OLG Nürnberg. Beschluss vom U 1430/14

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1 OLG Nürnberg Beschluss vom U 1430/14 BGB 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2; VOB/A Abs. 6 Nr Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen. Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste. 2. Die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich sind hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen. Der Auftraggeber muss deshalb bei der Unterschwellenvergabe keine Wertungskriterien angeben, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll. OLG Nürnberg, Beschluss vom U 1430/14 (nicht rechtskräftig; Nichtzulassungsbeschwerde: BGH, Az. X ZR 66/15) vorhergehend: LG Weiden, O 438/13 OLG Nürnberg, U 1430/14 Tenor: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom , Aktenzeichen 12 O 438/13, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 %% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf ,30 Euro festgesetzt. Gründe: I. 1. Die Klägerin hält das von der Beklagten durchgeführte Vergabeverfahren für fehlerhaft und begehrt deswegen Schadensersatz. Die Klägerin ist ein auf Recycling, Erdbau- und Abbrucharbeiten spezialisiertes Bauunternehmen in D.

2 Die Beklagte schrieb einen Auftrag "Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung" aus. In der öffentlichen Bekanntmachung der Ausschreibung (Anlage B 1) ist unter Buchstabe j ausgeführt: "Nebenangebote sind zugelassen." In den Vergabeunterlagen (Anlage K 1) ist angekreuzt, dass es sich um eine öffentliche Ausschreibung handelt. Sie sind überschrieben mit "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Vergabeverfahren gemäß Abschnitt 1 der VOB/A"# Ziffer 5. der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" lautet: "5 Nebenangebote 5.1 [ ] Nebenangebote sind nicht zugelassen; Nr. 5 der Bewerbungsbedingungen gilt nicht. 5.2 [x] Nebenangebote sind zugelassen (siehe auch Nr. 5 der Bewerbungsbedingungen), ausgenommen Nebenangebote, die Nachlässe mit Bedingungen beinhalten [...] [x] unter folgenden weiteren Bedingungen: [x] Nebenangebote sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen (für Straßenbau) [ ] Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen im Erdbau sind nicht zugelassen [ ] Nebenangebote zur Verkürzung der Einzelfristen für Verkehrsbeschränkungen sind [ ] nicht zugelassen [ ] zugelassen (Weiteres siehe Nr. 6 und Baubeschreibung Abschnitt 1.5)... Zuschlagskriterien machte die Beklagte nicht bekannt. Hinsichtlich der Bewerbungsbedingungen wird auf Anlage B 3 verwiesen. Die Klägerin gab unter dem 7. Mai 2013 ein Angebot (Anlage K 2) mit der Nummer 13A121 ab, das mit einem Preis in Höhe von ,19 Euro brutto endete. Aus der von der Beklagten protokollierten Submission vom 8. Mai 2013 (Anlage K 3) ergibt sich, dass die Klägerin in der preislichen Rangfolge die erste Stelle einnahm. Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 (Anlage K 4) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege. Den Zuschlag erhielt die Firma H B GmbH in M. Die Klägerin legte Widerspruch bei der Regierung der Oberpfalz ein (Anlage K 5) und begründete diesen damit, dass gemäß Ziffer 5.2 der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" Nebenangebote nur für den Straßenbau zugelassen worden seien und die Ausschreibung keine Bauleistungen für den Straßenbau enthalte. Die VOB-Stelle der Regierung der Oberpfalz half

