Fall 11a: Griff nach den Sternen Davids II

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1 Fall 11a: Griff nach den Sternen Davids II Prozessual: Feststellungsklage Materiell-rechtlich: Standardmaßnahme: Betreten von Wohnungen und Sicherstellung, polizeiliche Verantwortlichkeit, Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheides Am 6. Januar 2013 zieht eine von der konservativen islamischen Organisation MG angemeldete Versammlung von etwa Teilnehmern durch die sächsische kreisfreie Stadt X um gegen die aktuelle militärische Offensive Israels im Gazastreifen zu protestieren. Die Kundgebung führt unter anderem auch durch die S-Straße. Dort wohnt der K in seiner Eigentumswohnung im dritten Obergeschoss mit Fenstern zur S-Straße. In Erwartung des Demonstrationszuges hatte K, wie er es regelmäßig tut, um seine Solidarität mit Israel zu bekunden, an einem Fenster von der Straße her deutlich sichtbar eine große israelische Flagge angebracht. Als der Zug die S-Straße erreicht und die Teilnehmer die Flagge bemerken, kommt er ins Stocken. Die Stimmung unter den Teilnehmern wird aggressiv. Einige Personen werfen aus der Menge Schneebälle, Feuerzeuge und Steine in Richtung des Hauses und skandieren Tod Israel. Daraufhin dringen Beamte des Polizeivollzugsdienstes in das Gebäude ein und brechen die Tür des K auf, der sich zu diesem Zeitpunkt nicht in seiner Wohnung aufhält. Sie entfernen die Flagge vom Fenster und lassen sie in der Wohnung zurück. K hält das Betreten seiner Wohnung und das Abnehmen der Flagge durch die Polizei für rechtswidrig und erhebt noch in der gleichen Woche Klage gegen dieses Vorgehen vor dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht. Er meint, die Polizei dürfe sich nicht zum Handlanger einer bestimmten Meinung machen. Sie könne auch nicht geltend machen, dass die Lage nur so unter Kontrolle gebracht werden konnte. Sie sei nämlich trotz der Größe der Versammlung mit nur 280 Beamten vor Ort gewesen. Aufgabe 1: Beurteilen Sie die Erfolgsaussichten der Klage des K in einem Rechtsgutachten. 1

2 Noch während des laufenden Klageverfahrens erhält K am 2. Februar 2013 einen Bescheid der Polizeidirektion X mit der Aufforderung, die Kosten für die Notverschließung seiner Wohnungstür gemäß der beiliegenden Rechnung der Aaaaala-Schlüsseldienst GmbH in Höhe von 347,26 Euro zu begleichen. Zur Begründung heißt es, man habe die aufgebrochene Tür nicht von allein wieder sicher schließen können und zum Schutze der Wohnung des K einen Handwerker rufen müssen. K meint, es könne nicht sein, dass er jetzt auch noch etwas dafür bezahlen soll, dass man seine Wohnungstür zerstört hat. Außerdem findet er, dass die Kosten viel zu hoch sind. Der gerufene Schlüsseldienst wurde nur gewählt, weil er im Telefonbuch an erster Stelle steht. Bei anderen Diensten wären nur etwa 230,00 Euro angefallen. Der günstigste Anbieter liegt sogar nur bei 180,00 Euro. Aufgabe 2: Beurteilen Sie gutachterlich die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 2. Februar Es ist auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Fragen, gegebenenfalls im Hilfsgutachten, einzugehen. Bei Aufgabe 1 ist nicht auf den zu Aufgabe 2 ergänzend formulierten Sachverhalt einzugehen. Es ist das aktuell gültige Recht ohne Übergangsbestimmungen anzuwenden. 2

3 Lösung Fall 11a: Griff nach den Sternen Davids II Aufgabe 1 Muckel/Ogorek, JuS 2010, 57. Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO (+) (streitentscheidend sind Normen des Polizeirechts) II. Statthafte Klageart Begehren des Klägers: Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme vom , PROBLEM: Rechtsnatur der fraglichen Maßnahme: Liegt ein erledigter VA vor? Dann Fortsetzungsfeststellungsklage ansonsten: allg. Feststellungsklage. Hier: Jedenfalls kein wirksamer VA, mangels Bekanntgabe gegenüber K. In Betracht kommt die allgemeine Feststellungsklage, 43 Abs. 1 VwGO, gerichtet auf Feststellung des Bestehens oder Nicht-Bestehens eines konkreten, streitigen Rechtsverhältnisses. Rechtsverhältnis: Rechtsbeziehungen (zwischen Personen oder Personen und Sachen), die aus der Anwendung einer Norm des öffentlichen Rechts auf einen konkreten Sachverhalt folgen. Hier: Die Befugnis der Polizei gegenüber dem K, seine Wohnung zu betreten und die Flagge zu entfernen. Subsidiarität nach 43 Abs. 2 VwGO? (-) III. Zuständiges Gericht 45 VwGO (+) IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit K ist als Kläger ( 61 Nr. 1 VwGO) nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligten- und nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Der Freistaat Sachsen ist als Beklagter ( 63 Nr. 2 VwGO) nach 61 Nr. 1 Alt 2 VwGO als juristische Person des öffentlichen Rechts beteiligtenfähig und wird im Prozess nach 62 Abs. 1 VwGO i. V. m. 4 Abs. 1 SächsVertrVO i. V. m. 8 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e) SächsVwOrgG durch den Leiter der Polizeidirektion, in deren Bereich das Gebiet der Stadt X fällt, vertreten. V. Klagebefugnis Strittig, ob bei einer Feststellungsklage zusätzlich zu prüfen, 42 Abs. 2 VwGO analog: - e.a.: Konkretheit des Rechtsverhältnisses und besonderes Feststellungsinteresse genügen, um Popularklagen auszuschließen. - a.a. Rspr. (h.m.): Es muß dem Kläger um die Verwirklichung seiner eigenen Rechte gehen, sei es, daß er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist, sei es, daß von dem Rechtsverhältnis immerhin eigene Rechte des Klägers abhängen (BVerwG NVwZ 1991, S. 470, 471). 3

