(EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways) 1. Sachverhalt (vereinfacht):

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1 Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV); Marktbeherrschende Stellung; Marktabgrenzung; Berechnung von Marktanteilen; Mißbrauchsbegriff; Marktabschottung durch Treuebindung; Rabatte; Anreizsysteme (EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways) 1 Sachverhalt (vereinfacht): BA ist das größte Luftfahrtunternehmen im UK. Im UK werden Flugscheine zu 85 % über Reisevermittler vertrieben. Ca. 60 % der über Reisevermittler abgesetzten Flugscheine aus der Gruppe der zehn wichtigsten Luftfahrtunternehmen entfallen auf BA. Auf dem britischen Inlandsflugmarkt hält BA einen Anteil von ca. 50 %. Um den Verkauf von Flugreisen zu fördern, ersann BA verschiedene vertragliche Anreize für die Reisevermittler im UK. BA schloss zunächst mit den Reisevermittlern Vereinbarungen, die einen Anspruch auf eine Basisprovision für die von diesen Vermittlern getätigten Umsätze an Flugscheinen für von BA durchgeführte Flüge (im Folgenden: BA-Flugscheine) gewährten. Diese Vereinbarung wurde durch drei unterschiedliche Prämienregelungen ergänzt: 1. Marketing Agreements : Diese Reisevermittler konnten zusätzlich zu der Basisprovision Barprämien erhalten. Als Barprämie war u.a. ein Ergebniszuschlag vorgesehen, der sich gleitend an der Entwicklung der von dem Reisevermittler erwirtschafteten Erlöse aus den Umsätzen an BA- Flugscheinen orientierte. Er war von der Steigerung dieser Umsätze von einem Jahr zum darauffolgenden abhängig. 2. Global Agreements : Die Global Agreements wurden mit lediglich drei Reisevermittlern vereinbart. Die betreffenden Reisevermittler konnten aufgrund dieser Vereinbarungen zusätzliche Provisionen erhalten, deren Höhe gemäß dem Wachstum des BA-Anteils an ihren weltweiten Umsätzen berechnet wurde. 3. Performance Reward Scheme : Bei dieser Regelung wurde die Basisprovision für alle BA- Flugscheine auf 7 % verringert (vorher 9 % für internationale Flüge und 7,5 % für Inlandsflüge), aber jeder Reisevermittler konnte eine Zusatzprovision von bis zu 3 % für die internationalen Flugscheine und von bis zu 1 % für die Inlandsflugscheine erhalten. Die Höhe dieser variablen Zusatzprovision hing von der Entwicklung der Ergebnisse des Vermittler beim Verkauf von BA-Flugscheinen ab. Relevant war der Grad der Verbesserung im Vergleich zum entsprechenden Monat des Vorjahrs. Das zusätzliche variable Element wurde geschuldet, wenn das Verhältnis zwischen den Erlösen aus dem betreffenden Zeitraum und denen aus dem Referenzzeitraum 95 % betrug, und sein Maximalwert war erreicht, wenn dieses Verhältnis bei 125 % lag. Das Luftfahrtunternehmen V ein Konkurrent hielt dieses neue Anreizsystem von BA für kartellrechtswidrig und beschwerte sich bei der EG-Kommission. Diese prüfte den Vorgang und erließ gegen BA eine Bußgeldentscheidung wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EG). BA reichte gegen die Entscheidung Klage vor dem EuG ein. Die Klage wurde aber abgewiesen. Hätte ein Rechtsmittel gegen das Urteil des EuG Aussicht auf Erfolg? 1 Siehe ergänzend vor allem die angefochtene Entscheidung der EG-Kommission v. 14. Juli 1999, Fall Virgin/British Airways, Tz. 69 ff. 1

2 I. Zulässigkeit Artikel 56 Satzung des Gerichtshofes Gegen die Endentscheidungen des Gerichts und gegen die Entscheidungen, die über einen Teil des Streitgegenstands ergangen sind oder die einen Zwischenstreit beenden, der eine Einrede der Unzuständigkeit oder Unzulässigkeit zum Gegenstand hat, kann ein Rechtsmittel beim Gerichtshof eingelegt werden; die Rechtsmittelfrist beträgt zwei Monate und beginnt mit derzustellung der angefochtenen Entscheidung. Dieses Rechtsmittel kann von einer Partei eingelegt werden, die mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Andere Streithelfer als Mitgliedstaaten oder Gemeinschaftsorgane können dieses Rechtsmittel jedoch nur dann einlegen, wenn die Entscheidung des Gerichts sie unmittelbar berührt. (Hervorheb. diess.). Beachte bei Klagen/Urteilen vor/von EuG und EuGH: Es gilt französisches System, d.h. es müssen einzelne Klagegründe (engl. pleas) geltend gemacht werden. Nur diese werden durch die Gerichte geprüft. Klagen und Urteile daher anders aufgebaut als im deutschen Recht. Weitgehende rechtliche und tatsächliche Rügepräklusion im Rechtsmittel vor dem EuGH. Ferner: Man beachte die Verfahrensdauer die Kommissionsentscheidung datiert aus Juli 1999, das Urteil des EuGH erging im März 2007! Problem der Überlastung der Europäischen Gerichte; Überlegungen zur Errichtung eines eigenen Kartellspruchkörpers. II. Begründetheit Das Rechtsmittel ist begründet, wenn das EuG die Nichtigkeitsklage zu unrecht abgewiesen hat. Fraglich ist daher, ob die Entscheidung der Kommission rechtmäßig war. Ermächtigungsgrundlage für das Bußgeld: Art. 15 VO 17/62 (jetzt Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003). Setzt Verstoß gegen Wettbewerbsregeln voraus. Hier zu prüfen: Art. 82 EG. Art. 102 AEUV (ex Art. 82 EG) 1. Unternehmen BA (+) 2. Marktbeherrschende Stellung (Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 11 ff.) a) Marktabgrenzung - Sachlich, räumlich, zeitlich - Qualitative Methoden/Quantitative Methoden 2

