Der steuerfreie private Kapitalgewinn

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1 Der steuerfreie private Kapitalgewinn Newsletter April Einführung 2.Gesetzliche Grundlage 3.Praxis des Bundesgerichts 4.Beurteilung 5.Praxis des Kantons Bern

2 1. Einführung Das Einkommenssteuerrecht der Schweiz basiert auf dem System der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Danach sind Gewinne und Einkommensbestandteile durch den wirtschaftlich Berechtigten der Besteuerung zuzuführen. Eine Ausnahme davon bilden die privaten Kapitalgewinne auf beweglichem Vermögen, welche sowohl auf Bundes- als auch auf Kantons- und Gemeindeebene von der Einkommenssteuer befreit sind. Diese "Systemwidrigkeit" hat sowohl auf Seiten der Steuerpflichtigen, als auch auf Seiten der Steuerverwaltung zu bemerkenswerten steuerlichen Kreationen geführt. Währenddem die Steuerpflichtigen möglichst viele Einkommensbestandteile als Kapitalgewinn anfallen lassen wollten, verfolgte die Steuerverwaltung die gegenteilige Stossrichtung. Dieser Newsletter soll eine Übersicht über den heutigen Stand von Praxis und Rechtssprechung zur Diskussion über die Steuerfreiheit von privaten Kapitalgewinnen geben. Wir beschränken uns dabei auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Kapitalgewinn noch als privat und somit steuerfrei qualifiziert, und wann wir von einer gewerbsmässigen und somit steuerbaren Wertschriftentransaktion ausgehen müssen. Nicht behandelt werden die Themen der direkten und indirekten Teilliquidation sowie der Transponierung und der Erbenholding als Spezialfall der Transponierung. Lesen Sie dazu die entsprechenden separaten Newsletter von GHR Rechtsanwälte AG oder nehmen Sie mit uns Kontakt auf. 2. Gesetzliche Grundlage Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1994 gilt, dass alle Einkünfte aus einem Handel-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Dazu zählen auch alle Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen. Hingegen sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei. Geschäftsvermögen bilden alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen. Das Bundesgericht hat zudem festgehalten, dass als selbständige Erwerbstätigkeit auch die Veräusserung von Vermögenswerten namentlich von Wertschriften gilt, soweit die Veräusserung nicht im Rahmen der blossen Verwaltung eigenen Vermögens erfolgt. Ob der anfallende Gewinn bei der Veräusserung von Wertschriften durch Privatpersonen steuerbar oder steuerfrei ist, bestimmt sich somit danach, ob der Handel im Rahmen der privaten, ordentlichen Vermögensverwaltung getätigt wurde oder ob er als

3 selbständige (Neben-)Erwerbstätigkeit qualifiziert werden muss. Der Begriff der "selbständigen Erwerbstätigkeit" ist auslegungsbedürftig. Das haben auch der Bundesrat und das Parlament erkannt. Im Rahmen des Stabilisierungsprogramms 1998 schlugen sie deshalb eine (inhaltlich je unterschiedliche) Ergänzung des DBG und des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) vor, in der die "selbständige Erwerbstätigkeit" im Zusammenhang mit dem Wertschriftenhändler präziser definiert wurde. Das Gesetzgebungsvorhaben wurde allerdings fallengelassen, nicht zuletzt deshalb, weil das Bundesgericht in seinem Entscheid vom bestätigte, dass die unter dem alten Steuerrecht entwickelte Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel unter dem DBG unverändert fortgelte. 3. Praxis des Bundesgerichts Die gesetzliche Regelung animierte die Steuerpflichtigen, durch raffinierte Systeme und entsprechende Organisation ihres Portefeuilles die an sich steuerbaren Kapitalerträge (Zinsen, Dividenden) in steuerfreie Kapitalgewinne "umzuwandeln". Um diesem Missstand entgegenzuwirken, kam es in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis als Gegenbewegung zu einer Überdehnung des Begriffs des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels. Gemäss heutiger Rechtssprechung gelten Kapitalgewinne aus "einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden" Tätigkeit als steuerbares Einkommen aus gewerbsmässiger Erwerbstätigkeit. Folgende Kriterien wurden zur Qualifikation einer Tätigkeit als gewerbsmässigen Wertschriftenhandel entwickelt: Das Thema ist jedoch nach wie vor hoch aktuell. Zum einen wird die Frage nach der Gerechtigkeit der unterschiedlichen Besteuerung von Arbeit und Kapitalgewinn gestellt. Zum anderen gewinnt die Diskussion gerade in Anbetracht der heutigen Börsensituation an Brisanz, folgt aus der Besteuerung der Kapitalgewinne doch automatisch auch die steuerliche Abzugsfähigkeit der im Rahmen von Wertschriftentransaktionen erlittenen Verluste. Systematisches oder planmässiges Vorgehen Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen Häufigkeit der Transaktionen Kurze Besitzesdauer Enger Zusammenhang des Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen Einsatz spezieller Fachkenntnisse Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte Eingehen eines erheblichen Risikos