4 Danach Beteiligung des K. am Rechtsverhältnis ausreichend. Darüber hinaus: Beeinträchtigung in Art 5, 13 und 14 GG möglich. VI. Passive Prozessführungsbefugnis Der Freistaat Sachsen ist als Träger des Polizeivollzugsdienstes, vgl. 71 Abs. 1 Nr. 5 SächsPolG, richtiger Klagegegner nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. VII. (Besonderes) Feststellungsinteresse Im Allgemeinen begründet jedes schutzwürdige rechtliche, wirtschaftliche, ideelle Interesse das Feststellungsinteresse. Hier liegt aber die polizeiliche Maßnahme und damit das Rechtsverhältnis zwischen Polizei/Freistaat Sachsen und K abgeschlossen in der Vergangenheit. Besonderes Feststellungsinteresse: Wiederholungsgefahr? (-); Rehabilitationsinteresse? (+), tiefgreifender Grundrechtseingriff, Art. 13 GG (+). VIII. Vorverfahren Widerspruchsverfahren erforderlich? (-) IX. Klagefrist Klagefrist erforderlich? (-) (Hier wäre sie aber auch eingehalten.) IX. Rechtsschutzbedürfnis Es sind keine Anhaltspunkte mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ersichtlich. X. Ergebnis Die Klage ist zulässig. B. Begründetheit Die Klage des K ist begründet, wenn ein Rechtsverhältnis zwischen dem Freistaat Sachsen (als Rechtsträger des Polizeivollzugsdienstes) und K, kraft dessen die Polizei zum Betreten der Wohnung des K (zu I.) und zum Entfernen der Flagge (zu II.) berechtigt ist, nicht bestanden hat. An einem solchen Rechtsverhältnis fehlt es, wenn für die Maßnahme keine verfassungsmäßige Rechtsgrundlage existiert oder die formellen und materiellen Voraussetzungen der Maßnahme gem. der Rechtsgrundlage nicht eingehalten wurden. I. Betreten der Wohnung 1. Rechtsgrundlage a) Benennung der Rechtsgrundlage 25 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG (Betreten der Wohnung; zur Frage, ob die Betretensbefugnis die Befugnis zur Zerstörung der Tür einschließt [verneinend] Fallbearbeitung von Muckel/Ogorek, JuS 2010, S. 57 [60]). Hinweis: Die Polizeibeamten greifen lt. Sachverhalt nicht zum Schutze des K/seiner Wohnung ein, sondern um gewalttätige Ausschreitungen auf der Straße zu verhindern. Im ersteren Fall (Schutz des K) wäre ein Einverständnis des K anzunehmen und ein Einschreiten auch außerhalb der Tatbestandsvoraussetzungen des 25 SächsPolG zulässig (vgl. Würtenberger/Heckmann 6, PolR in B.-W., Rn. 375, Enders, JURA 1998, 365 [369]). 4

5 b) Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit Es bestehen keine Bedenken gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit der Norm. bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit Verfassungsmäßigkeit mit Blick auf Art. 13 GG, Art. 30 SächsVerf (1) Eingriff in den Schutzbereich Das Betreten von Privatwohnungen durch die Polizei ( 25 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG, vgl. Satz 3) ist ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung. (2) Rechtfertigung - besondere Anforderungen aus dem Gesetzesvorbehalt an die Eingriffsermächtigung, Art. 13 Abs. 7 GG, Art. 30 Abs. 3 SächsVerf.: dringende Gefahr als Eingriffsvoraussetzung, vgl. Wortlaut der Regelung. Mit Blick auf die Bedeutung des Schutzguts Unverletzlichkeit der Wohnung berechtigt nur der Schutz gewichtiger Rechtsgüter zum Betreten. (+) - Zitiergebot Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG mit 79 Nr. 3 SächsPolG (+) - Bestimmtheitsgebot (+), es werden nur Verfassungsbegriffe benutzt - Verhältnismäßigkeit durch Statuierung einer Ermessensnorm (+) cc) Ergebnis 25 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG ist verfassungsgemäß. 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme a) Zuständigkeit 60 Abs. 3, 76 SächsPolG: Polizeivollzugsdienst b) Form keine besonderen Erfordernisse, insbesondere liegt kein VA vor, daher keine Anwendung von 1 SächsVwVfZG i. V. m. VwVfG c) Verfahren keine besonderen Erfordernisse, insbesondere liegt kein VA vor, daher keine Anwendung von 1 SächsVwVfZG i. V. m. VwVfG 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme a) Tatbestand des 25 Abs. 1 SächsPolG - Betreten der Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers (+). - Betroffenheit des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit (oder Ordnung): 5

