OBERLANDESGERICHT FRA1N KFURT AM VIAIIO BESCHLUSS

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1 1 os /10 Ns AR /10 (169/10) LG Frankfurt a. M.,/i 697,710 OBERLANDESGERICHT FRA1N KFURT AM VIAIIO BESCHLUSS in der Strafsache gegen ANMUMM» geb. am wohnhaftalffligifflelmäpnkfurt am Main, wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 10. kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht sowie die Richter am Oberlandesgericht und am beschlossen: Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen.

2 Gründe: Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten durch Urteil vom wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 5,-- Euro verurteilt. Die Berufung dagegen hat die 10. kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main mit dem angefochtenen Urteil verworfen. Gegen das Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten. Sie führt mit der allein erhobenen Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. Dem Schuldspruch liegen die folgenden Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte reiste am ohne gültigen Pass oder Passersatz in die Bundesrepublik ein. In der Zeit vom bis zum und darüber hinaus bis zum heutigen Tage hielt sich der Angeklagte ohne Pass oder Passersatz Ununterbrochen in der Bundesrepublik auf. Die Ausstellung eines Passes durch die indische Auslandsvertretung oder eines Ersatzpapieres durch deutsche Behörden scheitert daran, dass der Angeklagte, der ohne Ausweispapiere illegal in die Bundesrepublik einreiste, seine Identität nicht nachweisen kann. Aufgrund der Passlosigkeit kann er nicht in seine Heimat abgeschoben werden." In der rechtlichen Würdigung ist ausgeführt, der Angeklagte habe sich damit des Aufenthaltes im Bundesgebiet ohne Pass oder Passersatz gemäß 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG schuldig gemacht. Die Tat sei vorwerfbar; denn sie habe ihre Ursache darin, dass der Angeklagte im Jahre 2006 pflichtwidrig und vorsätzlich ohne jegliches Identitätspapier in die Bundesrepublik eingereist sei. Er habe damit schuldhaft einen nicht hinweg zu denkende (d. h. äquivalent kausale) Bedingung für die Begehung der ihm hier zur Last gelegten Straftat gesetzt. Dieses Verschulden wirke bis in die Gegenwart fort. Auf die Frage, ob der Angeklagte zumutbare Bemühungen zur (nachträglichen) Ausweisbeschaffung entfaltet habe, komme es daher nicht an. Diese Bemühungen wären jedenfalls nicht von Erfolg gekrönt und vermögen das fortwirkende Einreiseverschulden nicht zu beseitigen. Selbst wenn der Angeklagte alle zumutbaren Bemühungen entfaltet hätte, könnten ihm die Behörden keinen Pass oder

3 Passersatz ausstellen, weil seine Personalien nicht feststünden, was darauf zurückzuführen sei, dass er vor 5 Jahren pflichtwidrig und vorwerfbar ohne jegliches Identitätspapier in die Bundesrepublik eingereist sei. Strafklageverbrauch sei durch die Vorverurteilung nicht eingetreten. Die getroffenen Feststellungen vermögen die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufenthalts im Bundesgebiet ohne Pass, Passersatz oder Ausweisersatz gemäß 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht zu tragen. Nach 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG macht sich strafbar, wer sich entgegen 3 Abs. 1 in Verbindung mit 48 Abs. 2 AufenthG sich im Bundesgebiet aufhält. '3 Abs. 1 S. 1 AufenthG bestimmt, dass Ausländer sich im Bundesgebiet nur aufhalten dürfen, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen. Nach 3 Abs. 1 S. 2 AufenthG erfüllen sie für den Aufenthalt im Bundesgebiet die Passpflicht auch durch den Besitz eines Ausweisersatzes, d. h. einer mit Angaben zur Person und einem Lichtbild versehenen Duldungsbescheinigung. ( 48 Abs. 2 AufenthG, sog. Qualifizierte Duldung). Die Erteilung eines Ausweisersatzes setzt wiederum voraus, dass der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung ist und dass er weder einen Pass besitzt noch in zumutbarer Weise einen erlangen kann. Eine Strafbarkeit eines Ausländers wegen passlosen Aufenthalts gemäß 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist danach grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er nicht in zumutbarer Weise seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach 48 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG nachgekommen ist und daher jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung in Form eines Ausweisersatzes hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom Ss 167/06, v Ss 251/09, v Ss 199/11; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v Ss 71/09; OLG München NStZ 2011, 88). Diese Grundsätze sind von der Strafkammer indessen nicht beachtet worden, mit der Folge, dass das Landgericht die gebotene selbständige Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung in Form eines Ausweisersatzes im Tatzeitraum gegeben waren, d. h. ob der Angeklagte seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach 48 Abs. 2, Abs. 3 AufenthG in zumutbarer Weise nachgekommen ist, nicht vorgenommen hat. Diese Prüfung war auch nicht entbehrlich. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach es entscheidend

