Merkblatt - Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts

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1 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Willkommen auf der Seite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Sie sind hier: Startseite Daten & Dokumente Merkblätter Merkblatt Eigenhandel und Eigengeschäft Merkblatt - Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts (Stand: Juli 2013) Dieses Merkblatt ersetzt das Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Eigenhandels und der Eigengeschäfte (Stand: Dezember 2009) vom und das Merkblatt Hinweise zur Bereichsausnahme für Warenhändler (Stand: November 2010) vom März 2011 zuletzt geändert am 25. Juli 2013 Auf dieser Seite: 1. Die Tatbestände des Eigenhandels und des Eigengeschäfts a) Der Tatbestand der 1. Variante des Eigenhandels b) Der Tatbestand der 2. Variante des Eigenhandels c) Der Tatbestand der 3. Variante des Eigenhandels d) Der Tatbestand der 4. Variante des Eigenhandels e) Der Tatbestand des Eigengeschäfts nach 32 Abs. 1a Satz 1 KWG 2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels bzw. des Eigengeschäfts a) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels b) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigengeschäfts 3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für den Eigenhandel bzw. das Eigengeschäft a) 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 und 11 KWG b) 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG 4. Hinweise und Anschriften 1. Die Tatbestände des Eigenhandels und des Eigengeschäfts 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz KWG) wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG) vom (BGBl. I S. 1330) neu gefasst. Der Tatbestand erfasste nun die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere. Ferner wurde durch das FRUG das Eigengeschäft, d.h. die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere [ ] darstellt, als neuer Tatbestand unter 1 Abs. 1a Satz 3 KWG eingeführt. Durch die Neufassung des Eigenhandelstatbestands sowie die Einführung des Eigengeschäftstatbestands im Rahmen des FRUG hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive MiFID) sowie deren Anhang I Abschnitt A Nr. 3 in deutsches Recht umgesetzt. Der nationale Gesetzgeber hatte hierbei zu berücksichtigen, dass die MiFID zwischen Wertpapierdienstleistungen, d.h. Tätigkeiten mit Dienstleistungscharakter und Anlagetätigkeiten, d.h. Tätigkeiten ohne Dienstleistungscharakter, unterscheidet. In Anhang I Abschnitt A Nr. 3 MiFID wird der Handel für eigene Rechnung als

2 Wertpapierdienstleistung und Anlagetätigkeit benannt. Der Handel für eigene Rechnung wird in Art. 4 Abs. 1 Nr. 6 MiFID ferner als der Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals, der zum Abschluss von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten führt definiert. Die MiFID unterscheidet somit hinsichtlich des Handels für eigene Rechnung nicht danach, ob die Tätigkeit mit oder ohne Dienstleistungscharakter erfolgt. Damit war nach den Vorgaben der MiFID grundsätzlich jeder Handel mit Finanzinstrumenten - unabhängig von einem etwaigen Dienstleistungscharakter - durch den deutschen Gesetzgeber erlaubnispflichtig zu stellen, soweit nicht eine der in Art. 2 MiFID genannten Bereichsausnahmen einschlägig war. Das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderte Kapitaladäquanzrichtlinie vom (BGBl. I S. 1592) fasste den Tatbestand des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG wiederum neu. Die Regelung des Eigengeschäfts unter 1 Abs. 1a Satz 3 KWG wurde gestrichen und stattdessen eine Erlaubnispflicht für das Eigengeschäft unter dem neuen 32 Abs. 1a KWG eingeführt. Ferner entfiel die gegenstandslos gewordene Ausnahmeregelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG ersatzlos. Ziel dieser Änderungen war es, solchen Finanzdienstleistungsinstituten, die lediglich das Factoring, das Finanzierungsleasing oder das Sortengeschäft betreiben, in Zukunft auch das Erbringen des Eigengeschäfts (= Eigenhandel ohne Dienstleistungselement) zu ermöglichen, ohne dass sie hierfür einer zusätzlichen Erlaubnis bedürfen (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 31, Zu Nummer 2). Kreditinstitute, Anlagevermittler, Anlageberater, Betreiber eines multilateralen Handelssystems, Platzierungsgeschäftler, Abschlussvermittler, Eigenhändler (d.h. eine Tätigkeit mit Dienstleistungskomponente), Drittstaateneinlagenvermittler und Anlageverwalter sind von der Neuregelung nicht betroffen (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 31, Zu Nummer 2). Durch die Neufassung des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG werden die Rückausnahmen der bisherigen Nr. 14 des 2 Absatz 6 Satz 1 KWG a.f. in den neuen Tatbestand des Eigenhandels gemäß 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG integriert (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 33, Zu Nummer 4). Durch diese Neufassung konnte 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG im Gegenzug gestrichen werden. 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG n.f. erfasst nunmehr drei Varianten: das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen (1. Variante), das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen (2. Variante), oder die sonstige Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (3. Variante). Die 3. Variante des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG n.f. ist mit dem Wortlaut des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG a.f. im Wesentlichen identisch (statt die Anschaffung und die Veräußerung heißt es jetzt lediglich die Anschaffung oder Veräußerung ). Da die ursprüngliche Fassung des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG aber nach ihrer Gesetzesgeschichte bereits die nunmehr unter die 1. und 2. Variante fallenden Tätigkeiten vollständig erfasste, ist die 3. Variante als ein Auffangtatbestand zu verstehen, während die 1. und 2. Variante lediglich spezielle Unterfälle der 3. Variante bilden, die der nationale Gesetzgeber zur Klarstellung besonders hervorgehoben hat. Erfüllt ein Sachverhalt die 1. oder 2. Variante, braucht der Dienstleistungscharakter nicht mehr besonders dargelegt zu werden, um den Erlaubnisvorbehalt nach 32 Abs. 1 KWG zu begründen. Nach dem neuen 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bedarf darüber hinaus auch derjenige der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, der neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 5 und Nr. 11 KWG auch Finanzinstrumente für eigene Rechnung anschaffen oder veräußern will, ohne die Voraussetzungen für den Eigenhandel im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG zu erfüllen. Damit soll sichergestellt werden, dass das Eigengeschäft, das zusammen mit Bankgeschäften oder mit Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 5 oder 11 KWG betrieben wird, auch künftig unter den Erlaubnisvorbehalt fällt (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 46, Zu Nummer 35). Die Regelung des 1 Abs. 1a Satz 3 KWG a.f. wurde hierdurch überflüssig und konnte daher ebenfalls gestrichen werden. Die gesetzliche Neuregelung fingiert die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung ohne Dienstleistungselement nicht länger als Finanzdienstleistung. Ein Unternehmen, das sich auf solche Geschäfte in Finanzinstrumenten beschränkt, ist danach ohne weiteres kein Finanzdienstleistungsinstitut mehr, ohne dass es hierfür einer speziellen Bereichsausnahme bedarf. Finanzdienstleistungsinstitute, die lediglich das Factoring, das Finanzierungsleasing oder das Sortengeschäft betreiben (

3 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 bis 10 KWG), benötigen damit nach 32 Abs. 1a Satz 1 KWG für ein von ihnen daneben betriebenes Eigengeschäft keine zusätzliche Erlaubnis. In Übereinstimmung mit den Vorgaben der MiFID werden somit im KWG auch weiterhin durch die Kombination der Tatbestände des Eigenhandels in 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG und des Eigengeschäfts in 32 Abs. 1a Satz 1 KWG - vorbehaltlich der verbliebenen Ausnahmeregelungen des 2 Abs. 6 KWG und der in 32 Abs. 1a Satz 1 KWG selbst verankerten Ausnahme für Institute, die lediglich Finanzdienstleistungen nach 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 bis 10 KWG erbringen