6 öff. Sicherheit: Schutz des Staates und seiner Einrichtungen sowie sonstiger Träger hoheitlicher Gewalt in Bestand und Funktionsfähigkeit, private Rechte und Rechtsgüter Einzelner, gesamte objektive Rechtsordnung. - Aushängen der Flagge als Verursachung einer groben Störung nach 22 SächsVersG: es fehlt schon an einer auf Behinderung der von der Versammlung ausgehenden Wirkung gerichteten Handlung (etwa bei Bereiten von Hindernissen auf dem Weg oder akustischer Unterdrückung der durch die rechtmäßige Versammlung geäußerten Meinungen), daher (-); - Parolen wie Tod Israel : 126 Abs. 1 Nr. 2 StGB: Androhung von Mord oder Totschlag? (-) - Straftat nach 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Volksverhetzung)? (-) Auslegung, ob die Parole den objektiven Tatbestand des 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt: Hier im Zusammenhang mit den Aktivitäten während der Versammlung und den Steinwürfen als ostentativer Ausdruck des Hasses gegen den Staat Israel und als Aufruf zu Gewalt gegen Israel zu verstehen, der mittelbar seine Bürger trifft. Insofern zwar übersteigerte Kritik an offizieller Regierungspolitik, jedoch nicht hinreichend deutlich gegen die Juden als abgrenzbaren Teil der deutschen Bevölkerung gerichtet; a. A. vertretbar, dann auch die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens zu bejahen, manifestiert sich schon im gewalttätigen Ablauf der Versammlung); - aber jedenfalls Schneeball- und Steinwürfe: es drohen Personen- und Sachschäden, sowie Straftaten nach 223, 303, 125 StGB (+). - i. E. Störung der öffentlichen Sicherheit (+) - (konkrete) Gefahr: hier haben die Ausschreitungen schon angefangen (Störung) - dringende Gefahr (kein Ausdruck einer besonderen zeitlichen Nähe der Gefahr, sondern ihres besonderen Gewichts, das heißt das Drohen eines besonders großen Schadens, vgl. Art. 13 GG, Art. 30 SächsVerf, siehe oben): Hier drohen bei Fortdauer des Aufzugs und der Gewalttätigkeiten auch mit Blick auf die große Zahl der Demonstranten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Personenschäden sowie größere Sachschäden. Insbesondere liegt nahe, dass die Situation eskaliert und außer Kontrolle gerät. Im Ergebnis (+) b) Verantwortlichkeit Frage nach dem Rückgriff auf die allgemeinen Regeln der Verantwortlichkeit Enthält 25 Abs. 1 SächsPolG mit Bezug auf den Inhaber der Wohnung eine abschließende Regelung der Störerfrage (insbesondere auch für den Fall des Notstandes)? Zu bejahen, soweit die Gefahrenquelle in der Wohnung angesiedelt ist und die Gefahr somit von der Wohnung ausgeht (z. B. Terrorist hält sich ohne Wissen des Inhabers in der Wohnung auf). Zu verneinen, wenn die Gefahrenquelle außerhalb zu verorten ist (z. B. durch eigenverantwortliches Handeln Dritter). Dann könnte die Gefahr im Grundsatz 6

7 auch auf andere Weise bekämpft werden, zum Beispiel durch Auflösung einer Versammlung. Dann sind die Differenzierungen der 4 bis 7 SächsPolG erforderlich. Das heißt eine Inanspruchnahme des Wohnungsinhabers ist nur möglich, wenn ihm die Gefahr nach allgemeinen Grundsätzen zuzurechnen ist, ansonsten aber nur nach 7 SächsPolG. aa) K als Verantwortlicher i. S. v. 4 SächsPolG? - Theorie der unmittelbaren Verursachung: hier (-), die gewalttätigen Demonstranten sind es, die unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreiten; außerdem handelt K rechtmäßig. - Inanspruchnahme als Zweckveranlasser durch die bewusste Provokation: (-), da K hier von einer spezifischen rechtlichen Handlungsmacht (Art. 5 Abs. 1 GG) Gebrauch macht bb) K als Verantwortlicher i. S. v. 5 SächsPolG? (-), nicht der polizeiwidrige Zustand der Sache (hier der Flagge) stört (z. B. ein Auto das Öl verliert), sondern die mit der Sache verbundene Aussage des K ist Anlass für die sich von den Demonstranten her entwickelnde Störung; K ist kein Zustandsverantwortlicher. cc) Inanspruchnahme nach 7 Abs. 1 Nr. 1 SächsPolG - K ist nicht Verantwortlicher nach 4, 5 SächsPolG (+) - unmittelbar bevorstehende oder bereits eingetretene Störung (+) - keine anderweitige erfolgversprechende Gefahrenabwehr möglich: Hier in Anbetracht der Größe des Aufzugs zu geringe Zahl von Einsatzkräften. Schlägt die Fehleinschätzung im Vorfeld (280 Beamte bei Demonstranten und einem besonders strittigen Thema sind ersichtlich zu wenig) durch? Im Ergebnis (mit der h. M.) zu verneinen: Die Polizei kann in Anbetracht des drohenden beträchtlichen Schadens (siehe oben) ungeachtet der Fehlprognose im Vorfeld nicht von einem Einschreiten absehen. Da zusätzliche Polizeikräfte kurzfristig nicht herangeführt werden können, ist der Tatbestand des 7 Abs. 1 Nr. 1 SächsPolG erfüllt. Mit guter Argumentation ist jedoch auch das gegenteilige Ergebnis vertretbar (vgl. Becker/Vollkommer, JuS 2010, Heft 4). c) Rechtsfolge: Ermessen, Verhältnismäßigkeit Die Polizei ist nur zu in jeder Hinsicht rechtlich zulässigen Maßnahmen befugt. Insbes. muß die Maßnahme auch einem legitimen, rechtlich zulässigen Zweck dienen. Die Maßnahme des Betretens ist aber nur zulässig, wenn auch der Zweck des Betretens zulässig ist. Zu prüfen ist daher, ob die durch das Betreten der Wohnung bezweckte Maßnahme selbst rechtmäßig ist. (zu diesem Prüfungsaufbau BVerwGE 121, 345 [356]; Enders, JURA 1998, 365 [369]). Hier: Abnehmen der Flagge: - Rechtsgrundlage: 3 Abs. 1 SächsPolG. - Formelle Rechtmäßigkeit (+), insb. Zuständigkeit nach 60 Abs. 2 SächsPolG - Materielle Rechtmäßigkeit: 7

