Sicherungsvereinbarungen in VOB/B-Bauverträgen

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1 Sicherungsvereinbarungen in VOB/B-Bauverträgen Die Grundsatzentscheidungen des BGH Eine Einführung Prof. Dr. Reinhold Thode 1

2 Die Praxis am Bau Sicherheiten für den Auftraggeber In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers Zum Schutz vor Vertragsuntreue oder Insolvenz des Auftragnehmers Typische Sicherungsvereinbarungen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungssicherheiten Übliche Sicherungsmittel Sicherheitseinbehalt Sperrkonto Bürgschaften als Austauschsicherheiten Prof. Dr. Reinhold Thode 2

3 Die forensische Praxis Rechstreitigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer Sicherungsumfang (Sicherungszweck) Sicherungsfall (Verwertung der Sicherheit) Austauschrecht und Austauschsicherheit Wirksamkeit der Sicherungsabrede (AGB-Kontrolle) Rechtstreitigkeiten zwischen dem Auftraggeber und der bürgenden Bank Sicherungsumfang der Bürgschaft Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Bauvertrag Prof. Dr. Reinhold Thode 3

4 Rechtsverhältnisse der Beteiligten Bauvertrag und Sicherungsvereinbarung: Auftraggeber/Sicherungsnehmer Auftragnehmer/Sicherungsgeber Bürgschaftsvertrag: Bürge Sicherungsnehmer Avalvertrag: Bürge Sicherungsgeber Prof. Dr. Reinhold Thode 4

5 Skizze der Rechtsbeziehungen SV AN/SG AG/SN BauV Aval BV Bürge Prof. Dr. Reinhold Thode 5

6 Rechtsnatur der Sicherungsvereinbarung Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien Selbständig neben dem Hauptvertrag Individuell oder in AGB Vereinbarung der VOB/B nicht ausreichend 17 VOB/B: nur Vorgaben für eine Sicherungsvereinbarung Sicherungsvereinbarung erforderlich Kein gesetzlicher Anspruch auf eine Sicherungsvereinbarung Prof. Dr. Reinhold Thode 6

7 Der Inhalt der Sicherungsvereinbarung Konstitutive Elemente Sicherheit für einen Sicherungszweck Sicherungszeitraum Höhe der Sicherheit Art des Sicherungsmittel Sicherungsfall (Verwertungsreife) Fakultative Elemente Austauschrecht Verfallsklauseln Prof. Dr. Reinhold Thode 7

8 Der Sicherungszweck Bestimmung und Begrenzung der gesicherten Forderungen Gegenstand und Grenzen der Verwertungsbefugnis der Sicherheit Üblich: pauschale Bezeichnungen des Sicherungszwecks Vertragserfüllungssicherheit Gewährleistungssicherheit Abschlagszahlungssicherheit Prof. Dr. Reinhold Thode 8

9 Die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit Umfang der Vertragserfüllungssicherheit: Schadensersatz wegen Nichterfüllung (z. B. Insolvenz) Verzugsschaden und Vertragsstrafe Nicht: Nebenpflichtverletzungen, Überzahlungen Umfang der Gewährleistungssicherheit: Keine Ansprüche wegen Nichterfüllung Nur Gewährleistungsansprüche gem. 13 VOB/B Prof. Dr. Reinhold Thode 9

10 Der Sicherungsfall Voraussetzung für die Verwertungsbefugnis der Sicherheit durch den Sicherungsnehmer Im Regelfall: Nicht die Entstehung von Nachbesserungsansprüchen Sondern die Entstehung von Geldforderungen Verwertung vor Eintritt des Sicherungsfalles: Vertragsverletzung Schadensersatzpflicht Prof. Dr. Reinhold Thode 10

11 Empfehlungen für die Praxis Pauschalbezeichnung mit umfassender Beispielaufzählung der gesicherten Ansprüche Übereinstimmung zwischen Dem Sicherungszweck der Sicherungsvereinbarung und Dem Sicherungszweck der Bürgschaft Verweis in der Bürgschaft auf die VOB/B Vermeiden: Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen die Gewährleistungsbürgschaft Prof. Dr. Reinhold Thode 11

12 AGB-Kontrolle Inhaltskontrolle Art und Höhe der Sicherheit Regelung des Sicherungsfalles Verfallsklauseln Nur Transparenzkontrolle: Sicherungszweck Folge der Unwirksamkeit: Regelmäßig kein Anspruch auf die Sicherheit Ausnahmsweise geltungserhaltende Reduktion Prof. Dr. Reinhold Thode 12

