BESONDERHEITEN BEIM VERKAUF VON NOTLEIDENDEN UNTERNEHMENSTEILEN. Bundesverband der Unternehmensjuristen M&A Summit 2013

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1 BESONDERHEITEN BEIM VERKAUF VON NOTLEIDENDEN UNTERNEHMENSTEILEN Bundesverband der Unternehmensjuristen M&A Summit 2013 Dr. Ralf Morshäuser, 18. Juni 2013

2 Inhalt Ausgangssituation Haftungsrisiken beim Share Deal Haftungsrisiken beim Asset Deal Konzerninterner Carve-Out zur Vorbereitung der Veräußerung? Risikominimierung durch den Verkäufer Ergänzend: Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten 2

3 Ausgangssituation Z Ltd X-AG Y GmbH Z GmbH Unternehmerische Entscheidung, ob ú Verkauf des wirtschaftlich schwachen Geschäftsbereichs ú Stilllegung (Liquidation) ú Fortführung ú Insolvenz? Wesentliche Entscheidungskriterien ú Kosten ú Strategische Überlegungen ú Reputationsrisiken Zu beachten: auch gesunder Geschäftsbereich kann nach Veräußerung an Investor notleidend werden 3

4 Ausgangssituation Haftungsrelevante Konstellationen beim Verkauf notleidender Geschäftsbereiche ú Insolvenz der verkauften Gesellschaft (bzw. der Käufergesellschaft beim Asset Deal) - Sehr praxisrelevant: Insolvenzverwalter suchen gezielt und professionell ausgestattet nach möglichen Ansprüchen gegen Gesellschafter, ehemalige Gesellschafter und mit ihnen verbundene Unternehmen - Im Fall einer Insolvenz kommen daher oft sämtliche konzerninternen Rechtsbeziehungen auf den Prüfstand ú Haftungsrisiken auch außerhalb der Insolvenz, insbesondere bei Veräußerung an Finanzinvestor, der auf Sondersituationen spezialisiert ist - Zum Teil gezielte Suche nach Ansprüchen gegen Verkäufer nach Vollzug mit dem Ziel der Kaufpreisreduzierung - Geltendmachung von Ansprüchen (selbst oder durch erworbene Gesellschaft) trotz Haftungsbegrenzung im Kaufvertrag Vermeidung oder Reduzierung solcher Haftungsrisiken ist wesentliches Thema für den Verkäufer 4

5 Haftungsrisiken beim Share Deal Share Deal ermöglicht grundsätzlich einfache Veräußerung des Geschäftsbereichs ú Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten gehen grundsätzlich ohne Mitwirkungshandlung des Vertragspartners auf den Käufer über ú Im Grundsatz keine Haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der verkauften Tochtergesellschaft nach Vollzug Gleichwohl bestehen häufig erhebliche Haftungsrisiken für den Verkäufer Zivilrechtliche Haftung ú Bürgschaften oder Garantien für Verbindlichkeiten der verkauften Tochtergesellschaft ú Harte Patronatserklärungen des Verkäufers ú Mithaftung aus Verträgen mit Lieferanten und Kunden - Konzernweite Verträge - Andere Konzerngesellschaft ist nach konzerninterner Umstrukturierung noch Vertragspartei 5

6 Haftungsrisiken beim Share Deal Gesellschaftsrechtliche Haftung ú Beendigung von Beherrschungs- und/oder Ergebnisabführungsverträgen - Verlustausgleichsansprüche der verkauften Gesellschaft gegen den Verkäufer ( 302 AktG (analog)) - Ansprüche Dritter auf Sicherheitsleistung ( 303 AktG (analog)) ú Verstöße gegen Kapitalaufbringungsvorschriften, z.b. wenn im Rahmen früherer Sachkapitalerhöhung eingebrachte Unternehmensteile überbewertet wurden ú Verstöße gegen Kapitalerhaltungsvorschriften, z.b. Zahlungen und Leistungen an Gesellschafter, die Drittvergleich nicht standhalten ú Verjährungsfristen für Verlustausgleichsansprüche und bei Verstößen gegen Kapitalaufbringung oder Kapitalerhaltung zehn Jahre ú Bei vorangegangenen Umwandlungen nach dem UmwG fünf- bzw. zehnjährige Nachhaftung gemäß 133 UmwG 6