3 dem Widerspruch der Klägerin nicht ab. Zur Begründung (Anlage K 6) führte sie aus, dass der Zusatz "für Straßenbau" im Rahmen der Ziffer 5.2 der Ausschreibungsunterlagen nur für die nachfolgenden, nicht angekreuzten Kästchen und folglich nicht für die Zulassung des Nebenangebots gelte. 2. Die Klägerin hält an ihrer Auslegung von Ziffer 5.2 fest und ist der Ansicht, dass deshalb des Nebenangebot nicht hätte gewertet dürfen und ihr der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das Nebenangebot hätte auch deshalb nicht gewertet werden dürfen, da der Preis das alleinige Zuschlagskriterium gewesen sei. Ihr stehe daher Schadensersatz in Höhe von ,30 Euro zu. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. November 2013 zu bezahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 3. Das Landgericht Weiden hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass kein Schadensersatzanspruch bestehe, da keine regelwidrige Anwendung der VOB/A vorliege und daher eine Pflichtverletzung ausscheide. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. 4. Die Klägerin hat gegen das am 6. Juni 2014 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 30. Juni 2014, beim Oberlandesgericht eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29. Juli 2014, beim Oberlandesgericht eingegangen am selben Tag, begründet. Die Klägerin habe aus 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte, da diese im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses eine Pflicht verletzt habe. Denn bei vergaberechtskonformer Durchführung des Ausschreibungsverfahrens hätte der Zuschlag zwingend auf das Angebot der Klägerin erteilt werden müssen. a) Nebenangebote seien nicht zur Wertung zugelassen gewesen. Die Auslegung des Landgerichts sei nicht mit dem materiellen Recht vereinbar. Nach der Rechtsprechung der Vergabesenate und des Bundesgerichtshofs bestimme sich der objektive Empfängerhorizont nach der Sicht eines Unternehmens, welches die konkreten Gepflogenheiten des Auftraggebers nicht kenne. Der Klägerin sei bislang nicht das von der Beklagten verwendete Formblatt 211 des Vergabehandbuches des Freistaats Bayern, sondern lediglich das entsprechende Formblatt des Vergabehandbuchs des Bundes geläufig gewesen. Der Unterschied dieser beiden Formblätter sei augenfällig. Das Vergabehandbuch des Freistaats Bayern enthalte den Zusatz "für Straßenbau". Dieser sei eindeutig der vorhergehenden Zeile zuzuordnen. Dass dieser Zusatz in einer eigenen Zeile stehe, erkläre sich daraus, dass er wegen der Zeichenlänge nicht in die vorhergehende Zeile gepasst habe, so dass ein Zeilenumbruch habe erfolgen müssen. Zudem fehle es an einem Absatz vor dem Zusatz, der für die erforderliche optische Abgrenzung zwischen den Ankreuzmöglichkeiten gesorgt hätte. Es ergebe sich auch kein Widerspruch zu der Bekanntmachung. Diese sehe zwar vor, dass Nebenangebote zulässig seien. Sie sei jedoch kurz und inhaltlich überschaubar gestaltet und überlasse die Konkretisierung den Vergabeunterlagen, welche die Zulassung von Nebenangeboten auf solche, welche den Straßenbau beträfen, eingeschränkt habe. b) Selbst wenn nach der Auslegung Nebenangebote zulässig sein sollten, sei es der Beklagten aus Rechtsgründen verwehrt gewesen, diese in die Wertung einzubeziehen. Der Bundesgerichtshof habe in dem Beschluss vom 7. Januar 2014 (X ZB 15/13) dargestellt, dass es wegen des Grundsatzes des Wettbewerbs ( 97 Abs. 2 GWB) und wegen des Gebots, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ( 97 Abs. 5 GWB), unzulässig sei, ein Nebenangebot zu bezuschlagen, wenn das einzige Zulassungskriterium der Preis sei.

4 Nach Ansicht der Klägerin gelten diese Grundsätze auch im Unterschwellenbereich. Dies ergebe sich aus 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A. Zudem sei eine wettbewerbskonforme Wertung von Nebenangeboten unabhängig vom Auftragswert bei einer reinen Preiswertung nicht möglich. 5. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 6. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom Bezug genommen. Auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 29. Juli 2014 (Bl. 117 ff. d.a.) und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 22. August 2014 (Bl. 130 ff. d.a.) sowie auf die weiteren Schriftsätze der Parteien vom 10. September 2014, 27. März 2015, 28. April 2015 und 12. Mai 2015 wird verwiesen. II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom , Aktenzeichen 12 O 438/13, ist gemäß 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 14. April 2014 (Bl. 157 ff. d.a.) Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung der Klägerin vom 28. April 2014 (Bl. 165 ff. d.a.) geben zu einer Änderung keinen Anlass. 1. Nach Ansicht der Klägerin sei unstreitig, dass der Preis das alleinige Zuschlagskriterium gewesen sei. Dabei handelt es sich jedoch um eine rechtliche Wertung der Klägerin. Die Klägerin hat mit der Klageschrift die Aufforderung zur Angebotsabgabe nebst den wesentlichen Vertragsunterlagen als Anlage K 1 vorgelegt und stellt auf Seite 8 der Klageschrift selbst fest, dass die Beklagte keine Zuschlagskriterien bekannt gemacht habe. Das ist der unstreitige Sachverhalt. Daraus folgert die Klägerin, dass dadurch der Preis zum alleinigen Zuschlagskriterium geworden ist. Diese Folgerung zieht der Senat jedoch nicht. 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A af entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober X ZR 30/98, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober X ZR 100/99). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober X ZR 100/99).

5 b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof - allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend - hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., 16 Rn. 310, Weyand, ibronline-kommentar Vergaberecht, 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A af aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein "von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium" handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis "maßgeblich" sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10): "Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen ( 25a Nr. 3 VOB/A 2006; 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt." Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich ( 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt. d) Der von der Klägerseite vorgelegte Beschluss der Vergabekammer Sachsen-Anhalt geht zwar davon aus, dass nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium angewendet werden dürfe, wenn der Auftraggeber Zuschlagskriterien entweder nicht bekannt gemacht oder aber das Kriterium "Wirtschaftlichkeit" genannt, aber nicht näher definiert habe (VK Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 26. Juni VK LSA 47/14). Die Vergabekammer beruft sich dabei nicht auf den Bundesgerichtshof, sondern auf eine Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg (VK Lüneburg, Beschluss vom 11. November VgK-39/2008). Diese erging jedoch zum

6 Oberschwellenbereich (VK Lüneburg, aao Rn. 50). III. Das Rubrum ist - wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27. April 2014 beantragt - wegen Umfirmierung der Klägerin geändert worden. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf 708 Nr. 10, 711 ZPO.