8 - Tatbestand 3 Abs. 1 SächsPolG: Gefahr für die öffentliche Sicherheit wie oben (+) - Verantwortlichkeit wie oben 7 Abs. 1 Nr. 1 SächsPolG; auch die Meinungsfreiheit muss im Notstand ausnahmsweise zurücktreten, Art. 5 Abs. 1, 2 GG. Soweit auf das Vorliegen einer Notstandssituation, nicht auf die geistige Wirkung von Meinungen abgehoben wird, handelt es sich bei 7 SächsPolG um ein allgemeines Gesetz. - Rechtsfolge Ermessen: Keine Ermessensfehler ersichtlich. - Ergebnis: Die bezweckte Maßname wäre (konsequent) rechtmäßig Auch im Übrigen sind keine Ermessensfehler ersichtlich. d) Ergebnis Die Maßnahme ist angesichts der Notstandssituation materiell rechtmäßig (a. A. vertretbar). Abweichende Lösung Vertretbar auch, 6 SächsPolG (unmittelbare Ausführung) in Verbindung mit 25 SächsPolG zu prüfen. Dann wäre im Anschluss an die Erörterung der Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung ( 25 SächsPolG) wie folgt weiterzuprüfen: Subsidiarität der unmittelbaren Ausführung nach 6 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG (1) Anwendbarkeit des 6 Abs. 1 SächsPolG in den Fällen des 7 SächsPolG? Frage, ob unmittelbare Ausführung auch gegenüber einem Nichtstörer erfolgen kann. Nach dem Wortlaut und systematischer Stellung des 6 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG nicht, dieser bezieht sich nur auf Verantwortliche nach 4 und 5 SächsPolG. Jedoch soll die unmittelbare Ausführung eine verhaltensbefehlende Verfügung immer dort erübrigen, wo sie an der Abwesenheit des Adressaten scheitern müsste. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die ohnehin subsidiäre und entschädigungspflichtige Nichtstörerhaftung nur gegen Anwesende zulässig sein soll, zumal in typische Nichtstörerkonstellationen (Zugriff der Polizei auf Sachen Unbeteiligter im Eil- und Notfall) der Adressat meist nicht zugegen ist. Effektive Gefahrenabwehr ist in vielen Fällen, insbesondere in Duldungskonstellationen wie hier, ohne Rückgriff auf abwesende Nichtstörer nicht möglich. Die Ausnahme des Nichtstörers von der Kostenverantwortung nach 6 Abs. 2 SächsPolG ist insofern selbstverständlich. Eine unmittelbare Ausführung ist mithin auch dann möglich, wenn sich die Grundverfügung gegen einen Nichtstörer richten würde. (2) Nichterreichbarkeit des Adressaten Hier ist K nicht in seiner Wohnung. Die Polizei kann ihn kurzfristig nicht erreichen. Nach h. M. ist nicht erforderlich, dass die handelnde Behörde 8

