FALL 6 LÖSUNG DER BASTLER

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1 PROPÄDEUTISCHE ÜBUNGEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II SOMMERSEMESTER 2015 JURISTISCHE FAKULTÄT LEHRSTUHL FÜR BÜRGERLICHES RECHT, INTERNATIONALES PRIVATRECHT UND RECHTSVERGLEICHUNG PROF. DR. STEPHAN LORENZ DER BASTLER A. Anspruch des K gegen V auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, 4, 346 Abs. 1 BGB... 2 I. Minderungserklärung... 2 II. Minderungsrecht Rücktrittsgrund, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1 BGB... 2 Rücktrittsausschluss gem. 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB... 3 Zwischenergebnis... 3 III. Ergebnis... 3 B. Anspruch des K gegen V auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB... 4 I. Kaufvertrag und Sachmangel... 4 II. Pflichtverletzung, 280 Abs. 1, 3, 283 i.v.m. 275 BGB... 4 III. Vertretenmüssen, 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB... 4 IV. Ergebnis... 4 C. Anspruch des K gegen V auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises wegen ersparter Aufwendungen aus 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB... 5 I. Anwendbarkeit von 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB Direkte Anwendung... 5 Analoge Anwendung... 5 II. Rechtsfolge... 6 III. Ergebnis... 6 D. Anspruch des K gegen V auf Schadensersatz neben der Leistung in Höhe von 300, aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB... 6 I. Kaufvertrag und Sachmangel... 6 II. Pflichtverletzung ( 280 Abs. 1 BGB) Verletzung der Pflicht zur sachmangelfreien Leistung ( 433 Abs. 1 S. 2 BGB)... 6 Verletzung der Nacherfüllungspflicht ( 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB)... 7 III. Weitere Voraussetzungen der 280 Abs. 2 oder 3 BGB Einordnung des Anspruchsziels als Schadensersatz statt der Leistung, Verzögerungsschadensersatz oder (sonstiger) Schadensersatz neben der Leistung.. 7 Betriebsausfallschaden... 7 Zwischenergebnis... 9 SUSANNE ZWIRLEIN

2 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 2 VON 10 IV. Vertretenmüssen... 9 V. Ergebnis A. Anspruch des K gegen V auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, 4, 346 Abs. 1 BGB Fraglich ist zunächst, ob K den mangelbedingten Minderwert des Computers von 100, gegenüber V geltend machen kann. K könnte gegen V einen Anspruch auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises infolge Minderung aus Nr. 2, 441 Abs. 1, 4, 346 Abs. 1 BGB haben. Dies setzt eine Minderungserklärung seitens des K und das Bestehen eines Minderungsrechts zu diesem Zeitpunkt voraus. I. Minderungserklärung K hat gegenüber V konkludent die Minderung erklärt, 441 Abs. 1 S. 1 BGB. II. Minderungsrecht 441 Abs. 1 S. 1 BGB koppelt die Möglichkeit der Minderung an das Bestehen eines Rücktrittsrechts ( statt zurückzutreten ). Dem K steht also ein Minderungsrecht zu, wenn er einen Rücktrittsgrund aus 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1 BGB hat und der Rücktritt nicht gem. 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist. 441 Abs. 1 S. 2 BGB lässt die Minderung dann in Abweichung von 323 Abs. 5 S. 2 BGB auch im Falle eines unerheblichen Sachmangels zu. Die ratio dessen ist, dass bei der Minderung der Kaufvertrag nicht in seinem Bestand angegriffen wird und daher der Grundsatz pacta sunt servanda bei der Minderung nicht tangiert wird. 1. Rücktrittsgrund, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1 BGB Fraglich ist also, ob dem K ein Rücktrittsgrund aus 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1 BGB zusteht. a) Kaufvertrag Ein Kaufvertrag zwischen K und V wurde wirksam abgeschlossen. b) Sachmangel bei Gefahrübergang Für die Entstehung der in 437 BGB bezeichneten Rechte ist weiter erforderlich, dass die Sache mangelhaft ist. Gemäß 434 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Sache bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Hier haben die Parteien keine besondere Beschaffenheit des Computers vereinbart. Auch liegen keine Anhaltspunkte vor, dass K gegenüber V zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Rechner gerade zur Ausführung von CAD-Konstruktionen verwenden möchte. Daher wurde auch keine besondere Verwendung i.s.v. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB 1 Angesichts des Begehrens des K wäre es fehlerhaft auf Rücktritt einzugehen. K möchte offensichtlich den Computer behalten.

