankkredits der Gesellschaft zugeschlagen werden und diesen vergrößern, zu ersetzen. C. AUSBLICK Das neue Eigenkapitalersatzrecht vermag trotz seiner auf den ersten Blick bestechenden Konzeption und Genauigkeit der Begriffsbestimmungen das Problem wirtschaftlicher Unschärfen nicht zu beseitigen: Den Begriffen der Überschuldung und des Reorganisationsbedarfs sind Prognosen über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens immanent. Prognosen sind bekanntlich mit beträchtlichen Unsicherheiten behaftet 27 ) und werden bisweilen auch auf das Äußerste strapaziert. Der Verlässlichkeitsgrad der richtigen Beurteilung des Reorganisationsbedarfs oder einer positiven Fortbestandsprognose ist nicht höher anzusetzen als jener der Beurteilung der soeben beseitigten Kreditunwürdigkeit. Außerdem hängen die Fortbestehensprognose und die Beurteilung des Vorliegens eines Reorganisationsbedarfs wesentlich von der weiteren Unternehmensfinanzierung (Liquiditätsplanung) ab, die wenn sie durch Fremdfinanzierung erfolgen soll zwangsläufig die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft voraussetzt. 28 ) Die Neuregelung bedeutet daher keinen Zugewinn an rechtsstaatlicher Sicherheit bei der Beurteilung der Tatbestandsmerkmale. Das EKEG wird auch in seiner praktischen Handhabung große Schwierigkeiten bereiten: Denn die bei vielen insolventen Unternehmen unzulänglichen Daten des Rechnungswesens werden für den Masseverwalter den nun notwendigen Nachweis, dass zum Zeitpunkt der Gewährung von Gesellschaf- terfinanzierungen eine Krise vorlag, dh die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet war oder die Vermutung für Reorganisationsbedarf aufgrund eines Jahres- oder Zwischenabschlusses bestand und dass dies der Gesellschafter wusste oder offensichtlich wissen musste, schwierig gestalten. Oft werden die

6 Gutachterkosten in keiner vernünftigen Relation zu dem für die übrigen Gläubiger erzielten Vorteil, wenn Gesellschafterforderungen als eigenkapitalersetzend ausscheiden, stehen. Einen besonderen Problemfall stellt die Gewährung von Gesellschaftersicherheiten (wie zb Bürgschaften für Bankkredite) dar: Denn wenn diese Bürgschaften vor der Krise eingegangen wurden, wird nach neuer Rechtslage der gesellschafterbesicherte Bankkredit auch dann nicht eigenkapitalersetzend, wenn die Gesellschaftersicherheit in der Krise stehengelassen also gegenüber der Bank nicht aufgekündigt wird. Fraglich ist, ob eine vom Gesellschafter unterfertigte, in den AGB der Bank formularmäßig enthaltene Klausel, dass sich die Bürgschaft oder Pfandbestellung auch auf alle künftig gewährten Kredite der Bank erstrecke, die spätere Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts ausschließt, weil diese Gesellschaftersicherheit vor der Krise gewährt wurde, oder nicht: ME sind betragsmäßig nicht beschränkte Haftungserklärungen für zukünftige Kredite eines Kreditschuldners jedenfalls dann, wenn sie in AGB enthalten sind, gemäß 864a ABGB überraschend und benachteiligend und daher unwirksam. 29 ) Selbst für eine im Einzelfall ausgehandelte unbeschränkte persönliche Haftung für künftige Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus einem anderen als einem konkreten Vertragsverhältnis bestehen me Bedenken is einer gröblichen Benachteiligung gem 879 Abs 3 ABGB: Wie nämlich aus 72 GmbHG erkennbar ist, soll der GmbH-Gesellschafter keine unbeschränkten Nachschussverpflichtungen eingehen können. Mag man auch Ausnahmen dann gestatten, wenn der Gesellschafter Mehrheitsgesellschafter 30 ) ist oder als geschäftsführender Gesellschafter bei der Inanspruchnahme der Kredite, für die er sich im Voraus verbürgt hat, durch eigenes Handeln mitwirkt oder