9 keinen anderen Verantwortlichen erreichen kann (wie hier etwa die Demonstranten). Die Subsidiaritätsklausel des 6 Abs. 1 SächsPolG bezieht sich nur auf die Nichterreichbarkeit desjenigen, der durch die unmittelbare Ausführung in Anspruch genommen werden soll und statuiert kein Vorrang der Inanspruchnahme des Erreichbaren Verantwortlichen vor einem Abwesenden. Letzteres ist ggf. bei der Verhältnismäßigkeit der Störerauswahl zu prüfen. (3) Eilbedürftigkeit Hier steht eine Störung unmittelbar bevor oder ist bereits eingetreten (s. o.). Das Handeln der Polizei ist zur effektiven Gefahrenabwehr eilbedürftig. 4. Ergebnis Die Maßnahme ist rechtmäßig. II. Entfernen der Flagge Das Entfernen der Flagge: Maßnahme nach 6 i.v.m. 3 Abs. 1 SächsPolG. - Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung (s. I. 3. c), das Ergebnis ist konsequent zur obigen Prüfung, dass die Maßnahme rechtmäßig ist) - Anwendbarkeit der unmittelbaren Ausführung gegen Nichtstörer (+) - Nichterreichbarkeit des Adressaten (+) - Eilbedürftigkeit (+) - Ermessen insbesondere Verhältnismäßigkeit (+) III. Weitere Maßnahmen Weitere Maßnahmen, die (in Aufgabe 1) isoliert zu prüfen wären, sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt keine Beschlagnahme nach 27 Abs. 1 Nr. 1 SächsPolG vor: Grund der Beschlagnahme ist die Unterbindung der weiteren Nutzung durch den Besitzer oder die eigene Nutzung für polizeiliche Zwecke. Hier erfolgte bei wertender Betrachtung des Sachverhalts lediglich Entfernung der Flaggen vom Fenster. Es ging nicht darum, dem Besitzer die Nutzungsmöglichkeit zu entziehen oder die Sache für eigene (polizeiliche) Zwecke zu nutzen. Denkbar wäre allenfalls die Annahme einer kurzen Beschlagnahme mit anschließendem Zweckwegfall, vgl. 27 Abs. 3 SächsPolG. Das geht hier aber am Kern der Maßnahme vorbei. Außerdem haben die Polizisten die Flagge in der Wohnung zurückgelassen. IV. Ergebnis Danach bestand ein Rechtsverhältnis zwischen dem Freistaat Sachsen und K, kraft dessen die Polizei befugt war, in die Wohnung des K einzudringen und die Flagge zu entfernen. (K ist nicht in seinen Rechten verletzt, da die Maßnahme rechtmäßig ist.) Die Feststellungsklage ist unbegründet. C. Ergebnis Die Klage hat keinen Erfolg. 9

10 Aufgabe 2 Der Kostenbescheid ist rechtmäßig, wenn er auf einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage beruht und nicht an beachtlichen formellen oder materiellen Fehlern leidet. A. Rechtsgrundlage Für die richtige Rechtsgrundlage ist nach der Rechtsnatur der den Kosten zu Grunde liegenden Maßnahme, der Verschließung der Tür, zu fragen. Handelt es sich um eine unmittelbare Ausführung nach 6 Abs. 1 SächsPolG, kann die Polizei die Kosten nach 6 Abs. 2 SächsPolG i. V. m. SächsVwKG verlangen. Handelt es sich hingegen um eine Sicherstellung nach 26 Abs. 1 SächsPolG, kommt eine Kostenermächtigung nach 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG in Betracht. Zwar spricht für eine unmittelbare Ausführung, dass gegenüber dem K mangels Bekanntgabe (K war nicht anwesend) kein wirksamer Verwaltungsakt ergangen ist, der ihn zur Verschließung seiner Tür verpflichtete. Dies ist typischerweise die Situation der unmittelbaren Ausführung. Jedoch geht nach der Systematik des Gesetzes die speziellere Regelung des 26 SächsPolG vor. Die Sicherstellung von Gegenständen zum Schutze des Eigentümers erfolgt regelmäßig bei Abwesenden. Diese Standardmaßnahme beruht gerade nicht auf dem vorherigen Erlass und der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes. Vielmehr handelt die sicherstellende Polizei durch Realakt auf Grundlage der Ermächtigung nach 26 Abs. 1 SächsPolG. Mithin richtet sich die anschließende Kostenforderung nach 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG i. V. m. SächsVwKG. B. Formelle Rechtmäßigkeit des Bescheides I. Zuständigkeit Zuständig für die Erhebung der Kosten nach 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG ist die Behörde, die auch die Sicherstellung durchgeführt hat. Dies waren hier Beamte des Polizeivollzugsdienstes ( 60 Abs. 3, 76 SächsPolG). Hier erließ mit der Polizeidirektion eine Dienststelle des Polizeivollzugsdienstes ( 71 Abs. 1 Nr. 5 SächsPolG) den Bescheid. Diese war zuständig. II. Verfahren Kostenbescheid ist VA i. S. v. 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG, daher ist eine Anhörung nach 28 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG erforderlich; hier nicht erfolgt; Fehler jedoch nach 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG unbeachtlich, wenn die Anhörung nachgeholt wird, was hier noch möglich ist III. Form Die erforderliche Begründung ( 39 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG) liegt vor. 10