sämtliche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung lückenlos entweder als erlaubnispflichtige Dienstleistung in Form des Eigenhandels oder als ebenfalls erlaubnispflichtige Anlagetätigkeit in Form des Eigengeschäfts erfasst. Durch das Gesetz zur Vermeidung von Gefahren und Missbräuchen im Hochfrequenzhandel (Hochfrequenzhandelsgesetz) vom 7. Mai 2013 (BGBl. I S. 1162) ist der Tatbestand des Eigenhandels geändert worden. Nunmehr benötigen Hochfrequenzhändler, die zuvor weder als Kreditinstitut noch als Finanzdienstleistungsinstitut unter der Aufsicht der BaFin standen, eine Erlaubnis der BaFin. Bisher unterlagen Hochfrequenzhändler keiner Erlaubnispflicht, wenn sie ausschließlich auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln und weder Finanzdienstleistungen erbringen noch Bankgeschäfte betreiben ( 32 Abs. 1a KWG); sog. Market Maker sind bereits nach 1 Abs. 1a Satz 2 Nr Variante KWG erlaubnispflichtig (siehe unten Punkt 1a) cc). Rechtstechnisch wurde die Erlaubnispflicht über die Ausweitung des Eigenhandelsbegriffs als 4. Variante in 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG eingeführt. Die bisherigen drei Tatbestandsalternativen wurden in die Buchstaben a bis c überführt; der neue Buchstabe d definiert die Erlaubnispflicht für das Erbringen des Hochfrequenzhandels. a) Der Tatbestand der 1. Variante des Eigenhandels Die 1. Variante erfasst das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen. aa) Organisierter Markt Unter einem organisierten Markt ist ein durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System zu verstehen, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (vgl. 2 Abs. 5 WpHG). bb) Multilaterales Handelssystem Bezüglich des Begriffs des multilateralen Handelssystems im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG, also eines Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt, wird auf das betreffende Merkblatt zu diesem Tatbestand verwiesen. cc) Kontinuierliches Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten Die 1. Variante erfasst durch dieses Tatbestandsmerkmal vor allem Market Maker. Denn Market Maker zeigen an organisierten Märkten oder multilateralen Handelssystemen kontinuierlich ihre Bereitschaft an, durch An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu selbst gestellten Kursen Geschäfte abzuschließen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 58). Hierdurch erbringen sie eine Dienstleistung für andere. b) Der Tatbestand der 2. Variante des Eigenhandels Die 2. Variante des Eigenhandels erfasst das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen. Diese Variante zielt auf Unternehmen ab, die außerhalb eines organisierten Marktes bzw. eines multilateralen Handelssystems stehen und ein für Dritte zugängliches System für Geschäfte mit Finanzinstrumenten anbieten und betrifft insbesondere den so genannten systematischen Internalisierer (vgl. 2 Abs. 10 WpHG), also Unternehmen, die nach Maßgabe des Artikels 21 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 häufig

4 regelmäßig und auf organisierte und systematische Weise Eigenhandel außerhalb organisierter Märkte und multilateraler Handelssysteme betreiben. aa) Handel für eigene Rechnung Das Tatbestandsmerkmal Handel für eigene Rechnung ist lediglich eine andere Fassung der Merkmale die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung der 3. Variante, so dass diesbezüglich auf Ausführungen zur 3. Variante verwiesen werden kann. bb) Für Dritte zugängliches System Ein für Dritte zugängliches System ist z. B. anzunehmen, wenn über das Internet einsehbare Kurse für bestimmte Finanzinstrumente gestellt werden, zu denen der Anbieter den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten anbietet. Von einem solchen System kann auch dann ausgegangen werden, wenn dem Unternehmen gegenüber während bestimmter Zeiten Angebote abgegeben werden könnten, die dann technisch oder durch Personal auf bestimmte Kriterien hin geprüft werden, etwa daraufhin, ob entsprechende Gegenangebote vorliegen, so dass die Finanzinstrumente über den Eigenhändler als Zwischenerwerber mit Gewinn weiterveräußert werden können. Der Begriff System meint