diese zumindest jederzeit kontrollierend beobachten kann, wäre eine so weitgehende Verbürgung für künftig zu gewährende Kredite doch wegen des unüberschaubaren Risikos me unwirksam. Dies hat dann aber zur Folge, dass die anlässlich der Aufnahme eines späteren Kredites eingegangene Gesellschafter-Bürgschaft oder -Sicherheit als neue Interzession zu beurteilen ist, für die 15 gilt. 29) So OGH SZ 62/99; ecolex 2000, 715/281 (zu Garantie); Rabl, Die Bürgschaft (2000), 40 ff; ders, Vorbild BGH? Transparenzgebot contra Globalbürgschaft, ecolex 2000, 195 f; anders zur Wechselbürgschaft OGH , 8 Ob 81/98i, ecolex 1998, ) Der Alleingesellschafter einer GmbH wurde nicht als Konsument isd KSchG angesehen: OGH , 7 Ob 315/01a, ecolex 2002, 430/165. SCHLUSSSTRICH Das EKEG ist nur noch auf Gesellschafter ab einer gewissen Mindestbeteiligung (25 % oder Kontrollmöglichkeit) anwendbar. Die bisherige Voraussetzung der Kreditunwürdigkeit wurde durch die Krise der Gesellschaft ersetzt. Bemerkenswert ist schließlich, dass das Stehenlassen von in unbedenklicher Zeit gewährten Gesellschafterfinanzierungen nicht mehr erfasst wird. SPRECHUNG KEG-Gesellschafterwechsel im Grundbuch nach 20 lit a GBG anzumerken 1. Nicht die Gesellschafter, sondern das mit ihrem Namen oder ihrer Firma bezeichnete Rechtssubjekt ist grundbücherlicher Eigentümer einer Liegenschaft. An der Identität dieses Rechtssubjekts ändert sich durch Austausch eines Gesellschafters, auch des persönlich haftenden Komplementärgesellschafters, nichts. 2. Die Firmenänderung, wenn auch ein Gesellschafterwechsel Anlass für die Firmenänderung war, ist als Anmerkung nach 20 lit a GBG zu beantragen. 3. Beweiswirkende Urkunden isd 52 ivm 20 lit a GBG für die Änderung des Firmennames eines Buchberechtigten sind der Auszug aus dem Firmenbuch, eine Amtsbestätigung des Registergerichtes oder eine Ausfertigung des betreffenden Gerichtsbeschlusses. Die als Benachrichtigung der Parteien dienende Ausfertigung der Eintragungsverfügung des Registergerichtes in der in 79 Abs 1 letzter Satz GOG geregelten äußeren Form reicht daher als beweiswirkende Urkunde isd 52 GBG für die begehrte Anmerkung nach 20 lit a GBG aus. 124 HGB; 20 lit a, 52, 136 GBG; 79 GOG OGH , 5 Ob 158/03a 53 Gesellschafterbeschluss zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Gesellschafter-Geschäftsführer Für die Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH gegen Gesellschafter-Geschäftsführer ist das Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses erforderlich. Dies gilt auch bei einer Zweipersonengesellschaft und stellt keinen bloßen Formalismus dar, da der Gesellschafter-Geschäftsführer zwar von seinem Stimmrecht ausgeschlossen ist, jedoch einen Anspruch hat, vom anderen Gesellschafter gehört zu werden und seine Ansicht vorzutragen. 35 Abs 1 Z 6, 39 Abs 4 GmbHG OGH , 2 Ob 170/03v 54 ecolex

7 41, 42 Abs 3 GmbHG OGH , 2 Ob 171/03s 55 74, 76 GmbHG OGH , 8 Ob 259/02z GmbHG OGH , 2 Ob 189/01k ecolex 2004 Prozesskosten kein Grund für Sicherheitsleistung Die Voraussetzungen des 42 Abs 3 GmbHG über die Auferlegung einer Sicherheitsleistung an den Anfechtungskläger sind streng zu prüfen, da das Anfechtungsrecht des Gesellschafters/Aktionärs dem Schutz der Minderheit dient und es sonst praktisch zur Verhinderung dieses Minderheitenschutzes kommen Treuhandverhältnisse, Eigenkapitalersatzrecht und Notariatsaktspflicht Unter dem Aspekt des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens kommt es bei der Prüfung allfälliger formfreier originärer Geschäftsanteilserwerbe im aufrechten Treuhandverhältnis wie auch bei später abgeschlossenen Treuhandverträgen nicht auf die Einhaltung der Notariatsaktsform an, da