3 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 3 VON 10 vorausgesetzt. Allerdings fehlt es jedenfalls an einer erwartbaren Beschaffenheit i.s.d. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Denn zu diesen gehören gem. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB auch solche Eigenschaften, die der Käufer wegen öffentlicher Äußerungen des Verkäufers oder Herstellers erwarten kann. Hier war nach dem Prospekt ein Grafikchip FX zu erwarten, während tatsächlich der (schlechtere) Grafikchip MX eingebaut war. Diese Abweichung lag auch bei der Übergabe des Computers und damit bei Gefahrübergang ( 446 S. 1 BGB) vor. c) Unmöglichkeit der Nacherfüllung Weiterhin müsste die Nacherfüllung unmöglich sein gem. 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs gem. 437 Nr. 1, 439 BGB Kaufvertrag und Sachmangel bei Gefahrübergang liegen vor (s.o.). Da der Grafikchip bereits ersetzt ist, kann der Verkäufer den Mangel nunmehr nicht mehr beheben (objektive Unmöglichkeit durch Zweckerreichung); eine Nachlieferung scheidet ohnehin aus, da K das letzte Stück der Serie erworben hat. Daher ist V von der Pflicht zur Nacherfüllung gemäß 275 Abs. 1 BGB befreit. Somit ist Rechtsgrundlage für das Rücktrittsrecht 326 Abs. 5 BGB, so dass eine Fristsetzung i.s.d. 323 Abs. 1 BGB nicht erforderlich ist. 2. Rücktrittsausschluss gem. 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB Gemäß 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB könnte der Rücktritt jedoch ausgeschlossen sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigt, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Der zum Rücktritt berechtigende Umstand ist hier nicht der Mangel selbst, sondern im Fall der qualitativen Unmöglichkeit die Unbehebbarkeit des Mangels durch den Verkäufer. Bei verfrühter Selbstvornahme der Reparatur ist der Käufer für den Rücktrittsgrund allein verantwortlich, weil er die Unbehebbarkeit des Mangels aufgrund Zweckerreichung erst selbst herbeigeführt hat. Der Rücktritt ist daher gemäß 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB ausgeschlossen. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn ein sofortiges Rücktrittsrecht (wegen Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung nach 323 Abs. 2 BGB) besteht. In einer solchen Situation ist die Selbstvornahme natürlich zulässig und unter Umständen wenn ein Deckungskauf nicht günstiger ist im Hinblick auf die Schadensminderungsobliegenheit ( 254 Abs. 2 BGB) auch anzuraten. 3. Zwischenergebnis Dem K steht daher kein Minderungsrecht zu. Dieses Ergebnis unterstreicht die Bedeutung des Nacherfüllungsrechts aus Sicht des Verkäufers. Sein Recht zur zweiten Andienung darf der Käufer ihm nicht aus der Hand schlagen. III. Ergebnis K hat gegen V keinen Anspruch auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises infolge Minderung aus 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, 4, 346 Abs. 1 BGB.

4 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 4 VON 10 B. Anspruch des K gegen V auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB K könnte gegen V wegen des mangelbedingten Minderwerts des Computers i.h.v. 100, und der Kosten des Grafikchips i.h.v. 80, jeweils einen Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung haben. Bei berechtigter Selbstvornahme, etwa im Falle einer Erfüllungsverweigerung oder nach Setzung einer Nachfrist, ergibt sich der Anspruch aus 281 BGB, nicht 283 BGB. I. Kaufvertrag und Sachmangel K und V haben einen Kaufvertrag gem. 433 BGB geschlossen und der verkaufte Rechner war mangelhaft i.s.v. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB, s.o. II. Pflichtverletzung, 280 Abs. 1, 3, 283 i.v.m. 275 BGB Die Pflichtverletzung liegt bei 283 objektiv in der Nichterfüllung der Leistungspflicht gem. 275 BGB. Die Leistungspflicht gem. 433 Abs. 1 BGB wurde mit Übergabe einer mangelhaften Sache zum Nacherfüllungsanspruch aus 437 Nr. 1, 439 BGB modifiziert. Die Nacherfüllung ist nachträglich unmöglich geworden gem. 275 Abs. 1 BGB (s.o.) Folglich liegt eine objektive Pflichtverletzung gem. 280 Abs. 1, 3, 283 BGB vor. 2 III. Vertretenmüssen, 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB Bezugspunkt des Vertretenmüssens sind die Umstände, aufgrund derer die Leistung endgültig ausbleibt, also der Sachverhalt, aufgrund dessen die Nacherfüllung unmöglich geworden ist. 3 Zwar wird das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung des Schuldners gem. 