7 Haftungsrisiken beim Share Deal Insolvenzrechtliche Haftung ú Anfechtung von Rechtsgeschäften und Maßnahmen aus der Vergangenheit, z.b. Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, Leistungen unter konzerninternen Verträgen ú Anfechtung von Leistungen aus nach Vollzug fortgeführten oder neu abgeschlossenen Vereinbarungen mit ehemaliger Tochtergesellschaft ú Besonderes Anfechtungsrisiko für Erfüllungshandlungen innerhalb der letzten drei Monate vor Insolvenzantrag (kongruente oder inkongruente Deckung) ú Bei (früher) konzerninternen Verträgen Gefahr der Anfechtung wegen (teil-) unentgeltlicher Leistung (vier Jahre) oder vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (zehn Jahre) ú Erbringt Verkäufer nach Vollzug Accounting Services für die ehemalige Tochtergesellschaft/den Erwerber: Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit oder Gläubigerbenachteiligungsvorsatz für Insolvenzverwalter häufig leicht nachweisbar Risiko aus 613a BGB auch bei Share Deal, wenn in der Vergangenheit Betriebsübergang auf verkaufte Gesellschaften erfolgte, z.b. im Rahmen konzerninterner Umstrukturierungen ú Häufig problematisch, weil (konzerninterne) Unterrichtungsschreiben oft Anforderungen der Rechtsprechung nicht genügen 7

8 Haftungsrisiken beim Asset Deal Asset Deal erforderlich, soweit Geschäftsbereich nicht in separaten Gesellschaften geführt wird Typische Risiken des Verkäufers ergeben sich aus Überleitung von Vertragsverhältnissen, Verbindlichkeiten und Arbeitsverhältnissen Fehlende Zustimmung des Vertragspartners zur Übertragung von Verträgen ú Vertragspartner müssen dem Übergang von Vertragsverhältnissen auf den Käufer mit schuldbefreiender Wirkung grundsätzlich zustimmen ú Fehlt diese Zustimmung, bleibt der Verkäufer im Außenverhältnis Partei des Vertrages und haftet auch für Verbindlichkeiten, die den Zeitraum nach Vollzug betreffen ú Regelung zur Abgrenzung von Forderungen und Verbindlichkeiten im Asset-Kaufvertrag bindet nur Käufer und Verkäufer Haftung aus Sicherheiten, die im Zusammenhang mit übertragenen Verträgen gewährt wurden, z.b. zum Vollzug nicht aufgehobene Gewährleistungsbürgschaften 8

9 Haftungsrisiken beim Asset Deal Widerspruch von Arbeitnehmern gegen Übergang von Arbeitsverhältnissen ú Arbeitsverhältnisse gehen kraft Gesetzes auf den Käufer über ( 613a BGB) ú Arbeitnehmer können dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Unterrichtung widersprechen ú Sinnhaftigkeit der Transaktion für den Verkäufer kann mit Anzahl von Widersprüchen durch Arbeitnehmer stehen und fallen ú Besonderes Risiko durch Widersprüche nach Ablauf der Widerspruchsfrist - Möglich, wenn Unterrichtungsschreiben unrichtig war (strenge Anforderungen der Rechtsprechung an Unterrichtungsschreiben) - Widerspruch grds. zeitlich unbeschränkt möglich (Grenze Verwirkung) - Nachträgliche Widersprüche häufig, insbesondere wenn der Käufer nach Vollzug Personal abbaut oder in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät 9

10 Konzerninterner Carve-Out zur Vorbereitung der Veräußerung? Konzerninterner Carve-Out des Geschäftsbereichs in eine Konzerngesellschaft kann spätere Veräußerung an Investor vereinfachen ú Zusammenfassung des Geschäftsbereichs in einer Konzerngesellschaft ú Klarer Transaktionsgegenstand (Gesellschaftsanteile) statt komplexer Asset Deal ú Verträge mit Kunden und Lieferanten können zunächst konzernintern übertragen werden, Zustimmung des Vertragspartners ist ggf. einfacher zu erlangen ú Kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei (nachgelagertem) Verkauf an Investor, sondern nur bei interner Umstrukturierung. Aber: Bestehen beim Carve-Out bereits konkrete Verkaufspläne, sind Arbeitnehmer darüber zu unterrichten Gestaltungsmöglichkeiten ú Konzerninterner Asset Deal ú Sachkapitalerhöhung ú Ausgliederung oder Abspaltung nach dem Umwandlungsgesetz 10

11 Konzerninterner Carve-Out zur Vorbereitung der Veräußerung? Typische Haftungsrisiken ú Sachkapitalerhöhung: Differenzhaftung wegen fehlender Werthaltigkeit des eingebrachten Geschäftsbereichs ú Konzerninterner Asset Deal: Anfechtung des Asset-Kaufvertrages bei nachfolgender Insolvenz der Tochtergesellschaft, insbesondere wenn gezahlter Kaufpreis nicht angemessen war ( Richtiger Wert des Geschäftsbereichs?) ú Ausgliederung oder Abspaltung nach dem UmwG: - Differenzhaftung wegen fehlender Werthaltigkeit des eingebrachten Geschäftsbereichs - Gesamtschuldnerische Haftung der übertragenden Gesellschaft gemäß 133 UmwG 11

