Die Bandenmäßigkeit im Strafrecht

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1 Michael Kosmalla Die Bandenmäßigkeit im Strafrecht Eine Untersuchung zur Notwendigkeit und den rechtsstaatlichen Grenzen der Strafschärfung für die von Bandenmitgliedern begangene Straftat - erörtert am Tatbestand des Bandendiebstahls ( 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) Nomos

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 23 /. Einführung in die Problematik 23 //. Methodisches Vorgehen 28 B. Übersicht zur geschichtlichen Entwicklung des Bandenbegriffs 30 /. Die Entwicklung bis zum Ende des 18. Jahrhunderts Römisches Strafrecht Germanisches und fränkisches Strafrecht Durch das italienische Recht beeinflusste Kodifikationen im späteren Mittelalter Gemeines deutsches Strafrecht Deutsche Partikulargesetze des 18. Jahrhunderts 34 //. Die Entwicklung in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts Die Neuorientierung in der Strafrechtswissenschaft Die Umsetzung dieser theoretischen Grundlagen in den territorialen Strafgesetzbüchern 36 ///. Die Entwicklung seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts Die Gesetzgebung in den deutschen Einzelstaaten, insbesondere das Preußische Strafgesetzbuch von Das moderne Strafrecht 38 C. Die Tatbestandsmerkmale des 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 41 /. Der Begriff der Bande Erforderliche Mindestanzahl der Bandenmitglieder 41 a. Grammatikalische Interpretation 42 aa. Etymologie 42 bb. Der heutige Sprachgebrauch 44 (1) Der natürliche Wortsinn 44 (2) Die Terminologie in der Kriminologie 45 cc. Die Formulierung des 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 47

3 10 dd. Zusammenfassung 48 b. Systematische Argumentation: Der Regelungs- und Bedeutungszusammenhang der Bandennormen 48 aa. Mittäterschaft 49 (1) Die Tatbestandsvoraussetzungen von 25 Abs. 2 StGB 49 (2) Die Abgrenzung von Bande und Mittäterschaft 49 (a) Die Behandlung von Zwei-Personen-Verbindungen beim extensiven Bandenbegriff 49 (b) Die Lösung" durch den Rechtsprechungswandel 50 (c) Stellungnahme zum Konkurrenzverhältnis" von Bandenmäßigkeit und Mittäterschaft 50 bb. Komplott 52 (1) Die Rechtsfigur des Komplotts: von der Definition Feuerbachs bis 30 Abs. 2 StGB 52 (2) Der unterschiedliche Konkretisierungsgrad bei Bande und Komplott 54 cc. Organisationsdelikte, insbesondere die kriminelle Vereinigung 55 (1) Gemeinsame Tatbestandsvoraussetzungen der Organisationsdelikte 55 (2) Die Geschichte des 129 StGB 56 (3) 129 StGB und die Organisierte Kriminalität 57 (4) Die systematische Abgrenzung von Bande und Vereinigung 57 dd. Sonderproblem: Die gemischte Bande aus Dieben und Hehlern 59 ee. Zusammenfassung 61 c. Die Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens 61 aa. Die Regelungsabsichten und Vorstellungen der Gesetzgeber zum Bandendiebstahl: Von 218 Abs. 1 Nr. 8 prstgb 1851 bis 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 61 (1) Das preußische Strafgesetzbuch von (2) Die abweichende Formulierung in 243 Abs. 1 Nr. 6 RStGB 61 (3) Die Neufassung des Bandendiebstahls durch das 1. Strafrechtsreformgesetz ( 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.f.) 63 bb. Der sich in anderen Bandentatbeständen widerspiegelnde gesetzgeberische Wille 64 (1) Der Bandenschmuggel 64 (2) Die Bande im Betäubungsmittelrecht 66 (3) Die bandenmäßige Geldwäsche 70 cc. Die Gesetzesbegründung zum OrgKG und seine Konsequenzen für den Bandenbegriff 70 dd. Das Schweigen des Gesetzgebers 72