11 IV. Ergebnis Der Bescheid ist formell rechtmäßig. C. Materielle Rechtmäßigkeit des Bescheides I. Tatbestand 1. Rechtmäßige kostenpflichtige Handlung Die kostenpflichtige Handlung stellt eine Sicherstellung nach 26 Abs. 1 SächsPolG dar. Eine solche ist möglich, um den Eigentümer einer Sache (auch einer unbeweglichen Sache, vgl. 90 BGB) vor Verlust oder Beschädigung zu schützen. Vorliegend war die Tür zur Wohnung des K aufgebrochen, K war nicht anwesend, um sich selbst um die Sache zu kümmern. Es bestand mithin die Gefahr des Diebstahls oder Vandalismuses durch Dritte, insbesondere durch mögliche Teilnehmer der Versammlung, die den K auf Grund seiner durch die Flagge demonstrierten politischen Haltung möglicherweise zu schädigen beabsichtigten. Fraglich ist, ob der Tatbestand der Sicherstellung Fälle, in denen die Gefahr durch die Polizei selbst verursacht wurde, nicht erfasst. Der Wortlaut gibt dafür keinen Anhaltspunkt. Nach Sinn und Zweck ließe sich sagen, dass der eigentliche Anwendungsbereich für Sicherstellungen typischerweise gegeben ist, wenn die Polizei bei Eintreffen eine durch andere Umstände entstandene Gefahr für eine Sache vorfindet. Atypisch wäre eine rechtmäßige Sicherstellung zur Abwendung von durch polizeiliches Handels entstandenen Gefahren. Jedoch würde dem Grundsatz der Gefahrenabwehr eine solche Einschränkung nicht gerecht. Die Maßnahme ist nach ihrem Sinn auf den Schutz der Sache gerichtet. Ist diese, gleich aus welchem Grund, gefährdet, muss die Polizei einschreiten dürfen, wenn sie nicht sogar dazu verpflichtet ist. Damit ist es auch hier irrelevant, dass eine vorhergehende Maßnahme der Polizei selbst die Ursache der beschädigten Tür darstellt. Auch die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme der Polizei (Aufbrechen der Tür) spielt keine Rolle ( 6, 7 i.v.m. 25 SächsPolG). A.A. mit guter Argumentation vertretbar. Auch sind Anhaltspunkte für ermessensfehlerhaftes Handeln (hinsichtlich der Sicherstellung) der Polizei nicht ersichtlich. Mithin liegt eine rechtmäßige Maßnahme der Polizei vor. Für diese kann die Polizei nach 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG Ersatz der angefallenen Kosten verlangen. 2. Richtiger Kostenschuldner K müsste nach dem Gesetz als Kostenschuldner in Anspruch genommen werden können. Nach 2 SächsVwKG ist der Veranlasser der Amtshandlung der richtige Kostenschuldner. Im Übrigen ist derjenige, in dessen Interesse die Amtshandlung vorgenommen wird, zur Kostentragung verpflichtet. Der Begriff des Veranlassers nach dieser Vorschrift ist zur Vermeidung von Widersprüchen mit dem Verursacher der polizeilichen Gefahr oder demjenigen gleichzusetzen, gegen den ein Verwaltungsakt vollstreckt wird. Vorliegend ist K jedoch weder Verursacher einer Gefahr (Hinsichtlich des Öffnens der Tür ist er Nichtstörer, siehe oben; auch der Zustand der geöffneten Tür ist ihm nicht zuzurechnen) noch (mangels Bekanntgabe) Adressat eines Verwaltungsaktes. Er ist mithin auch nicht Kostenveranlasser im Sinne von 2 11

12 Abs. 1 SächsVwKG (a.a. vertretbar: Hier kann ein VA gegenüber dem Nichtstörer K [ Türe öffnen! ] nur wegen Abwesenheit des Adressaten weder erlassen, noch vollstreckt werden. Ersatzweise wird die Tür im Wege unmittelbarer Ausführung der Maßnahme geöffnet, 6, 7 mit 25 SächsPolG. Die Frage des finanziellen Ausgleichs ist gesondert zu erörtern). Möglicherweise ist K im Übrigen richtiger Kostenschuldner. Hier diente die Verschließung der Tür der Sicherung des Eigentums des K vor Diebstahl und Vandalismus. Die Verschließung erfolgte im Interesse des K. Demgegenüber könnte man aber auch das Aufbrechen der Tür und das Verschließen als Handlungseinheit verstehen. Sieht man dies so, läge die Gesamtmaßnahme nicht im Interesse des K. Hier bietet sich aber an, nach dem Öffnen der Tür und dem Entfernen der Flagge eine Zäsur zu sehen. Die Polizei bezweckte nicht das Öffnen der Tür, um sie sogleich wieder zu schließen. Es fallen vielmehr Öffnen und Abnehmen der Flagge in einen Gefahrenzusammenhang. Ein anderer ist die sich nach dem Öffnen ergebende Situation, dass die Wohnung nach dem Verlassen des Einsatzortes ungeschützt bleiben würde. Die Verschließung reagiert auf diese insofern neue Lage. Mithin ist er hierauf bezogen Kostenschuldner. Man könnte insofern jedoch annehmen, dass nach dem Wortlaut im Übrigen eine Inanspruchnahme eines für die Kostenbehörde erreichbaren und solventen Veranlassers vorrangig ist. In diesem Fall wäre zu fragen, ob hier anstelle von K ein anderer Veranlasser erreichbar ist. Vorliegend haben Beamte des Polizeivollzugsdienstes die Tür aufgebrochen und damit die Gefahrenschwelle selbst überschritten. Sie sind damit als hier auch erreichbare Veranlasser schon auf Tatbestandsebene vorrangig in Anspruch zu nehmen. (Im Innenverhältnis mag eine persönliche Haftung der handelnden Beamten ausscheiden.) Im Verhältnis zu K schließt dies seine Inanspruchnahme als Kostenschuldner nur im Übrigen aus. Denkbar ist hingegen der Rekurs auf 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG, der den Eigentümer der geschützten Sache ausdrücklich als Kostenschuldner benennt. Es stellt sich an dieser Stelle (erneut) die Frage, ob das vorhergehende Handeln der Polizei (siehe oben, sei es die rechtmäßige Inanspruchnahme des K als Nichtstörer, sei es eine rechtswidrige Maßnahme) eine Kostenerhebung tatbestandlich ausschließt. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn das der Sicherstellung vorhergehende Geschehen und die Sicherstellung selbst zusammen zu betrachten sind. Erweist sich die Ursache der die Sicherstellung rechtfertigenden Gefahr als nicht dem Eigentümer (hier K) zuzurechnen, dürften ihm auch die Kosten nicht zuzurechnen sein. Im Gesetzeswortlaut findet dies aber keine Stütze. Dieser stellt allein auf das Sicherungsinteresse des Eigentümers ab. Die Kostenerstattungspflicht korrespondiert mit diesem. Dass hier die Ursache atypischerweise (eher) der Polizei zuzurechnen ist, steht dem (zumindest an dieser Stelle der Prüfung) nicht entgegen. K kann tatbestandlich als Kostenschuldner in Anspruch genommen werden. (Ansonsten könnte die Prüfung hilfsweise fortgesetzt werden.) 3. Erstattungsfähigkeit der Kosten (für das Verschließen der Tür) Nach 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG umfasst die Verpflichtung die der Polizei entstandenen Kosten. Welche das sind, richtet sich nach dem SächsVwKG. 12