12 Risikominimierung durch den Verkäufer Insbesondere bei Veräußerung im Wege des Share Deal: Prüfung möglicher Haftungsrisiken im Rahmen einer Due Diligence-ähnlichen Prüfung vor Beginn des Verkaufsprozesses Parallele Prüfung von Stilllegungsszenarien, falls sich Risiken im Fall des Verkaufs als zu groß erweisen, oder falls (hoher) negativer Kaufpreis zu erwarten ist Vorlage eines tragfähigen Restrukturierungskonzepts der Käufers verlangen ú Restrukturierungskonzept kann Haftungsrisiken des Verkäufers, insbesondere im Hinblick auf Insolvenzanfechtung, senken ú Restrukturierungskonzept muss belastbare positive Fortführungsprognose ergeben Unabhängig von Restrukturierungskonzept stets kritisch zu hinterfragen, ob der Investor zur erfolgreichen Restrukturierung in der Lage ist oder jedenfalls eine Insolvenz in angemessener Zeit nach Vollzug der Transaktion verhindern kann 12

13 Risikominimierung durch den Verkäufer Schützende Regelungen im Kaufvertrag, z.b.: ú Verpflichtung dafür zu sorgen, dass verkaufte Gesellschaft keine Ansprüche gegen Verkäufer geltend macht ú Garantie/verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Käufers, dass bei verkaufter Gesellschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums kein Insolvenzgrund vorliegt (guter Lackmustest in den Verhandlungen!) ú Aufhebung von Haftungen gegenüber Dritten ú Absicherung von Ansprüchen gegen den Käufer, z.b. durch Garantie der Muttergesellschaft 13

14 Risikominimierung durch den Verkäufer Negativen Kaufpreis zur Tilgung möglicher Verbindlichkeiten gegenüber verkaufter Tochtergesellschaft nutzen ú Zahlung des negativen Kaufpreises an die Gesellschaft, nicht an den Käufer ú Negativen Kaufpreis gezielt zur Tilgung identifizierter bzw. möglicherweise bestehender Verbindlichkeiten nutzen (Tilgungsbestimmung) ú Sicherstellen der zweckentsprechenden Verwendung der Zahlungen, z.b. - Auszahlung bei Nachweis konkreten Restrukturierungsbedarfs - Übertragung der Gesellschaftsanteile an Treuhänder, der Mittelverwendung überwacht Zeitlich begrenztes Joint Venture mit dem Erwerber? ú Vorteil: Information und ggf. Kontrolle über Geschäftstätigkeit und finanzielle Entwicklung ú Wesentliche Nachteile: - Kein Clean Cut, bilanzielle Dekonsolidierung möglich? - Bei fortgesetzten Lieferbeziehungen kann erlangtes Wissen nachteilig sein (z.b. Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Joint Ventures bei insolvenzrechtlicher Anfechtung) 14

15 Ergänzend: Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten Haftung wegen Aufklärungspflichtverletzung ist häufig unterschätzte Gefahr ú Kritisch: Unrichtige Darstellung der wirtschaftlichen Situation des verkauften Geschäftsbereichs oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen in der Due Diligence ú Gesteigerte Aufklärungspflicht des Verkäufers beim Verkauf von Unternehmen, insbesondere über Umstände, welche die Überlebensfähigkeit des Unternehmens ernsthaft gefährden, z.b. - Erhebliche Umsatzeinbrüche - Drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung - Verbindlichkeiten, die Überlebensfähigkeit des Unternehmens ernsthaft gefährden ú Rechtsfolge: Haftung des Verkäufers wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung oder Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung ú Bei Vorsatz/Arglist greifen vertragliche Haftungsausschlüsse und -begrenzungen nicht Einziger Schutz: Aufklärung des Käufers im Rahmen der Due Diligence 15

16 Berlin Friedrichstraße Berlin Deutschland T F Hamburg Hohe Bleichen Hamburg Deutschland T F Brüssel Rue de Loxum Brüssel Belgien T F Prag Kooperationspartner: Kubánek & Nedelka v.o.s. nám. Republiky 1a Prag 1 Tschechische Republik T F Düsseldorf Bleichstraße Düsseldorf Deutschland T F München Karl-Scharnagl-Ring München Deutschland T F Budapest Kooperationspartner: Bán, S. Szabó & Partners József nádor tér Budapest Ungarn T F Warschau Kooperationspartner: Cvak Sp. k. ul. Złota Warschau Polen T F Frankfurt Mendelssohnstraße Frankfurt am Main Deutschland T F Stuttgart Maybachstraße Stuttgart Deutschland T F

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