4 ee. Zusammenfassung 73 d. Teleologische Interpretation 73 aa. Die Gefährlichkeit bandenmäßigen" Vorgehens 74 (1) Erkenntnisse aus dem systematisch-teleologischen Vergleich mit dem Strafgrund des Bandenschmuggels 75 (2) Die gesteigerte Tatgefahr" 77 (a) Die Ansicht der Rechtsprechung 77 (b) Die erhöhte Ausfuhrungsgefahr" 79 (c) Die gesteigerte Aktionsgefahr" 81 bb. Die Gefährlichkeit des individuellen Täterwillens 84 (1) Der Lösungsansatz von Schild 84 (2) Stellungnahme 85 (a) Rechtsstaatliche Anforderungen: Das Strafrecht als Tatstrafrecht 85 (b) Systematisch-teleologischer Vergleich mit den Tatbestandsmerkmalen Gewerbsmäßigkeit" und Gewohnheitsmäßigkeit" 85 (aa) Tatbestandliche Vergleichbarkeit 86 (<x) Gewohnheitsmäßigkeit 86 (ß) Gewerbsmäßigkeit 86 (bb) Die Vereinbarkeit der Gewerbsmäßigkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen 88 (cc) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf den Bandenwillen" 88 cc. Die Gefährlichkeit der bandenmäßigen Verbindung 90 (1) Problemstellung 90 (a) Grundlagen organisationsbezogener Strafbarkeit 90 (b) Die Bandennormen als abstrakte Gefahrdungsdelikte 91 (2) Die Gefährlichkeit eingegangener Selbstbindung 93 (a) Die Ansicht der Rechtsprechung 93 (b) Systematisch-teleologische Betrachtung der Verabredung gem. 30 Abs. 2 StGB 94 (aa) Die Gefährlichkeit konspirativer Willensbindung als Strafgrund der Verbrechensverabredung 95 (bb) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf die Bandenmäßigkeit 96 (3) Die Berücksichtigung von Gruppenkräften 98 (a) Meinungsstand 98 (b) Die Gruppenphänomene im Einzelnen 99 (aa) Der Gruppendruck 99 (bb) Die Gruppendynamik 100 (cc) Zwischenergebnis: Die Gruppenkräfte 103 (dd) Die psychische Stärkung durch die Gruppe und ihre Verstärkerwirkung

5 (c) Die Mindestpersonenzahl einer Gruppe 104 (aa) Das Paar 104 (bb) Das Trio 106 (d) Einfluss der Gruppe und Delinquenzbelastung 107 (aa) Peer-groups 108 (bb) Erkenntnisse der Gruppenpsychologie 108 (cc) Die Besonderheiten organisierter Verbindungen 109 (ot) Kollektivität und Strafe 109 (aa) Die Berücksichtigung von Gruppenkräften und das Schuldprinzip 110 (ßß) Der Grundsatz der individuellen Einzeltatschuld 110 (yy) Erklärungsversuch: Die Bandennormen als Zurechnungstatbestände 111 (ß) Das Gefährlichkeitsurteil bei der Bande 112 (aa) Vergleichende Betrachtung mit 129 StGB 113 (ßß) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf die Bandenmäßigkeit 117 e. Rechtsvergleichung 124 aa. Ehemalige DDR 124 bb. Österreich 126 cc. Schweiz 128 dd. Stellungnahme 129 f. Zwischenergebnis Die Qualität des Zusammenschlusses: Die Verbindung zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl 130 a. Willensbildung und Organisation 130 aa. Die Bande als organisatorische Zwischenstufe" zwischen Mittäterschaft und krimineller Vereinigung 130 bb. Das Problem: der Nachweis der Bandenverbindung 131 cc. Die Lösung" durch das übergeordnete Bandeninteresse" 133 (1) Die Situation bis zum Rechtsprechungswandel (BGHSt 46, 321 ff.) 133 (2) Der Rechtsprechungswandel und seine Konsequenzen für das übergeordnete Bandeninteresse 135 dd. Stellungnahme 135 (1) Der Verzicht auf das übergeordnete Bandeninteresse 135 (2) Teleologische Reduktion des Tatbestands bei bestimmten Gruppen? 137 (a) Die Überlagerung" der Bande durch eine nichtdelinquente Verbindung 138