13 Erstattungsfähig sind nach 1 SächsVwKG Verwaltungsgebühren und Auslagen. Die Erstattung von Auslagen richtet sich nach 12 SächsVwKG. Grundsätzlich werden sie in der tatsächlich entstandenen Höhe erhoben. Denkbar wäre zunächst ein (tatbestandlicher) Ausschluss der Erstattungsfähigkeit nach 3 Abs. 1 Nr. 3 SächsVwKG. Nach dieser Vorschrift werden für Amtshandlungen, die ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgen, keine Kosten erhoben. Betrachtet man hier (wie oben) die Verschließung der Tür isoliert, so liegt diese Maßnahme vorrangig im Sicherungsinteresse des Wohnungsinhabers K. Ein zwingender Ausschluss nach 3 Abs. 1 Nr. 3 SächsVwKG ist nicht gegeben. Fraglich ist weiter, ob die Behörde bei ihrer Tätigkeit zu einer möglichst wirtschaftlichen und sparsamen Verfahrensweise verpflichtet ist und dementsprechend vom Grundsatz der Erstattung der tatsächlich angefallenen Auslagen dann abzugehen ist, wenn die verursachten Kosten evident unwirtschaftlich sind, so dass nur die Auslagen, die bei Anwendung der nötigen Umsicht zum wirtschaftlichen und sparsamen Einsatz der Mittel angefallen wären, erstattungsfähig sind. Nach dem Gesetzeswortlaut ist eine solche Einschränkung grundsätzlich nicht vorgesehen. Die im Gesetz angesprochenen Ausnahmen regelt nach 12 Abs. 2 SächsVwKG das Kostenverzeichnis, das insoweit hier nicht einschlägig ist. Die oben angesprochene Ausnahme wäre hier also nicht, sondern allenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (dazu sogleich). Mithin sind die angefallenen Auslagen in Höhe von 347,26 Euro dem Grunde nach erstattungsfähig. II. Rechtsfolge Fraglich ist, ob die Kostenerhebung im Ermessen der Behörde steht oder eine gebundene Entscheidung darstellt. Der Wortlaut der Vorschriften 1 SächsVwKG und 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG ( die Behörden erheben und ist zum Ersatz verpflichtet ) enthält keine Kann-Bestimmung spricht nach der Formulierung eher für eine Verpflichtung der Behörde. Dennoch hätte der Gesetzgeber eindeutiger formulieren können ( sind zu erheben ). Beide Sichtweisen sind gut vertretbar. Mit Blick auf die noch näher beschriebenen Probleme (atypische Konstellationen) bedarf es einer Korrektur, sei es auf tatbestandlicher Ebene (Billigkeitsregelungen), sei es auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit (Ermessensreduzierung), ansonsten wäre wohl von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift auszugehen. 1. Fehlerhafte Auswahl des Kostenschuldners Die Behörde hat unter mehreren möglichen Kostenschuldnern pflichtgemäß auszuwählen. Vertritt man oben die Ansicht, dass auch die Polizei selbst als Veranlasser der kostenpflichtigen Verwaltungsmaßnahme im Sinne des 2 SächsVwKG angesehen werden kann, spricht die vorliegende Situation der Inanspruchnahme des K als Nichtstörer (bzw. der rechtswidrigen Inanspruchnahme) dafür, dass die Auswahl zu Gunsten des K ausfallen muss. K kann nicht für die Kosten in Anspruch genommen werden. 13