jedoch nicht notwendigerweise ein technisches System. Dies ergibt sich schon daraus, dass die nun gestrichene - Rückausnahme des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 Buchstabe b KWG a.f. ausweislich der Regierungsbegründung zu dieser Norm unter anderem den systematischen Internalisierer erfasste, der kein automatisiertes System voraussetzt (vgl. Artikel 21 Abs. 1 b der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006). cc) Handel in organisierter und systematischer Weise Ein Handel in organisierter und systematischer Weise ist anzunehmen, wenn der Handel nach im Voraus geplanten, sich wiederholenden Abläufen vorgenommen wird. dd) Häufigkeit im Sinne der 2. Variante Häufig im Sinne der 2. Variante ist im Sinne von nicht nur gelegentlich zu verstehen. c) Der Tatbestand der 3. Variante des Eigenhandels Die 3. Variante des Eigenhandels erfasst wie bereits 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG a.f. (siehe oben) jede andere Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung mit Dienstleistungselement. aa) Die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten Der Begriff der Finanzinstrumente umfasst nach der Legaldefinition in 1 Abs. 11 KWG Aktien, Vermögensanlagen im Sinne des 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen im Sinne des 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten [1] sowie Derivate [2]. Sowohl unter Anschaffung als auch unter Veräußerung ist jedes auf einen abgeleiteten Erwerb zu Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen. Der Tatbestand erfasst auch Tauschgeschäfte oder den Bezug von Wertpapieren aus Emissionen. Als Anschaffung von Finanzinstrumenten ist insbesondere deren Kauf (mitsamt Erfüllungsgeschäft) oder Abschluss kaufähnlicher Verträge anzusehen. Um eine Veräußerung von Finanzinstrumenten handelt es sich, wenn das Eigentum (bei Rechten: Inhaberschaft) an ihnen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen anderen übertragen wird. Durch das Tatbestandsmerkmal der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten werden sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte erfasst. Sowohl die bloße Anschaffung als auch die bloße Veräußerung von Finanzinstrumenten reichen für sich genommen aus, um den Tatbestand zu erfüllen. Emissionen eigener Aktien als Mittel der Finanzierung des Unternehmens auf dem Kapitalmarkt sind nach dem KWG für die emittierende Aktiengesellschaft nicht erlaubnispflichtig. Eine gegebenenfalls bestehende prospektrechtliche Verpflichtung bleibt hiervon unberührt.

5 bb) Für eigene Rechnung Das Tatbestandsmerkmal für eigene Rechnung dient der Abgrenzung des Eigenhandels vom Finanzkommissionsgeschäft. Während die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten beim Finanzkommissionsgeschäft für fremde Rechnung erfolgt, geschieht sie beim Eigenhandel für eigene Rechnung, d.h. der Dienstleister trägt das Preis- und Erfüllungsrisiko in Gänze. cc) Als Dienstleistung für andere Das Tatbestandsmerkmal Dienstleistung für andere dient allein dazu, den Tatbestand des Eigenhandels von dem Tatbestand des Eigengeschäfts ( 32 Abs. 1a KWG) zu unterscheiden. Den Eigenhändler zeichnet eine besondere Beziehung zum Kunden aus, dem er unabhängig von der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Geschäfts - i.d.r. Kaufvertrag als Dienstleister gegenübertritt. Charakteristisch ist regelmäßig ein Ungleichgewicht zwischen Eigenhändler und Kunden, das sich dadurch auszeichnet, dass der Eigenhändler den besseren Zugang zu dem Markt hat, auf dem er agiert, um sich für das Geschäft mit dem Kunden einzudecken oder die aus dem Kundengeschäft resultierende offene Position zu schließen oder dem Kunden überhaupt erst den Zugang zu dem Markt zu verschaffen, der diesem ansonsten verschlossen bliebe. Beispiele sind der Generalclearer an der Terminbörse, ohne den für den einfachen Handelsteilnehmer ein Geschäft an dieser Börse nicht möglich ist, das Kreditinstitut, das über Festpreisgeschäfte dem Privatanleger überhaupt erst die Investition und Spekulation in Wertpapieren ermöglicht, sowie die Aufgabegeschäfte, mit denen der Börsenmakler temporäre Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage in weniger liquiden Werten ausgleicht. Vor der Schaffung eines speziellen Bankgeschäftstatbestandes unter 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 KWG brauchte auch der zentrale Kontrahent i.s. des 1 Abs. 31 KWG eine Erlaubnis für den Eigenhandel. Fällt ein Handel in Finanzinstrumenten, der auf eigene Rechnung betrieben wird, mangels Dienstleistungscharakters aus dem Tatbestand des Eigenhandels i.s. des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG heraus, ist er ohne weiteres dem Tatbestand des Eigengeschäfts ( 32 Abs. 1a KWG) zuzuordnen. d) Der Tatbestand der 4. Variante des Eigenhandels Die 4. Variante des Eigenhandels erfasst den Hochfrequenzhandel als das Kaufen und Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch die Nutzung von Infrastrukturen, die darauf zielen, Latenzzeiten zu minimieren, durch die Entscheidung des Systems über die Einleitung, das Erzeugen, das Weiterleiten oder die Ausführung eines Auftrags ohne menschliche Intervention für einzelne Geschäfte oder Aufträge und durch ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen in Form von Aufträgen, Quotes oder Stornierungen. Auf häufig gestellte Fragen zum Hochfrequenzhandel einschließlich der Übergangsfrist des 64p KWG für die Beantragung einer Erlaubnis hat die BaFin Antworten hier veröffentlicht. e) Der Tatbestand des Eigengeschäfts nach 32 Abs. 1a Satz 1 KWG In 32 Abs. 1a Satz 1 KWG wird die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, ohne dass diese Tätigkeit die Voraussetzungen für den Eigenhandel erfüllt, als Eigengeschäft definiert. Unter den Tatbestand des Eigengeschäfts im Sinne des 32 Abs. 1a Satz 1 KWG fallen damit im Gegensatz zum Tatbestand des Eigenhandels nach 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG n.f. alle Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keinen Dienstleistungscharakter besitzen. Ein Dienstleistungscharakter fehlt etwa, wenn die Geschäfte ohne einen entsprechenden Kundenauftrag erfolgen und auch sonst kein Handelsbezug für einen potentiellen Kunden zu erkennen ist. Allerdings führt ein Erbringen des Eigengeschäfts nur unter der in 32 Abs. 1a Satz 1 KWG genannten Bedingung zu einer Erlaubnispflicht, dass das Unternehmen neben dem Eigengeschäft auch Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Absatz 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 5 und 11 KWG erbringen will (siehe hierzu unter 2.b.). 2. Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels bzw. des Eigengeschäfts a) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigenhandels Nach 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in

6 einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will [3]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an. Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben. Von einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist beim Eigenhandel auszugehen, wenn mehr als 25 Einzeltransaktionen pro Monatsdurchschnitt getätigt werden. Unter den Erlaubnisvorbehalt nach 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt Hinweise zur Erlaubnispflicht nach 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen. b) Erlaubnispflicht für das Betreiben des Eigengeschäfts 32 Abs. 1a Satz 1 KWG bestimmt: Wer neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Finanzinstrumente für eigene Rechnung anschaffen oder veräußern will, ohne die Voraussetzungen für den Eigenhandel zu erfüllen (Eigengeschäft), bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Voraussetzung für eine Erlaubnispflicht für das Erbringen des Eigengeschäfts ist demnach, dass das betreffende Unternehmen neben dem Eigengeschäft Bankgeschäfte betreibt und/oder Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Absatz 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 5 und 11 KWG erbringt. Nicht von der Vorschrift erfasst werden dagegen Finanzdienstleistungsinstitute, die lediglich das Sortengeschäft, das Factoring oder das Finanzierungsleasing ( 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 6 bis 10 KWG) erbringen und daneben keine anderen Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte betreiben. Hinsichtlich der Erlaubnispflicht für das Erbringen des Eigengeschäfts kommt es nicht auf eine diesbezügliche Gewerbsmäßigkeit oder etwa darauf an, dass das Eigengeschäft in einem Umfang betrieben würde, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Ziel der Einfügung des Abs. 1a in 32 KWG durch das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderte Kapitaladäquanzrichtlinie vom (BGBl. I S. 1592) war es gerade, solchen Finanzdienstleistungsinstituten in Zukunft auch das Eigengeschäft (Tätigkeit ohne Dienstleistungskomponente) in Finanzinstrumenten zu ermöglichen, ohne dass sie deswegen einer zusätzlichen Erlaubnis bedürfen und damit einem weiteren Aufsichtsregime unterworfen werden (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/1720, S. 31, Zu Nummer 2). Aus dem Wort auch in der Formulierung bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis ergibt sich ferner, dass eine Erlaubnisplicht für das Eigengeschäft nur dann eingreift, wenn das betreffende Unternehmen für die in 32 Abs. 1a KWG genannten Finanzdienstleistungen tatsächlich einer Erlaubnis bedarf. Sofern also diese Finanzdienstleistungen aufgrund der Regelung des 2 Abs. 6 KWG keine Erlaubnispflicht nach 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auslösen, bedarf das Unternehmen für das von ihm daneben erbrachte Eigengeschäft auch keiner Erlaubnis nach 32 Abs. 1a Satz 1 KWG. Das gleiche gilt auch für Bankgeschäfte, die nach 2 Abs. 1 KWG erlaubnisfrei betrieben werden. 3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für den Eigenhandel bzw. das Eigengeschäft

7 In den in 2 Abs. 6 Satz 1 Nrn. 9, 11 und 13 KWG genannten Fällen ist das Erbringen des Eigenhandels bzw. des Eigengeschäfts nicht erlaubnispflichtig. Diese Bereichsausnahmen finden auf Zweigniederlassungen im Sinne des 53b KWG keine Anwendung. a) 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 und 11 KWG aa) Umfang der Bereichsausnahme Die Regelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 9 KWG enthält eine Ausnahme für den Handel auf Derivatemärkten mit Sicherungssystemen. Das bisherige Terminbörsenprivileg wurde hier an die Vorgaben der MiFID im Bezug auf die Tätigkeit so genannter Locals angepasst. Nach dieser Vorschrift gelten solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, die, ohne grenzüberschreitend tätig zu werden, Eigengeschäfte an Derivatemärkten im Sinne des 2 Abs. 1 Nr. 8 KWG betreiben und an Kassamärkten nur zur Absicherung dieser Positionen handeln, den Eigenhandel (oder die Abschlussvermittlung) ferner nur für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte erbringen oder als Market Maker im Sinne des 23 Abs. 4 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) im Wege des Eigenhandels Preise für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte stellen, sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften. Die Regelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG stellt eine eng umgrenzte Ausnahme für das Eigengeschäft in Bezug auf bestimmte Derivate dar, die für die betreffenden Unternehmen lediglich eine Nebentätigkeit zu ihrer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit darstellen. Nach dieser Vorschrift gelten u. a. solche Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitut, die den Eigenhandel oder das Eigengeschäft nur in Bezug auf Derivate im Sinne des 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG erbringen, sofern sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 KWG besteht, ferner diese Finanzdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und die Finanzdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden. bb) Einheitliche Bereichsausnahme Die Ausnahmeregelungen setzen die entsprechende Bereichsausnahme in Art. 2 Abs. 1 lit. i) [4] der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Finanzmarktrichtlinie MiFID) um. Sie ist bei der Auslegung der beiden Bestimmungen zu berücksichtigen, die materiell eine einheitliche Bereichsausnahme bilden. Das Finanzkommissionsgeschäft und das Emissionsgeschäft, Bankgeschäfte gem. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 10 KWG, werden zwar in 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG jeweils in der Rückausnahme unter lit. a) - nicht erwähnt. Sie sind aber als Wertpapierdienstleistungen (Anhang I Abschnitt A Nr. 2 und 6 MiFID) in die Betrachtung der Haupttätigkeit auf Gruppenebene mit einzubeziehen. Dies folgt zum einen aus der gebotenen MiFID-konformen Auslegung, zum anderen aus der vom Gesetzgeber beabsichtigten einheitlichen Umsetzung der Richtlinienvorgaben im Gesetz über den Wertpapierhandel, dessen 2a Abs. 1 Nr. 9 eine parallele Regelung enthält [5], und im KWG. Aufgrund dessen wird das Emissionsgeschäft im Rahmen des 2 Abs. 1 Nr. 9 KWG sowohl neben dem Finanzkommissionsgeschäft als privilegiertes Geschäft als auch von der sachlichen Einschränkung unter lit. c) erfasst. Das Eigengeschäft wird in der Rückausnahme unter lit. a) des 2 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG ebenfalls nicht aufgeführt, ist aber als Wertpapierdienstleistung (Anhang I Abschnitt A Nr. 3 MiFID) in die Betrachtung der Haupttätigkeit auf Gruppenebene mit einzubeziehen. cc) Privilegierung bestimmter Derivategeschäfte Die Bereichsausnahmen privilegieren die vorstehend erläuterten Geschäfte jedoch nur in Bezug auf Derivate im Sinne

8 des 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 und 5 KWG, d.h. (Nr. 2) Termingeschäfte mit Bezug auf Waren [6], Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist (lit. a), auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem geschlossen werden (lit. b) oder nach Maßgabe des Artikels 38 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 1) Merkmale anderer Derivate aufweisen und nicht kommerziellen Zwecken dienen und nicht die Voraussetzungen des Artikels 38 Abs. 4 dieser Verordnung gegeben sind, und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 38 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 sind (lit. c); sowie (Nr. 5) Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 39 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen. dd) Weitere Voraussetzungen Die Unternehmensgruppe im Sinne der Bereichsausnahme bilden Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen. Der Begriff der Unternehmensgruppe ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen. Die in Bezug auf Derivate betriebenen Bankgeschäfte oder erbrachten Finanzdienstleistungen müssen in jedem Einzelfall in einem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit der Unternehmensgruppe stehen, die bei wertender Gesamtschau außerhalb des Bank- oder Wertpapierbereichs liegen muss. Daher bilden auch die kommunalen Stromerzeuger und Stadtwerke, die sich zur Absicherung ihrer Preise im Rahmen ihrer normalen Wirtschaftstätigkeit als Energieversorger einer kommunalen Beschaffungsgesellschaft bedienen, gemeinsam mit dieser eine Unternehmensgruppe im Sinne dieser Ausnahmevorschrift, die einer kapitalmarktfernen Haupttätigkeit nachgeht [7]. Mithin kommen die Bereichsausnahmen nicht für Unternehmen in Betracht, welche die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zwar selbst nur als Annex zu ihrer Produktionstätigkeit oder ihren Waren- oder Spotgeschäften erbringen, die aber einer Unternehmensgruppe angehören, die einen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Bereich der Einlagen-, Kredit-, Garantie- oder E-Geldgeschäfte oder der Wertpapierdienstleistungen hat [8]. b) 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG Die Ausnahmeregelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 13 KWG betrifft - anders als die zuvor genannte Ausnahmeregelung - Unternehmen, bei denen der Eigenhandel und das Eigengeschäft die Haupttätigkeit darstellen, diese Handelstätigkeit sich jedoch auf Waren und Warenderivate beschränkt. Nach dieser Vorschrift gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, soweit sie als Haupttätigkeit das Eigengeschäft und der Eigenhandel mit Waren oder Warenderivaten im Sinne des 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG betreiben, sofern sie nicht einer Unternehmensgruppe angehören, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG oder dem Betreiben von Bankgeschäften nach 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 KWG besteht. Die Ausnahmevorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der Verabschiedung der MiFID in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union keine einheitliche Auffassung über eine angemessene Regulierung spezialisierter Warenproduzenten und Warenderivatehändler bestand, die Eigengeschäfte betreiben, miteinander Warentermingeschäfte abschließen oder solche Geschäfte mit oder für die gewerblichen Verwender dieser Waren