4 Lf auf das fortwirkende Einreiseverschulden" ankomme, ist rechtsfehlerhaft (vgl. bereits Senatsbeschluss v Ss 251/09). Zur Begründung eines Verstoßes gegen 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG im Tatzeitraum, d. h. im Zeitraum vom bis zum und darüber hinaus bis zum heutigen Tage", kann die passlose Einreise des Angeklagten in die Bundesrepublik nicht herangezogen werden. Es kommt entscheidend darauf an, ob die zu einer Strafbarkeit nach 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG führenden Voraussetzungen im Tatzeitraum vorlagen. Aus dem von dem Landgericht festgestellten Sachverhalt ergibt sich daher lediglich, dass der Angeklagte offenbar der Passpflicht nach 3 Abs. 1 AufenthG unterliegt und sich in der Zeit ab ohne Pass oder Passersatz in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt. Feststellungen dazu, ob der Angeklagte in zumutbarer Weise auf die Ausstellung eines Passes seines Heimatlandes hingewirkt hat, fehlen aufgrund des fehlerhaft zugrunde gelegten rechtlichen Maßstabes vollständig. Zwar scheidet die Annahme eines Anspruchs auf Ausstellung einer qualifizierten Duldung auch dann aus, wenn der Ausländer über seine Identität täuscht bzw. diese verschleiert (vgl. Senatsbeschluss v Ss 167/06; OLG München. NSIZ 2006, 529), so dass in einem derartigen Fall eine Anwendung des 48 Abs. 2 AufenthG ersichtlich nicht in Betracht kommen würde und sich dementsprechend weitere Feststellungen erübrigten. Auch insoweit erweist sich jedoch das angefochtene Urteil in Ermangelung entsprechender tragfähiger Feststellungen als lückenhaft. Den Urteilsfeststellungen kann lediglich entnommen werden, dass der Angeklagte seine Identität nicht nachweisen kann und er so der Zeuge keine zumutbaren Bemühungen zur (nachträglichen) Ausweisbeschaffung entfaltet habe. Konkrete Feststellungen dazu, welche Erklärungen der Angeklagte gegenüber der indischen Auslandsvertretung und/oder der Ausländerbehörde abgegeben hat, fehlen vollständig. Der neue Tatrichter wird mithin weitergehende Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Angeklagte seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach 48 Abs. 2, 3 AufenthG in zumutbarer Weise nachgekommen ist, so dass geprüft werden kann, ob der Angeklagte in dem Tatzeitraum einen Anspruch auf Erteilung eines Passersatzes gehabt hätte.

5 Auch hinsichtlich des festgestellten Tatzeitraums vom bis zum und darüber hinaus und damit des Schuldumfangs der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat beruht das Urteil auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Insoweit hat die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main in ihrer Stellungnahme vom ausgeführt: Der Angeklagte hat sich ausweislich der Urteilsgründe in der Berufungsverhandlung weder zur Person noch zur Sache eingelassen. Der Polizeibeamte Rasche hat in der Berufungsverhandlung bekundet, den Angeklagten am in Frankfurt einer Kontrolle unterzogen zu haben, anlässlich derer der Angeklagte ihm eine Duldung, nicht aber einen Pass oder Passersatz vorgelegt habe. Dem. lässt sich lediglich entnehmen, dass sich der Angeklagte an einem bestimmten Tag, dein , im Bundesgebiet aufgehalten hat. Auch der im Berufungsurteil wiedergegebenen Aussage des Zeugen lässt sich nichts. Erhellendes entnehmen, was eine Grundlage für den von der Strafkammer angenommenen Zeitraum des ununterbrochenen Aufenthalts des Angeklagten bieten könnte." Dem tritt der Senat bei. Das angefochtene Urteil war daher mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen ( 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO). Sfjr..4/ :47)