14 2. Unverhältnismäßigkeit der Erhebung vom Nichtstörer a) In Betracht kommt eine Korrektur der Folgen der Primärhaftung des Betroffenen auf der Sekundärebene. Aus den kostenrechtlichen Billigkeitsklauseln ( 3 Abs. 1 Nr. 3 SächsVwKG) ergibt sich die Möglichkeit, dass der behördliche Entscheidungsspielraum aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit auf Null reduziert ist. Die Behörde hat in Fällen der vorhergehenden eigenen Verantwortlichkeit auf die nachgehende Kostenerhebung zu verzichten (vgl. den Fall der rechtmäßigen Vollstreckung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes). Hier ist die Polizei, nicht K für das Aufbrechen (sei es rechtmäßig als Nichtstörer oder rechtswidrig) verantwortlich. Aus Billigkeitsgründen ist von der Kostenerhebung abzusehen. Die Kostenerhebung ist rechtswidrig. b) Fraglich ist darüber hinaus, ob Kosten dann nicht zu erheben sind, wenn deren Erhebung auf Grund einer durch die Polizei geschaffenen Situation besteht, für die die Polizei dem Kostenpflichtigen zur Entschädigung verpflichtet ist. Nach 52 Abs. 1 SächsPolG ist der als Nichtstörer nach 7 Abs. 1 SächsPolG in Anspruch genommene zu entschädigen. Nach 53 Abs. 1 Satz 1 SächsPolG wird Entschädigung für Vermögensschäden gewährt. Vorliegend wurde K als Nichtstörer in Anspruch genommen. Die Tür seiner Wohnung wurde in diesem Zuge aufgebrochen und beschädigt. Nach 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SächsPolG, 249 BGB analog ist die Polizei zur Entschädigung in Geld in Höhe des für die Reparatur der Tür erforderlichen Betrages verpflichtet. Ebenso beinhaltet der Umfang der Entschädigungspflicht Schäden, die daraus entstehen, dass die Tür nach dem Öffnen offen steht und nicht ohne Weiteres verschlossen werden kann. Die für eine sofortige Verschließung anfallenden Kosten sind mithin von der Entschädigungspflicht erfasst. Daraus ergibt sich nach dem in 242 BGB verwurzelten allgemeinen Grundsatz dolo agit, qui petit, quod statim rediturus est, dass die Kosten für die (rechtmäßige) Verschließung der Tür als Maßnahme zur Vermeidung weiterer entschädigungspflichtiger Schäden bei dem Nichtstörer K nicht bei K selbst erhoben werden können. Eine Entschädigungspflicht ausschließen oder begrenzen könnten allenfalls die Regelungen in 52 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 5 Satz 1 und 2 SächsPolG. Zu fragen ist bezüglich 52 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 5 Satz 1 SächsPolG, ob und inwieweit die Maßnahme zum Schutz des Geschädigten getroffen wurde. Die fragliche Maßnahme ist dabei die, wegen der der Geschädigte als Nichtstörer in Anspruch genommen wurde. Dies ist hier das Öffnen und Betreten der Wohnung und das Abnehmen der Flagge, nicht aber das Verschließen der Tür. Zwar ließe sich sagen, dass im Zuge der gewaltsamen Auseinandersetzungen in der vor dem Haus des K versammelten Menge auch eine Gefahr für die Wohnung des K bestanden habe. Jedoch fehlen zum einen hierfür genauere Angaben im Sachverhalt, so dass eher davon auszugehen ist, dass durch die drohende Gewalt die Versammlungsteilnehmer und der öffentliche Friede gefährdet wurden. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass K durch seine eigenes möglicherweise provokantes Handeln von einer spezifischen rechtlichen Handlungsmacht (Art. 5 Abs. 1 GG) Gebrauch gemacht hat und aus diesem Grund nicht als Störer (Zweckveranlasser) in Anspruch genommen werden kann. Dieser Gedanke darf nicht durch Entzug der Entschädigung gleichsam umgekehrt werden. Mithin ist die Entschädigungspflicht nicht durch 52 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 5 Satz 1 SächsPolG begrenzt. Schließlich ist zu fragen, ob der Geschädigte nach 53 Abs. 5 14

15 Satz 2 SächsPolG die zum Schaden führenden Umstände zu vertreten hat. Nach dem oben gesagten ist er als Unbeteiligter zu schützen. Es können insoweit keine anderen Maßstäbe gelten. K ist für die auftretenden Ausschreitungen gerade nicht verantwortlich. K hat sie somit auch nicht zu vertreten. Die Entschädigungspflicht wird nicht im Rahmen von 53 Abs. 5 Satz 2 SächsPolG gemindert. Die Kostenerhebung ist insofern unverhältnismäßig. 3. Unverhältnismäßigkeit der Höhe der Kosten Hilfsweise ist die Höhe der Kosten zu prüfen. Nach dem o. g. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ist die Behörde mit Bezug auf Haushaltsmittel, aber auch bezüglich der Diensthandlungen, für die der Bürger unmittelbar aufzukommen hat, verpflichtet, nach den Umständen des Einzelfalls möglichst schonende kostensparende Maßnahmen zu ergreifen. Hier beauftragte die Polizei die im Telefonbuch als erstes zu findenen Aaaaala-GmbH. Als amtsbekannt ist in diesem Zusammenhang zu unterstellen, dass nach der Praxis des Marktes der Schlüsseldienste, bestimmte Anbieter auf Grund ihres Namens in alphabetisch sortierten Verzeichnissen zuoberst erscheinen und deswegen einen besonders teuren Tarif haben. Mit diesen Kenntnissen ist die Behörde zumindest gehalten, sich einen kurzen Überblick über die in Frage kommenden Dienste und Handwerker zu verschaffen. Nicht verlangt werden kann angesichts des Grundsatzes der Effektivität der Gefahrenabwehr, dass nach einem umfassenden Vergleich vieler Angebote der günstigste Anbieter gefunden wird. Unverhältnismäßig ist jedoch eine grobe Abweichung von den durchschnittlichen Kosten. Vorliegend hätte ein durchschnittlicher Anbieter Kosten von ca. 230 Euro verursacht. Die Kosten des gewählten Anbieters liegen um mehr als 60 % darüber. Dies kann als unverhältnismäßig angesehen werden. Mithin ist insoweit die Kostenerhebung nur in Höhe von 230 Euro verhältnismäßig. A.A. mit guter Argumentation vertretbar. III. Ergebnis Die Kostenerhebung ist materiell rechtswidrig. D. Zusammenfassung Die Kostenerhebung ist rechtswidrig. 15

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