die materielle Gesellschafterstellung im Sinne einer wirtschaftlichen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen ausschlaggebend ist. könnte. Daher kann die Sicherheitsleistung nicht zur Abdeckung der Prozesskosten herangezogen werden, da diese einerseits keine drohenden Nachteile sind und andererseits der Anspruch auf Prozesskosten ein ausschließlich prozessualer Nebenanspruch ist, bei dem 41 ff ZPO anzuwenden sind. Die Behauptungs- und Beweislast für die Gesellschafterstellung des Darlehensgebers trifft im Fall der Bekämpfung der Darlehensforderung den Masseverwalter, hinsichtlich eines späteren Wegfalls der Gesellschafterstellung jedoch den Darlehensgeber. Die allgemeine Behauptung der Treugeberschaft reicht aus; der Masseverwalter kann sich auf den Anscheinsbeweis stützen. Ermittlung des Wertes der Abfindung eines hinausgekündigten Gesellschafters Vereinbaren die Gesellschafter einer GmbH im Gesellschaftsvertrag ein gesellschaftsrechtlich zulässiges Kündigungsrecht und verbinden sie dieses mit einem möglichen Übernahmerecht für den Geschäftsanteil des aufgekündigten Gesellschafters durch den kündigenden Gesellschafter, steht es ihnen frei, Vereinbarungen hinsichtlich der Rahmenbedingungen des Kündigungsrechts und der Bewertung des Abfindungsanspruches vorzusehen. Lässt sich der Parteienvereinbarung kein übereinstimmender Wille für die Bewertung des Abfindungsanspruches entnehmen, so ist nach 306 ABGB der gemeine Wert des Anteils heranzuziehen, da das GmbHG keine anderslautende Regelung enthält. Die Methode zur Ermittlung des Verkehrswertes eines Unternehmens stellt ein Problem der Betriebswirtschaftslehre dar. Welche Bewertungsgrundsätze vom SV zur Ermittlung des Verkehrswertes angewendet werden, ist vom Gericht frei zu würdigen. Aus der Begründung: Im Gesellschaftsvertrag (GesV) wurde beiden Gesellschaftern die Möglichkeit eingeräumt, die Gesellschaft durch Aufkündigung aufzulösen. Folgen einer derartigen Aufkündigung sind grundsätzlich die Auflösung und die Liquidation der Gesellschaft ( 89 Abs 2 GmbHG). Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte aber I berechtigt sein, die übrigen Gesellschaftsanteile zu übernehmen und die Ges fortzusetzen, wenn sie selbst kündigt. Auch im Fall des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters sollte der andere Gesellschafter das Recht auf Übernahme des Geschäftsanteiles des insolventen Gesellschafters haben. Dabei sollte grundsätzlich bei Kündigung der Ges innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre die Berechnung des Ausscheidungsguthabens in der Weise erfolgen, dass der ausscheidende Gesellschafter Anspruch auf sein eingebrachtes Nennkapital zuzüglich anteiliger versteuerter Rücklagen, allfälliger nachrangiger Kapitalanteile und Gewinnvorträge sowie abzüglich allfälliger Verlustverträge hat (Buchwertklausel ). Nach dem Ablauf von fünf Geschäftsjahren, somit ab dem sechsten Geschäftsjahr, war zur Berechnung des Ausscheidungsguthabens eine Unternehmensbewertung nach den einschlägigen Fachgutachten der Kammer der WT in ihrer jeweils gültigen Fassung durchzuführen. Diese Berechnungsmethode sollte auch für den Fall angewendet werden, dass I in den ersten fünf Jahren kündigt, es sei denn, die Kündigung erfolgt wegen Gefährdung der Entsorgungssicherheit oder aus einem wichtigen Grund auf Seiten der Rechtsvorgängerin der kl P. Somit ist im vorliegenden Kündigungsfall nach dem Wortlaut des GesV das Ausscheidungsguthaben der Rechtsvorgängerin der kl P nach dem Fachgutachten der Kammer der WT vorzunehmen. Die Gesellschafter haben ein zulässiges gesellschaftliches Kündigungsrecht (Koppensteiner, GmbHG 2 Rz 25 zu 84) mit einem