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, diese Vermutung könnte hier aber widerlegt sein. Die verfrühte Selbstvornahme der Reparatur durch den Käufer hat zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung geführt. Diesen Umstand hat K und nicht V zu vertreten. Somit ist die Vermutung des 280 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegt. Ob der Verkäufer den Mangel selbst zu vertreten hat, spielt für den Schadensersatz statt der Leistung aufgrund 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB keine Rolle. IV. Ergebnis K kann von V weder den mangelbedingten Minderwert des Computers i.h.v. 100, noch die Kosten des Grafikchips i.h.v. 80, im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen. 2 So die hm, vgl. BeckOK/S. Lorenz (Stand: ) 280 BGB Rn. 20, 283 BGB Rn. 2; MüKo/Ernst, 6. Aufl. 2012, 280 BGB Rn. 17, 283 BGB Rn. 4. Eine andere Auffassung sieht die Pflichtverletzung verhaltensbezogen in der Herbeiführung des Eintritts der Unmöglichkeit, vgl. etwa Harke, ZGS 2006, 9, BeckOK/S. Lorenz (Stand: ) 283 BGB Rn. 3; MüKo/Ernst, 6. Aufl. 2012, 280 BGB Rn. 27 f.

5 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 5 VON 10 C. Anspruch des K gegen V auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises wegen ersparter Aufwendungen aus 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB K könnte gegen V aber zumindest einen Anspruch aus 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB haben, wenn er eine nach 326 Abs. 2 S. 2 BGB nicht geschuldete Gegenleistung (Kaufpreis) bewirkt hat. I. Anwendbarkeit von 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB Allerdings stellt sich die Frage, ob 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB im Kaufmängelgewährleistungsrecht überhaupt anwendbar ist. 1. Direkte Anwendung Gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit spricht, dass die Vorschrift nicht in 437 BGB aufgeführt ist. Nach einer Ansicht ist 326 Abs. 2 S. 2 BGB dennoch als Vorschrift des allgemeinen Schuldrechts auch im Kaufgewährleistungsrecht direkt anwendbar. Das Kaufrecht dockt gerade am allgemeinen Leistungsstörungsrecht an und weicht nur ab, soweit es besondere Regelungen vorsieht (wie etwa 438 f. BGB). Misst man der Aufzählung in 437 BGB dagegen konstitutive Bedeutung für die Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts bei, so ist diese Vorschrift nicht direkt anwendbar. Ein weiterer Grund gegen die Anwendbarkeit des 326 Abs. 2 S. 2 BGB ist, dass sich das Fortbestehen des Anspruchs auf die Gegenleistung vorliegend nicht aus 326 Abs. 2 S. 1 BGB ergibt, sondern schon aus 326 Abs. 1 S. 2 BGB. 326 Abs. 2 S. 1 BGB baut aber auf 326 Abs. 1 S. 1 BGB auf; Letzterer ist wegen 326 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. 2. Analoge Anwendung Immerhin könnte 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB aber analog anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist eine planwidrige Gesetzeslücke. Eine solche Lücke kann hier darin gesehen werden, dass das Rücktrittsrecht (und damit auch das Minderungsrecht) wegen 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist und das Gesetz in 323 Abs. 6 BGB keine 326 Abs. 2 S. 2 BGB entsprechende Regelung hinsichtlich ersparter Aufwendungen trifft. Nach Ansicht des BGH ist 437 BGB dennoch als abschließende Regelung der Käuferrechte zu sehen. 4 Anderenfalls würde dem Käufer ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt. Im Kaufrecht ist eine Regelung der Selbstvornahme wie im Wertvertragsrecht nach 637 BGB gerade nicht vorgesehen. Um den Vorrang der Nacherfüllung nicht zu unterlaufen, ist dem Käufer der Anspruch auf die ersparten Aufwendungen zu versagen. Entgegen dieser Auffassung des BGH erscheint es aber nicht sachgerecht, dass sich der Verkäufer ersparte Aufwendungen nicht auf den Kaufpreis anrechnen lassen muss. Vielmehr ist wegen der vergleichbaren Interessenlagen im Rahmen von 326 Abs. 2 BGB und 323 Abs. 6 BGB eine analoge Anwendung von 326 Abs. 2 S. 2 BGB auf 323 Abs. 6 BGB 4 BGH NJW 2005, 1348.