4 Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige Vermögensgegenstände Für die Qualifikation eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels genügt das Vorliegen einzelner der vorerwähnten Kriterien. Insbesondere ist es nicht notwendig, dass ein eigentliches Gewerbe oder Geschäft betrieben wird. Alles, was über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgeht, gilt als selbständige und damit steuerbare Erwerbstätigkeit. Das dafür eingesetzte Kapital qualifiziert als Geschäftsvermögen. 4. Beurteilung Das Vorgehen des Bundesgerichts und der Steuerverwaltung bei der Beurteilung der Steuerfreiheit von realisierten Kapitalgewinnen erscheint unter verschiedenen Punkten als äusserst problematisch. Vorab ist festzuhalten, dass der private Kapitalgewinn vom Gesetzgeber und vom Stimmvolk wiederholt bewusst als steuerfrei bezeichnet wurde. Es kann nicht Aufgabe der Steuerverwaltung sein, den Staatshaushalt über eine Umqualifikation des steuerfreien Kapitalgewinnes in steuerbares Einkommen sanieren zu wollen. Vorbehältlich der Korrektur von Steuerumgehungstatbeständen ist die Steuerfreiheit zu respektieren. Immer wieder ist als Abgrenzungskriterium zu, dass auf Erzielung eines Gewinnes gerichtetes Handeln im Rahmen von Wertschriftentransaktionen deren Gewerbsmässigkeit zur Folge hat. Dieses Argument ist absurd. Es kann einer Person nicht verwehrt sein, ihr Wertschriftenportefeuilles in der Absicht einer Gewinnerzielung zu bewirtschaften. Das Gegenteil ist der Fall. Ohne Gewinnabsicht geht niemand die mit einer Börsentransaktion verbundenen Risiken ein. Schliesslich wurde vom Gesetzgeber nicht die Transaktion an sich, sondern ausdrücklich der Kapitalgewinn von der Besteuerung ausgenommen. Nicht zuletzt ist die teilweise fiskalistische Haltung der Behörden auch volkswirtschaftlich sehr bedenklich. Die kotierten Unternehmungen sind darauf angewiesen, dass sich immer wieder Anleger finden, ihr Kapital den Unternehmungen zur Verfügung zustellen. Ohne adäquaten Ausgleich des Anlagerisikos, d.h. ohne Gewinnaussichten, geht dieses Risiko niemand ein. 5. Praxis des Kantons Bern Im April 2001 hat die Steuerverwaltung des Kantons Bern ihre Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel neu definiert. Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Praxis verzichtet die bernische Steuerverwaltung auf die Würdigung der gesamten Umstände, wenn bereits aufgrund des geringen Wertschriftenbestandes oder aufgrund anderer Kennzahlen feststeht, dass keine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Wenn die nachfolgenden Kriterien erfüllt sind, wird ohne weitere Prüfung auf die Besteuerung der Kapitalgewinne als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit verzichtet. Wenn hingegen keine dieser Bedingungen erfüllt ist, besteht die Vermutung zugunsten einer

5 steuerbaren gewerbsmässigen Erwerbstätigkeit. In diesen Fällen kann eine Besteuerung nur noch aufgrund spezieller Konstellationen und einer Beurteilung der gesamten Umstände vermieden werden: Der durchschnittliche Wertschriftenbestand gemäss Wertschriftenverzeichnis (ohne flüssige Mittel) beträgt weniger als CHF 200'000.. Es finden jährlich weniger als 100 Transaktionen (Käufe oder Verkäufe) statt. Wenn kein Fremdkapital eingesetzt wird und keine Optionen gekauft werden, sind bis zu 200 Transaktionen zulässig. Der Umsatz der Transaktionen beträgt weniger als das Dreifache des durchschnittlichen Wertschriftenbestandes. Wenn kein Fremdkapital eingesetzt wird und keine Optionen gekauft werden, darf der Umsatz bis zum Fünffachen des durchschnittlichen Wertschriftenbestandes betragen. Die Haltedauer ist in der Mehrzahl der Titelkategorien länger als sechs Monate. Massgebend sind die Titelkategorien, die den überwiegenden Teil des Wertschriftenbestandes darstellen. Wir hoffen, Ihnen mit diesen Ausführungen einen Überblick über die Problematik des privaten steuerfreien Kapitalgewinnes und seine Abgrenzung zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel gegen zu haben. Für weitere Auskünfte stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung.

6 Gerhard Roth, Partner