möglichen Übernahmerecht der Geschäftsanteile des aufgekündigten Gesellschafters durch den kündigenden Gesellschafter vereinbart. Was sie im Rahmen des vereinbarten Aufkündigungsrechtes vereinbaren, ist grundsätzlich ihre Sache. Somit unterliegt auch die Bewertung des Abfindungsanspruches zunächst der Parteienvereinbarung. Die Parteien haben auch ausdrücklich vorgebracht, einen bestimmten Wert bei Abschluss des GesV im Falle der Aufkündigung und Übernahme durch den anderen Gesellschafter vereinbart zu haben. So hat die kl P zwar zunächst vor Erstattung des ersten gerichtlichen SV-Gutachtens behauptet, der von ihrem damaligen Rechtsvertreter errichtete

8 GesV sei um vieles hintergründiger verfasst worden, als sie damals angenommen habe, allerdings nach Erstattung des Gutachtens vorgebracht, im vorliegenden Fall sei der Veräußerergrenzpreis anzuwenden. Hingegen hat die bekl P ausdrücklich behauptet, für den Fall der Hinauskündigung durch die bekl P habe der klagenden Partei Kundenstock und Good will abgegolten werden sollen, nicht aber bloß der reine Buchwert. Die kl P sei einverstanden gewesen, den objektivierten inneren Wert als Abgeltung zu erhalten, nicht aber den Wert, der sich ausschließlich aus ihren eigenen Entnahmeerwartungen ergebe. Entgegen der Ansicht des BerGer ist hier zunächst noch nach 914 ABGB die Absicht der Parteien bei Abschluss des GesV zu erforschen. Weder aus dem schriftlichen GesV noch aus dem diesem zugrunde gelegten Fachgutachten ergibt sich nämlich, ob die Entschädigung im Falle der Kündigung der Klägerin und der Übernahme ihrer Gesellschaftsanteile durch die andere Gesellschafterin nach den subjektiven Wertvorstellungen der kl P oder nach objektiven Bewertungskriterien zu erfolgen hat. Das Fachgutachten zählt nämlich nur einzelne Bewertungsmethoden (Punkt 3) und einzelne Anlässe für Bewertungen (Punkt 2) auf, ohne eine Zuordnung vorzunehmen, aus welchem Anlass welche Bewertungsmethode vorzunehmen ist. Ausdrückliche Feststellungen über den Parteiwillen fehlen aber; das ErstG hat nur festgestellt, dass ein übereinstimmender, dem Wortlaut des GesV vom samt Zusatzvereinbarung... widersprechender Parteiwille sich nicht feststellen lasse, und dies vor allem auf die von der bekl Pübernommene Verpflichtung zur kostenlosen Zurverfügungstellung der Deponieliegenschaften oder betreffend die Deponiepreisgestaltung bezogen. Es geht zunächst aber nicht um einen vom schriftlichen Vertrag abweichenden Willen, sondern um die Ermittlung des Wortsinnes der Vereinbarung in seiner gewöhnlichen Bedeutung und um die Erforschung des Parteiwillens. (...) Sollte sich nach Verfahrensergänzung ein dem undeutlichen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages zugrunde gelegter übereinstimmender Parteiwille über die im vorliegenden Kündigungsfall anzuwendende Bewertungsmethode nicht feststellen lassen, demnach der Vertrag keine Regelung über die anzuwendende Bewertungsmethode enthalten, wird Folgendes zu beachten sein: Wird eine Sache nach dem Nutzen geschätzt, den sie mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet, so fällt der ordentliche und gemeine Preis aus; nimmt man also auf die besonderen Verhältnisse und auf die zufälligen Eigenschaften der Sache gegründete besondere Vorliebe desjenigen, dem der Wert ersetzt werden muss, Rücksicht, so entsteht ein außerordentlicher Preis ( 305 ABGB). In allen Fällen, wo nichts anderes bedungen oder von den Gesetzen verordnet wird, muss bei der Schätzung einer Sache der gemeine Preis zur Richtschnur genommen werden ( 306 ABGB). Der subjektive Wert ist der Wert, den der Gegenstand für eine ganz bestimmte einzelne Person hat (pretium singulare). Er wird synonym