13 Der Bürgschaftsvertrag Selbständiger Vertrag zwischen Bürgen und Sicherungsnehmer Akzessorietät Bürgschaftsverpflichtung: Gegenüber der gesicherten Forderung Gegenüber der Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung Einwendungen des Bürgen Gegen den Bestand der gesicherten Forderung Gegen die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung Gegen die Änderung der Leistungsbeziehung im Hauptvertrag Prof. Dr. Reinhold Thode 13

14 Die Besonderheiten der Bürgschaft auf erstes Anfordern Rechtsnatur der B. a. e. A.: Selbstschuldnerische Bürgschaft und Zahlungspflicht des Bürgen a. e. A. Einwände des Bürgen Nur liquide Einwände gegen die Zahlungsaufforderung Alle materiell-rechtlichen Einwände im Rückforderungsprozess Prof. Dr. Reinhold Thode 14

15 Missbrauchsmöglichkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern Verwertung der Bürgschaft vor Eintritt des Sicherungsfalles Zahlung des Bürgen a. e. A. Belastung des Auftragnehmers im Avalverhältnis mit der Bürgschaftssumme Nachteile für den Auftragnehmer: Gefahr der Zahlungsunfähigkeit Last des Rückforderungsprozesses Bonitäts- und Insolvenzrisiko des Auftraggebers Prof. Dr. Reinhold Thode 15

16 Unwirksame Sicherungsvereinbarungen einer Gewährleistungssicherheit Sicherheitseinbehalt ohne Sperrkonto in jeder Höhe Sicherheitseinbehalt 5 % der Bausumme auf 5 Jahre Ohne Sperrkonto Austausch nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern Rückwirkend für alle Altverträge Prof. Dr. Reinhold Thode 16

17 Wirksame Sicherungsvereinbarungen einer Gewährleistungssicherheit Sicherheitseinbehalt 5 % der Bausumme auf 5 Jahre Gemeinsames Sperrkonto und B. a. e. A. als Austauschsicherheit Sicherheitseinbehalt 5 % der Bausumme auf 5 Jahre Selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft als Austauschsicherheit Prof. Dr. Reinhold Thode 17

18 Unwirksame und wirksame Sicherungsvereinbarungen einer Vertragserfüllungssicherheit Unwirksam: Vereinbarung einer B. a. e. A. als Vertragserfüllungsbürgschaft Wirksam: Vereinbarung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft Sonderregung für Altverträge bis 8/02: Umdeutung der unwirksamen in eine wirksame Sicherungsvereinbarung Prof. Dr. Reinhold Thode 18

19 Abwicklung von Altverträgen Die nicht geschuldete Bürgschaft a. e. A. ist dem Auftraggeber gestellt 1. Alt.: Bürge hat a. e. A. gezahlt: Nur Rückzahlung, wenn Zahlung materiell-rechtlich unbegründet 2. Alt.: Bürgschaft a. E. nicht verwertet: Keine Herausgabepflicht, wenn Sicherungsnehmer auf sein Privileg a. E. verzichtet Prof. Dr. Reinhold Thode 19

20 Das Rechtsverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer Die fiduziarische Bindung des Sicherungsmittels Das Austauschrecht des Auftragnehmers Ausübung des Austauschrechts Erlöschen des Austauschrechts Austauschpflicht des Auftraggebers Vor Eintritt des Sicherungsfalles Nach Eintritt des Sicherungsfalles Die Bedeutung des Sperrkontos Prof. Dr. Reinhold Thode 20

21 Das Austauschrecht des Auftragnehmers (Urt. v VII ZR 457/00 Sachverhalt (verkürzt) Die Vertragsparteien haben in einem VOB/B-Vertrag vereinbart, dass der AG von der Schlussrechnungssumme 5% als Gewährleistungseinbehalt abziehen darf, ablösbar durch eine Bankbürgschaft. Der AN händigt dem AG eine Bürgschaft aus, die der Sicherungsvereinbarung entspricht, und verlangt die Auszahlung des Bareinbehalts. Der AG verweigert die Auszahlung mit der Begründung, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil das Werk Mängel aufweise und der AN der Aufforderung zur Nachbesserung nicht nachgekommen sei. Der AN verklagt den AG auf Auszahlung des Bareinbehalts. Prof. Dr. Reinhold Thode 21

22 Leitsatz 1 der Entscheidung Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarung dahin auszulegen, dass der Auftraggeber berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfassten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verlangen. Prof. Dr. Reinhold Thode 22

23 Leitsatz 2 der Entscheidung Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt. Prof. Dr. Reinhold Thode 23

24 Leitsatz 3 der Entscheidung Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Prof. Dr. Reinhold Thode 24

25 Entbehrlichkeit der Nachfrist ( 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B) BGH, Urt. v VII ZR 281/02 Leitsatz: Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto endgültig verweigert. Prof. Dr. Reinhold Thode 25