6 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 6 VON 10 geboten. 5 Der Verkäufer behält nämlich bei verfrühter Nachbesserung den Anspruch auf den Kaufpreis gemäß 326 Abs. 1 S. 2 BGB. Es gibt keinen Grund den Verkäufer besser zu stellen, als wenn die Nacherfüllung nicht vereitelt worden wäre. Das Recht, sich den Kaufpreis zu verdienen, bedeutet bei einer mangelhaften Sache, dass zusätzliche Aufwendungen getätigt werden müssen, die vom Verkäufer zu tragen sind (vgl. 439 Abs. 2 BGB). Diese ersparten Aufwendungen muss sich der Verkäufer anrechnen lassen. Diesen Fall hat der Gesetzgeber nicht bedacht, als er 326 Abs. 1 4 BGB in 437 BGB nicht in Bezug genommen hat. Dies gibt dem Käufer auch kein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers, weil er ja nur die ersparten Aufwendungen geltend machen kann, die sich der Verkäufer erspart hat, nicht aber seine eigenen Aufwendungen. II. Rechtsfolge Ist 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB somit analog anwendbar, 6 so liegen seine Voraussetzungen vor: Der Käufer ist für den Umstand, der zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung führt, allein verantwortlich. V muss sich daher die Aufwendungen anrechnen lassen, die ihm die Durchführung der ursprünglich geschuldeten Nachbesserung verursacht hätte. Dies sind vorliegend 70,. In dieser Höhe hat K den Kaufpreis zu viel gezahlt. K kann diesen Betrag daher gem. 346 Abs. 1 BGB zurückfordern. III. Ergebnis K hat gegen V einen Anspruch auf Rückzahlung von 70,. D. Anspruch des K gegen V auf Schadensersatz neben der Leistung in Höhe von 300, aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB K könnte gegen V hinsichtlich des Haftungsschadens aus dem versäumten Auftrag i.h.v. 300, einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB haben. I. Kaufvertrag und Sachmangel K und V haben einen Kaufvertrag geschlossen und der verkaufte Rechner war mangelhaft i.s.v. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB, s.o. II. Pflichtverletzung ( 280 Abs. 1 BGB) 1. Verletzung der Pflicht zur sachmangelfreien Leistung ( 433 Abs. 1 S. 2 BGB) In Betracht kommt zunächst eine Verletzung der Pflicht zur sachmangelfreien Leistung aus 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Mit der Lieferung des mangelhaften Computers hat V diese Pflicht verletzt. 5 Vgl. S. Lorenz, NJW 2005, 1457; BeckOK/Faust (Stand: ) 437 BGB Rn A.A. vertretbar.

7 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 7 VON Verletzung der Nacherfüllungspflicht ( 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB) Weiter kommt die Verletzung einer Nacherfüllungspflicht aus 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB in Betracht. Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf sachmangelfreie Leistung ist mit Ablieferung der Sache zum Nacherfüllungsanspruch i.s.d. 439 BGB modifiziert worden. Danach konnte K nach seiner Wahl Nacherfüllung in Form der Mängelbeseitigung oder Neulieferung verlangen. Da eine Aufforderung zur Nacherfüllung jedoch bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Nachbesserung durch die Selbstvornahme unmöglich wurde, nicht erfolgt ist, fehlt es diesbezüglich bereits an der Fälligkeit der Pflicht. III. Weitere Voraussetzungen der 280 Abs. 2 oder 3 BGB 1. Einordnung des Anspruchsziels als Schadensersatz statt der Leistung, Verzögerungsschadensersatz oder (sonstiger) Schadensersatz neben der Leistung Zu prüfen ist zunächst, ob die K entstandenen Kosten von 300, wegen des nicht fristgemäß bearbeiteten Auftrags als Schadensersatz statt oder neben der Leistung geltend zu machen sind. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Schadenskategorien soll nach einer Ansicht nach dem Zweck der jeweiligen zusätzlichen Erfordernisse erfolgen, hier also nach dem Zweck der Fristsetzung zur Nacherfüllung. Die Abgrenzung ist nach einem zeitlich-dynamischen Kriterium vorzunehmen. 7 Die entsprechende Testfrage lautet: Wäre der Schaden entfallen, wenn die Leistung im letztmöglichen Zeitpunkt noch erbracht worden wäre? Dann handelt es sich um Schadensersatz statt der Leistung. Vorliegend hätten sich die Kosten wegen der Fristversäumung durch Nacherfüllung nicht mehr vermeiden lassen. Mit Ablauf der Frist zur Bearbeitung des Auftrags ist K der Schaden endgültig entstanden. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Leistung unmöglich wurde (Selbstvornahme), war der Schaden bereits endgültig eingetreten. Es handelt sich daher nicht um Schadensersatz statt der Leistung. Nach anderer Ansicht erfasst 280 Abs. 3 BGB nur die schadensrechtliche Rekonstruktion des Naturalleistungsinteresses, 8 was hinsichtlich der Kosten für die Fristversäumung wohl zu verneinen wäre. Beide Ansichten kommen vorliegend zum gleichen Ergebnis: 280 Abs. 3 BGB (und damit 283 BGB) ist nicht einschlägig. Es bleibt dann nur noch zu klären, ob ein Verzögerungsschaden oder einfacher Schadensersatz begehrt wird. 2. Betriebsausfallschaden Wäre der von K geltend gemachte Anspruch als Schadensersatz wegen Verzögerung der mangelfreien Leistung nach 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB einzuordnen, so wären die zusätzlichen Voraussetzungen des Medicus/S. Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 2012, Rn. 353a sowie grundlegend: S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005, S. 42 m.w.n. 8 Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 735.