9 erbringen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, BT-Drs. 16/4028, S. 59 und S. 92). 4. Hinweise und Anschriften Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Eigenhandels und des Eigengeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank. Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts zugrunde liegen, benötigt. Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet ( 9 KWG). Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Abteilung Q 3 Graurheindorfer Straße Bonn Telefon: +49 (0) 228 / Fax: + 49 (0) 228 / poststelle@bafin.de Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten: Für Berlin und Brandenburg: Hauptverwaltung in Berlin und Brandenburg Leibnizstr Berlin Telefon: (030) Fax: (030) Für Nordrhein-Westfalen: Hauptverwaltung in Nordrhein-Westfalen Berliner Allee Düsseldorf Telefon: (0211) Fax: (0211) Für Hessen: Hauptverwaltung in Hessen Taunusanlage Frankfurt am Main Telefon: (069) Fax: (069) Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein: Hauptverwaltung in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein

10 Willy-Brandt-Straße Hamburg Telefon: (040) Fax: (040) Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt: Hauptverwaltung in Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt Georgsplatz Hannover Telefon: (0511) Fax: (0511) Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen: Hauptverwaltung in Sachsen und Thüringen Straße des 18. Oktober Leipzig Telefon: (0341) Fax: (0341) Für Rheinland-Pfalz und das Saarland: Hauptverwaltung in Rheinland-Pfalz und dem Saarland Hegelstr Mainz Telefon: (06131) Fax: (06131) Für Baden-Württemberg: Hauptverwaltung in Baden-Württemberg Marstallstr Stuttgart Telefon: (0711) Fax: (0711) Für den Freistaat Bayern: Hauptverwaltung in Bayern Ludwigstr München Telefon: (089) Fax: (089) Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben Fußnoten [1] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

11 [2] vgl. Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach 1 Abs. 11 Satz 4 KWG (Derivate) [3] Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß 32 Abs. 1 KWG, beide auch abrufbar unter [ [4] Danach gilt die Richtlinie nicht für Personen, die für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate oder die in Anhang I Abschnitt C Nummer 10 aufgeführten Derivatkontrakte für die Kunden ihrer Haupttätigkeit erbringen, sofern dies auf Ebene der Unternehmensgruppe eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt und diese Haupttätigkeit weder in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne der vorliegenden Richtlinie noch in der Erbringung von Bankdienstleistungen im Sinne der Richtlinie 2000/12/EG (jetzt 2006/48/EG) besteht. [5] Unternehmen, die Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten betreiben oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5 erbringen, sofern a) sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Bankgeschäften im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 8 oder 11 des Kreditwesengesetzes besteht, b) diese Wertpapierdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und c) die Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Derivate im Sinne des 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5 nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden. [6] Strom ist als Ware zu klassifizieren und damit tauglicher Gegenstand von entsprechenden Termingeschäften, vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drs. 16/4028, S. 55. [7] Vgl. Begründung zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/4028, S. 58. [8] Vgl. Begründung zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/4028, S. 58. Datenschutz Impressum Nutzungsbedingungen Inhaltsverzeichnis Wegbeschreibung