als Interesse und Liebhaberwert bezeichnet und ist grundsätzlich nur im Schadenersatz von Bedeutung. Hingegen ist der objektive Wert der Wert, den der Gegenstand allgemein, dh für jedermann hat (pretium commune). Er wird durch den im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielbaren Verkaufserlös bestimmt. Synonym wird er als Verkehrswert, als Verkaufswert, als Normalverkaufswert als wahrer oder wirklicher Wert, als objektiver, tatsächlicher, als innerer Wert, als gemeiner Wert, als Marktwert bezeichnet (Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung 3, 93). Die Bewertung einer Sache nach dem gemeinen Wert des 305 ABGB (objektiver Verkehrswert) ist mangels anderslautender Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung die gesetzliche Regel (Spielbüchler in Rummel, ABGB 3 Rz 1 zu 306; JBl 1991, 659 im Falle eines Aufgriffsrechtes hinsichtlich einer Liegenschaft). Auch der ausgeschlossene GmbH-Gesellschafter hat mangels anderer Vereinbarung (nur) Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des Verkehrswertes des Anteils (vgl Piltz, aao, 71), weil das GmbHG dafür keine anderslautende Regelung enthält (vgl auch BGH in GmbHR 1992, 257 im Fall der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils). So erfolgt auch die Abfindung des aus einer OHG ausgeschiedenen Gesellschafters nach dem Verkehrswert (Jabornegg in Jabornegg, HGB-Komm Rz 21 zu 138). Demnach wird das ErstGer in dem Fall, dass die Parteien zur Unternehmensbewertung keine anderslautende Vereinbarung getroffen haben, zufolge des Umstandes, dass eine andere gesetzliche Anordnung für die Bewertung aus dem vorliegenden Anlass im GmbH-Recht nicht besteht, gemäß 306 ABGB vom objektiven Verkehrswert des Unternehmens auszugehen haben. Im Übrigen sei bemerkt, dass die Methode zur Ermittlung des Verkehrswertes eines Unternehmens ein Problem der Betriebswirtschaftslehre darstellt und das Beweisergebnis vom Gericht insoweit frei zu würdigen ist, als das gewählte System der gestellten Aufgabe adäquat zu sein hat (SZ 53/172; SZ 55/56; 1 Ob 96/88; 8 Ob 247/98a; RIS-Justiz RS ). Welche Bewertungsgrundsätze daher vom Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswertes angewendet werden, ist vom Tatrichter grundsätzlich frei zu würdigen. Anmerkung: Der gegenständliche Aufhebungsbeschluss des OGH geht wie selbstverständlich davon aus, dass beim Gesellschaftsvertrag einer GmbH der konkrete Parteiwille der Gründungsgesellschafter zu erforschen wäre, während in der neueren Jud der objektiven Auslegung der Vorzug gegeben wird (etwa OGH , 1 Ob 61/97w, ecolex 1998, 405; vgl ferner SZ 70/242 mwn; ÖBA 2001, 80; RIS-Justiz RS ; 6 Ob 116/01d). Die E steht mit sich insofern in Widerspruch, als einerseits auf den Verkehrswert des Anteils, andererseits auf den Verkehrswert des Unternehmens abgestellt wird. Die Problemstellung liegt klar auf der Hand: Denn ein Min- GESELLSCHAFTS- ecolex

9 derheits-geschäftsanteil ist üblicherweise weniger wert als ein Mehrheits-Geschäftsanteil. Dementsprechend haben sich auch in der Wirtschaft die Begriffe des Paketzuschlages für Mehrheitsbeteiligungen und des Paketabschlages für Minderheitsbeteiligungen herausgebildet. Dieser Befund wird auch durch das Übernahmegesetz bestätigt, wo in Fällen eines Kontrollwechsels in der börsenotierten AG der Preisunterschied für die übrigen Aktien maximal 15 % betragen darf ( 26 Abs 1 ÜbG). Auch bei der Bewertung von Liegenschaften werden Miteigentumsanteile von 50 % oder weniger üblicherweise mit Preisabschlägen zum anteiligen Verkehrswert der Gesamtliegenschaft bewertet. In Kenntnis dieser Differenzierungen bei der Bewertung von Mehrheits- und Minderheitsanteilen sehen