8 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 8 VON 10 Abs. 2 BGB, insbesondere das Erfordernis der Mahnung nach 286 Abs. 1 BGB, zu beachten. Ein Verzögerungsschaden liegt vor, wenn der Schaden allein auf die Verzögerung der Leistung zurückgeht. Ansonsten liegt einfacher Schadensersatz neben der Leistung gem. 280 Abs. 1 BGB vor. Bei dem infolge des Mangels des Rechners versäumten Auftrag handelt es sich um einen sog. Betriebsausfallschaden. Der Betriebsausfallschaden entsteht dadurch, dass die geschuldete Sache infolge eines Mangels vom Käufer nicht genutzt werden kann. Hierbei ist nicht offensichtlich, ob die Nutzung aufgrund der Verzögerung der Nacherfüllung oder aufgrund der ursprünglichen Schlechtleistung ausfällt. Daher ist die Einordnung des Betriebsausfallschadens unter 280 Abs. 1 bzw. 2 BGB umstritten: a) Einfacher Schadensersatz Nach einer Auffassung (die auch der BGH vertritt) handelt es sich, wenn der Betriebsausfall auf einen Sachmangel zurückzuführen ist, um einfachen Schadensersatz. 9 Für diese Ansicht spricht: Das Mahnungserfordernis ist in einem solchen Fall wenig zweckmäßig: Im Unterschied zum Fall des Ausbleibens der gesamten Leistung kann der Schuldner die Pflichtverletzung oft erst bemerken, wenn der Schaden bereits eingetreten ist oder sich nicht mehr vermeiden lässt. Dogmatisch ist an die Pflichtverletzung anzuknüpfen, die in der Mangelhaftigkeit der Leistung besteht ( 433 Abs. 1 S. 2 BGB). b) Verzögerungsschaden Die Gegenansicht ordnet den Betriebsausfallschaden als Verzögerungsschaden i.s.d. 280 Abs. 2 BGB ein 10 und knüpft an die Verzögerung der mangelfreien Leistung, mithin der Nacherfüllung ( 439 Abs. 1 BGB) an. Der Schaden ist dieser Auffassung nach aus der nachholbaren und damit nur verzögerten Lieferung einer mangelfreien Sache entstanden. Folgt man dieser Auffassung, so ist der Schaden regelmäßig erst ab Vorliegen einer Mahnung ( 286 Abs. 1 BGB) ersetzbar; diese fehlt vorliegend. Als Argument für die Anwendbarkeit der Verzugsregelung wird angeführt, dass der Verkäufer, der eine mangelhafte Sache liefert, nicht schlechter stehen soll, als der Verkäufer, der nicht rechtzeitig liefert. c) Streitentscheid Dies würde jedoch bedeuten, dass der Schaden, der sofort eintritt, nicht ersetzbar wäre. Es gibt jedoch keine sachliche Rechtfertigung für eine solche Haftungsimmunität des Verkäufers. Die Pflichtverletzung, um die es hier geht, ist die Lieferung einer mangelhaften Sache, während bei dem Verkäufer, der zu spät liefert, die Pflichtverletzung in der zu späten Lieferung besteht. Nur in letzterem Fall ist es erforderlich, auf den Eintritt des Verzugs abzustellen. Auch wird der Verkäufer ohne ein haftungsbegründendes Mahnungserfordernis nicht unbillig schlechter gestellt. Zeigt der Käufer den 9 BGH NJW 2009, 2674; BeckOK/S. Lorenz (Stand: ) 280 BGB Rn. 20; Medicus/S. Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 2012, Rn. 469; Canaris, Karlsruher Forum 2002, S. 39; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005, S AnwK/Dauner-Lieb 280 BGB Rn. 66.

