DAS NEUE VERGABERECHT

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1 DAS NEUE VERGABERECHT Wieder einmal häufen sich Beschwerden der Mitglieder über die Ausschreibung von landschaftsplanerischen Leistungen, z.b. von Pflege- und Entwicklungsplänen. Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits 1991 in zwei Grundsatzurteilen (GRUR - Zeitschrift Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1991 S. 540 ff, 769 ff) entschieden, dass die Ausschreibung planerischer Leistungen ohne Angabe der Bewertungsmerkmale und Berechnungsparameter, die für die Ermittlung der Honorarberechnungsgrundlage und die Honorarberechnung erforderlich sind, gegen 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verstößt, deshalb rechtswidrig ist und in solchen Fällen der Auslober von Architektenkammern und Mitbewerbern auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Auch weil der Landschaftsarchitekt seinen Auftraggeber gegebenenfalls bei der Ausschreibung von Unternehmerleistungen zu beraten hat, soll nachfolgend das seit dem auf der Grundlage des Vergaberechtsänderungsgesetzes in Deutschland geltende neue Vergaberecht dargestellt werden. I. Anwendungsbereich des Vergaberechtes 1. Öffentliche Auftraggeber Das Vergaberecht gilt nur für öffentliche Auftraggeber. Dies ist nicht nur die klassische öffentliche Hand, also juristische Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere Gebietskörperschaften wie Gemeinden, Gemeindeverbände, Landkreise, Landschaftsverbände, Regierungsbezirke, Bundesländer und der Bund; als öffentliche Auftraggeber werden auch juristische Personen des Privatrechtes behandelt, deren Zweck es ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen oder die überwiegend öffentlich finanziert oder kontrolliert werden. Öffentliche Auftraggeber sind vor allem auch die sog. Sektorenauftraggeber, die in den Bereichen Wasser-, Energie-, Verkehrsversorgung und Telekommunikation tätig sind.

2 2 2. Schwellenwerte Das neue Vergaberecht für Lieferungen und Leistungen gilt nur, wenn das Auftragsvolumen bestimmte Schwellenwerte erreicht. Die Schwellenwerte sind in 2 der Vergabeverordnung (VgV) vom geregelt und betragen - bei Bauleistungen 5 Mio., - bei Dienstleistungen im Bereich der Sektoren ,00, - bei sonstigen Dienstleistungen, einschließlich der freiberuflichen Leistungen, ,00, - bei Aufträgen der obersten und oberen Bundesbehörden ,00. Maßgebend ist der Gesamtwert eines Auftrages; vertraglich vereinbarte Optionen, z.b. bei stufenweiser Vergabe, sind also einzurechnen. II. Vergabegrundsätze Die Grundsätze des Vergabeverfahrens sind im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. Die wichtigsten Grundsätze sind - das Transparenzgebot, - das Gleichbehandlungsgebot, - das Diskriminierungsverbot, - das Verbot vergabefremder Kriterien, soweit nicht durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen (z.b. die Einstellung von Arbeitslosen in strukturschwachen Gebieten aufgrund der Vorschriften des Sozialgesetzbuches III), - die Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Aufteilung der Aufträge in Fach- und Teillose, - die Erteilung des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot,

3 3 - die Nachprüfbarkeit der Vergabeentscheidung (vgl. hierzu die BDLA- Mitgliederinformationen 4/98). Im Übrigen unterscheidet das GWB ( 101) zwischen 1. offene Verfahren, bei denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird, 2. nicht-offenen Verfahren, bei denen öffentlich zur Teilnahme, aus dem Bewerberkreis sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird, 3. Verhandlungsverfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsvergabe zu verhandeln. Grundsätzlich haben öffentliche Auftraggeber, mit Ausnahme der privaten Sektorenauftraggeber, das offene Verfahren anzuwenden. III. Vergabeverfahren Die VgV verpflichtet die öffentlichen und die ihnen gleichgestellten privaten Auftraggeber, - Bauleistungen nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A), - Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A), - freiberufliche Leistungen nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) zu vergeben. In diesen Verdingungsordnungen wird das jeweils maßgebende Vergabeverfahren geregelt.

4 4 1. Vergabeverfahren nach der VOB/A und VOL/A Ein Blick in diese Verdingungsordnungen zeigt, dass zwischen Basisparagraphen, a-, b- und SKR-Paragraphen unterschieden wird. Im Gegensatz zu allen bekannten Gesetzes- und Verordnungstexten beschränken sich die unterschiedlich bezeichneten Paragraphen auf unterschiedliche Anwendungsbereiche: - Die Basisparagraphen enthalten das innerstaatliche Vergaberecht. - Die a-paragraphen dienen der Umsetzung der europarechtlichen Vergaberichtlinien. - Die b-paragraphen gelten für öffentliche Sektorenauftraggeber. - Die SKR-Paragraphen gelten für private Sektorenauftraggeber; sie wurden direkt aus der EG-Sektorenkoordinierungsrichtlinie (SKR) übernommen. Nach 3 unterscheiden die vorstehend genannten Verdingungsordnungen nach innerstaatlichem Recht, also für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte, die - öffentliche Ausschreibung, entsprechend dem offenen Verfahren des GWB, - beschränkte Ausschreibung, entsprechend dem nicht-offenen Verfahren des GWB, wobei der öffentliche Teilnahmewettbewerb allerdings fakultativ ist, - freihändige Vergabe, bei der Leistungen ohne förmliches Verfahren vergeben werden. Die beschränkte Ausschreibung ist zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung einen Aufwand verursachen würde, der in einem Missverhältnis zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung

5 5 steht, wenn die Leistungen nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Bietern in geeigneter Weise ausgeführt werden können oder wenn eine öffentliche Ausschreibung wegen der Dringlichkeit oder notwendiger Geheimhaltung unzweckmäßig ist. Die freihändige Vergabe ist nur ausnahmsweise zulässig, z.b. nach rechtmäßiger Aufhebung einer öffentlichen Ausschreibung. 2. Vergabeverfahren nach der VOF Freiberufliche Leistungen im Sinne der VOF sind geistig-schöpferische Dienstleistungen, bei denen die vertraglichen Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots im offenen oder nicht-offenen Verfahren vergeben zu können. Bei diesen Leistungen gibt es anders als bei gewerblichen Leistungen keine einheitliche Lösungsbeschreibung; meist hängt der Lösungsvorschlag von vorhergehenden Untersuchungen und Bewertungen ab. Zu diesen Leistungen dürften regelmäßig alle Leistungen gehören, die in der HOAI geregelt sind, insbesondere also auch alle landschaftsplanerischen Leistungen. Die Vorschriften der VOF haben keine innerstaatliche Grundlage, sondern sind das unmittelbare Ergebnis der Umsetzung der EG-Dienstleistungsrichtlinie; demgemäss gibt es keine unterschiedlichen Paragraphenbereiche: Die VOF gilt nur für Leistungen oberhalb der Schwellenwerte. Für Architekten- und Ingenieurleistungen gelten zusätzlich die besonderen Vorschriften der VOF. Das Regelverfahren für die Ausschreibung freiberuflicher Leistungen ist das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung, das sich in folgenden Schritten vollzieht:

6 6 a) Bei Auftragsvolumen ab ,00 ist eine Vorabinformation nach Beginn des Haushaltsjahres im Amtsblatt und der Datenbank der Europäischen Gemeinschaften vorgeschrieben. b) Mit der konkreten Bekanntmachung sind anzugeben - alle Bewertungsmerkmale und Berechnungsparameter, die für die Ermittlung der Honorarberechnungsgrundlage und die Honorarberechnung erforderlich sind, 8 VOF, - die vom Bewerber vorzulegenden Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ( 12 VOF), - die vom Bewerber vorzulegenden Nachweise der fachlichen Eignung ( 13 VOF), - die Auswahlkriterien, nach denen die Auswahl der Bewerber erfolgt ( 16, 24 VOF). c) Die Antragsfrist für Bewerber beträgt mit Ausnahme der Fälle besonderer Dringlichkeit 37 Tage, 14 VOF. d) Nach Ablauf der Antragsfrist schließt die Vergabestelle die Teilnehmer vom Vergabeverfahren aus, die - wirtschaftlich unzuverlässig sind ( 11 VOF), - nicht den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erbracht haben, - nicht den Nachweis der fachlichen Eignung erbracht haben. e) Unter den übrigen Bewerbern sollen mindestens 3 Bewerber ausgewählt werden, mit denen Vergabeverhandlungen geführt werden. Bei einer Vielzahl von Bewerbungen ist eine Losentscheidung unzulässig, wenn die Vergabestelle sich eine solche nicht ausdrücklich vorbehalten hat.

7 7 f) Für das Verhandlungsverfahren mit den ausgewählten Bewerbern sind vor allem maßgebend - das Gleichbehandlungsgebot, - die Bindung an die Auswahlkriterien, - die Unzulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen, - die Unabhängigkeit von Liefer- und Ausführungsinteressen. Das Ergebnis des Verhandlungsverfahrens ist in einem Vergabevermerk niederzulegen ( 18 VOF). Ziel des Verhandlungsverfahrens ist die Auswahl des Bewerbers, der im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet ( 24 VOF). Bei der Vergabeentscheidung billigen die Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte der Vergabestelle des Auftraggebers einen Beurteilungsspielraum zu. Der Bundesgerichtshof (vgl. BauR 1999 S. 736 ff, 740) hat allerdings in einem Schadensersatzprozess entschieden, dass die Zubilligung eines der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraums bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes mit Sinn und Zweck des Vergaberechtes nicht vereinbar ist. Doch wie heißt es so treffend: Bei Gericht und auf hoher See ist man allein in Gottes Hand. Dr. Herbert Franken Rechtsanwalt

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