daher Gesellschaftsverträge in vielen Fällen Abfindungsklauseln vor, die die Abfindung nach dem aliquoten Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesamtwert des Unternehmens (ohne Zu- oder Abschläge) bemessen, und wiederholt werden bei nicht börsenotierten Gesellschaften auch Mitverkaufsrechte vereinbart, die eine solche Gleichbehandlung sichern. Die Vertragspraxis kennt allerdings auch andere Gestaltungen (zb freie Veräußerbarkeit des Geschäftsanteils, der nicht aufgegriffen wird) oder Abfindungsbeschränkungen. Johannes Reich-Rohrwig Rechtsschutz vor dem KG sucht, stehen daher unabhängig davon, ob ein Verstoß gegen Normen des KartG 1988 oder des EG-Kartellrechts geltend gemacht wird, folgende Mittel zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung: Bei Vorliegen eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses ( 8a Abs 2 Z 3) kann jeder Unternehmer beim KG einen Antrag auf Feststellung einbringen, ob und inwieweit ein Sachverhalt dem KartG 1988 unterliegt ( 8a Abs 1) oder unmittelbar die Untersagung der Durchführung eines Kartells ( 25 Abs 3 Z 3) oder einer vertikalen Vertriebsbin- WETTBEWERBS- UND IMMATERIAL- GÜTER GELEITET VON H. WOLLMANN Die private Durchsetzung von Kartellrecht im Wege von 1 UWG Königsweg oder Irrweg? Unternehmen haben zuletzt verstärkt versucht, sich gegen Kartellrechtsverstöße von Wettbewerbern über den Umweg des UWG zu wehren. Die mit der Durchführungsverordnung VO (EG) 1/2003 ab bevorstehende dezentralisierte Anwendung des EG-Kartellrechts rückt die Möglichkeiten der privaten Rechtsdurchsetzung (Private Enforcement ) nun in den Mittelpunkt des Interesses. AXEL REIDLINGER / ANDREAS ZELLHOFER 114 ecolex 2004 A. EINLEITUNG Nur selten führten Verfahren vor dem Kartellgericht (KG) in den letzten Jahren zu Entscheidungen, mit denen kartellrechtswidriges Verhalten festgestellt oder untersagt wurde, und wenn doch, dann ergingen diese häufig nicht auf Antrag eines anderen Unternehmens, sondern der Amtsparteien oder Regulierungsbehörden. 1 ) Die jüngsten Erfahrungen in der Praxis zeigen, dass für ein von einem Kartellrechtsverstoß betroffenes Unternehmen die Rechtsdurchsetzung über den Umweg des 1 UWG gegenüber dem kartellgerichtlichen Verfahren häufig bessere Aussichten auf (raschen) Erfolg bietet. B. PRIVATE SDURCH- SETZUNG IM KARTELLGERICHT- LICHEN VERFAHREN Seit In-Kraft-Treten der KartGNov 2002 mit ist das KG auch ausdrücklich ermächtigt, die materiellen Vorschriften des EG-Kartellrechts (insb also Art 81 und 82 EG) unmittelbar anzuwenden ( 42 f Abs 1 S 1). 2 ) Dies ist insb im Hinblick auf die neue Rechtslage nach der VO 1/ ) von Bedeutung. Das KG hat jedoch auch in diesem Fall die Verfahrensvorschriften des KartG 1988 anzuwenden ( 42 f Abs 1 S 2). Einem Unternehmen, das Dr. Axel Reidlinger, LL.M., ist Rechtsanwalt und Partner, Dr. Andreas Zellhofer ist Rechtsanwaltsanwärter der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer in Wien. 1) So etwa zuletzt KG , 29 Kt 97/03, Skiwelt AmadØ (Feststellung eines anmeldepflichtigen Kartells nach 8a auf Antrag beider Amtsparteien), s dazu die Pressemitteilung der BWB unter zuvor etwa KG , 29 Kt 396/02, Schnurlostelefone der Telekom Austria AG (Abstellungsauftrag nach 35 auf Antrag der Telekom-Control-Kommission; inzwischen durch das KOG bestätigt), s dazu Wessely, MR 2003, 62; Paragraphenangaben beziehen sich so nicht anders bezeichnet auf das KartG ) Diese Bestimmung bewirkt eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltenden, nach Art 83 EG erlassenen Ausführungsverordnungen (vgl 1005 BlgNR 21. GP 27 f). 3) ABl L 1/1 v ; s dazu Bauer, ecolex 2003, 846; Petsche, ecolex 2003, 304; Miribung, ecolex 2003, 307.