9 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 9 VON 10 Mangel nämlich nicht an sobald er ihn entdeckt und verlangt keine Nacherfüllung, verstößt er gegen seine Schadensminderungsobliegenheit nach 254 Abs. 2 S. 1 BGB und verliert so den Anspruch auf den Ersatz weiterer Betriebsausfallschäden. Eine Mahnung ist daher nicht erforderlich. Ein Unterschied im Ergebnis besteht aber dann nicht, wenn die Mahnung hinsichtlich der Nacherfüllung gemäß 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich ist, was von manchen für die Fallgruppe des Betriebsausfallschadens befürwortet wird. 11 Im Ergebnis spricht mehr dafür, den Betriebsausfallschaden nicht als Verzögerungsschaden, sondern als einfachen Schadensersatz bzw. (sonstigen) Schadensersatz neben der Leistung nach 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB geltend zu machen sind. 3. Zwischenergebnis Die zusätzlichen Erfordernisse des 280 Abs. 2 bzw. 3 BGB sind nicht zu prüfen. 12 IV. Vertretenmüssen Gemäß 280 Abs. 1 S. 2 BGB trägt der Schuldner die Beweislast für das fehlende Vertretenmüssen der Pflichtverletzung. Die Pflichtverletzung besteht vorliegend in der Lieferung einer mangelhaften Sache. Das ist der Bezugspunkt des Vertretenmüssens. Vertreten muss V gemäß 276 Abs. 1 S. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. V wusste nichts von dem Mangel. Als Verkäufer obliegt es ihm auch regelmäßig nicht, die Sache vor Verkauf zu untersuchen. 13 Daher liegt keine Fahrlässigkeit aufgrund pflichtwidrigen Unterlassens vor, 276 Abs. 2 BGB. Schließlich könnte V eine Garantie hinsichtlich der Grafikleistung übernommen haben, 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Daran sind strenge Anforderungen zu stellen: Eine Garantie ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner zu erkennen gegeben hat, dass er für alle Schadensfolgen der Pflichtverletzung ohne Rücksicht auf ein Verschulden einstehen will. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Beschreibung des Produkts allein lässt nicht auf eine Garantie schließen. Ansonsten würde man eine vom Gesetz nicht gewollte verschuldensunabhängige Haftung für Mängel einführen. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn die Angabe eine zentrale Bedeutung für den Käufer hat. Zwar ist vorliegend die Grafikleistung für den Käufer K von größter Bedeutung, dies trifft aber bei einem sehr preisgünstigen Computer von der Stange nicht für den typischen Käufer zu. Auf diesen kommt es aber nach dem Empfängerhorizont an. Eine Garantie wird man daher nicht annehmen können. Die Vermutung des 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist somit wiederlegt. V hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. 11 So etwa Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, A.A. hinsichtlich 280 Abs. 2 BGB vertretbar; dann wäre, wenn man eine Mahnung für erforderlich hält, der Schaden nicht ersetzbar. 13 Beachte: Hier kommt es wie bei der Frage der Garantie auf den Einzelfall an. So bestand etwa im Fall 4 wegen der Vereinbarung einer Übergabeinspektion eine Untersuchungspflicht des Verkäufers. Grundsätzlich trifft den Verkäufer aber keine Untersuchungspflicht.

10 AG ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT II (PROF. DR. STEPHAN LORENZ) SOMMERSEMESTER 2015 SEITE 10 VON 10 V. Ergebnis K hat gegen V keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen des versäumten Auftrags i.h.v. 300, aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Weiterführende Literatur: Grigoleit, Hans Christoph / Riehm, Thomas Der mangelbedingte Betriebsausfall im System des Leistungsstörungsrechts, JuS 2004, S Lorenz, Stephan Voreilige Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht: Der BGH hat gesprochen und nichts ist geklärt, NJW 2005, S Ders. Selbstvornahme der Mängelbeseitigung im Kaufrecht, NJW 2003, S Rechtsprechung: BGH NJW 2005, BGH NJW 2009, 2674.