6 (b) Bagatellschwelle" 139 (3) Zwischenergebnis 140 b. Fortgesetzte Begehung und fortgesetzte Handlung 142 aa. Die Situation vor Aufgabe der fortgesetzten Handlung 142 (1) Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung 142 (2) Die Besonderheiten bei der Bande 143 bb. Auswirkungen des Rechtsprechungswandels bezüglich der fortgesetzten Handlung auf die Bandenmäßigkeit 147 (1) Die allgemeinen Aussagen in BGHSt 40, 138 ff. 147 (2) Konsequenzen für die Bandendelikte 148 cc. Stellungnahme 148 c. Die Dauer der Verbindung 151 aa. Meinungsstand 151 bb. Stellungnahme 151 d. Die Bandenabrede 152 aa. Anforderungen an das Zustandekommen 152 (1) Beschlussfassung" 152 (2) Bedarf der Beitritt zu einer Bande einer besonderen Form? 153 bb. Das Überschreiten der Bandenabrede 153 //. Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds Meinungsstand 156 a. Die Entwicklung in der Rechtsprechung 156 aa. Die traditionelle" Auffassung 156 (1) Mitwirken" als örtlich-zeitliches, nicht notwendig mittäterschaftliches oder körperliches Zusammenwirken 156 (2) Konsequenzen für die Täterschaft und Teilnahme von Bandenmitgliedern 158 (a) Anwesende Intranei 158 (aa) Der eigenständige Teilnahmebegriff' bei der Bandenstraftat 158 (bb) Die Aufgabe des eigenständigen Teilnahmebegriffs" 160 (b) Abwesende Intranei 161 (aa) Ansicht des RG: Abwesende Bandenmitglieder unterfallen nicht der Bandenstrafbarkeit 161 (bb) Abweichende Auffassung des BGH zur Teilnahme von abwesenden Bandenmitgliedern 161 (cc) Die Lockerung der Anforderungen hinsichtlich der Mittäterschaft von abwesenden Bandenmitgliedern

7 bb. Die extensive Auslegung des Mitwirkungserfordernisses und die daraus folgenden Konsequenzen für die Beteiligung von Bandenmitgliedern 163 (1) Mitwirken" als beliebige Tatbeteiligung zweier Bandenmitglieder 163 (2) Konsequenzen für die Täterschaft und Teilnahme von Bandenmitgliedern 165 (a) Geltung der allgemeinen Beteiligungsregeln 165 (b) Bandenmitgliedschaft durch Zusage bloßer Gehilfentätigkeit 166 cc. Die Beteiligung von Nicht-Bandenmitgliedern 167 b. Ansicht in der Literatur Stellungnahme 170 a. Anforderungen an die Mitwirkungshandlung 171 aa. Grammatikalische Interpretation 171 bb. Historisch-genetische Interpretation 172 (1) Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von (a) Folgerungen für den Strafgrund der konvergenten Bandennormen 172 (b) Mitwirken als örtlich-zeitliches Zusammenwirken? 174 (2) Die weitere Entwicklung bis zu 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.f. 174 cc. Systematische Interpretation 176 dd. Teleologische Interpretation 177 (1) Die Tatgefahr als Besonderheit der konvergenten Bandentatbestände 178 (a) Die Steigerung der Effizienz der Tatbegehung durch die Mitwirkungshandlung 178 (aa) Die Konvergenzdelikte als abstrakte Gefährdungsdelikte: Systematisch-teleologischer Vergleich mit 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB 178 (bb) Der Grund für die Differenzierung zwischen konvergenten und nicht-konvergenten Bandennormen 179 (a) Der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln 180 (ß) Die Bandenhehlerei 180 (y) Zusammenfassung: Die Unterteilung der Bandentatbestände und Ungereimtheiten in diesem System 181 (b) Die Gefährlichkeit des Mitwirkens bei 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 182 (aa) Sind beim Bandendiebstahl neben Eigentum und Gewahrsam typischerweise auch andere Rechtsgüter des Opfers besonders gefährdet? 182 (bb) Zwischenergebnis: Die mit dem Mitwirken bei 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB typischerweise verbundene Gefährlichkeit 183

8 (2) Mitwirken als horizontale oder vertikale Arbeitsteilung? 184 (3) Die diesen Anforderungen entsprechenden Beteiligungsformen 186 b. Bandenmitgliedschaft durch Zusage späterer Gehilfentätigkeit? 187 c. Die Behandlung von Nicht-Bandenmitgliedern 188 aa. Grammatikalische Interpretation 189 bb. Systematische Interpretation: Das Problem der gespaltenen Täterschaft" 189 cc. Historisch-genetische Interpretation 189 dd. Teleologische Interpretation 190 d. Die Konsequenzen der extensiven Auslegung der Mitwirkung für den Strafgrund der konvergenten Bandennormen: das Kompensationsmodell" 190 D. Die Bandenmäßigkeit de lege ferenda 194 /. Supranationale Vorgaben Vorbemerkung: die grenzüberschreitende Organisierte Kriminalität als transnationales Problem Die Maßnahmen auf europäischer Ebene 194 a. Das Verhältnis von Europarecht und autonomem Strafrecht 194 b. Die Gemeinsame Maßnahme vom Die Maßnahmen der Vereinten Nationen Stellungnahme 197 //. Lösungsvorschläge Vorüberlegungen Gesetzesvorschlag 201 E. Ergebnisse der Untersuchung 203 Anhang: Gesetzessammlung 205 /. Chronologische Sammlung deutscher Gesetze 205 //. Ausländische Rechtsordnungen 213 Literaturverzeichnis