3 - Bedarfsmarktkonzept - SSNIP-Test/ cellophane fallacy : BGH, WuW/E DE-R 2268 Soda Club (Leitsatz 2): Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufsetzungstest (SSNIP-Test), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativprodukts davon abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht unerheblichen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das Ausgangsprodukt (von 5 bis 10%) zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann. Der Test ist wenig aussagekräftig, wenn wie häufig bei der Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nicht gewährleistet ist, dass der Ausgangspreis unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen ist. ) Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 17 Die Grundsätze der Marktabgrenzung hat die Komm. in einer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes veröffentlicht. 2 Für die Zussammenschlußkontrolle nach der FKVO hat sie in ihren Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse 3 (engl. merger guidelines) Ausführungen zur Marktbeherrschung (und zum SSNIP-Test) 4 gemacht, die wegen des prognostischen Charakters des Zusammenschlußkontrolle im Gegensatz zur retrospektiven Prüfung bei Art. 102 AEUV jedoch nur vorsichtig auf die Mißbrauchskontrolle übertragen werden dürfen. 2 ABl. EG 1997 Nr. C 372, S Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EU Nr. C 31, S Siehe 9 Rn. 131 ff. 3

4 Hier: Relevant ist zum einen der Nachfragemarkt für Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich. Kommission Tz. 72: Durch diese Praxis in der Luftfahrtbranche entsteht ein Markt von Luftverkehrsvermittlerdiensten, die durch Fluggesellschaften von Reisevermittlern gekauft werden. Der Umstand, daß sich die Fluggesellschaften jetzt verstärkt darum bemühen, diese Aktivitäten selbst auszuführen, indem sie diese Dienste intern abwickeln und nicht mehr von Reisevermittlern kaufen, ändert nichts an der Tatsache, daß es sich hier um einen abgegrenzten Markt handelt. Es gibt viele Märkte, bei denen die Kunden die Möglichkeit besitzen, einen Teil oder die Gesamtheit ihres Bedarfs an einem Produkt selbst einzubringen. Dadurch bleiben diese Märkte dennoch relevant für diese Produkte; davon berührt wird jedoch die Marktmacht der verschiedenen Anbieter und Käufer. Zum anderen ist der Markt für Fluggastbeförderungen im UK relevant, wobei eine weitere Untergliederung in streckenbezogene Märkte möglich ist. Kommission Tz. 80: BA ist auf dem Gebiet des Luftverkehrs von und nach Orten im Vereinigten Königreich tätig. Das Verhalten, das Gegenstand der Beschwerde ist, wirkt sich auf den Markt bzw. die Märkte für diesen Luftverkehr aus. Jede von BA beflogene Strecke ist potentiell ein gesonderter Produktmarkt. 4

5 b) Marktbeherrschende Stellung Grundlegend zum Begriff der beherrschenden Stellung ist das Urteil des EuGH i.s. Hoffmann-LaRoche 5 : Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 82 EG] ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im Gegensatz zu einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne daß es ihr zum Schaden gereichte. - Einzelmarktbeherrschung/Gruppenmarktbeherrschung - Monopol, Oligopol, Monopson, Oligopson - Die Bedeutung des Marktanteils Die Rspr. der Unionsgerichte und die Praxis der Kommission haben dazu allerdings nicht starr anzuwendende Richtwerte entwickelt: Ab einem Marktanteil von deutlich über 40 % (z.t.: ab 50 %) wird von der Rspr. auf eine beherrschende Stellung des Unternehmens geschlossen. Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstandes zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil ist. Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist diese Annahme praktisch ausgeschlossen. - Sonstige relevante Faktoren - Abgrenzung potentieller Wettbewerb/Substitutionswettbewerb - Marktbeherrschung als Anbieter und als Nachfrager 5 EuGH v Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 LS 4 Hoffmann-LaRoche und Co. AG/Kommission. 5

6 Hier: Marktbeherrschung bei Lufverkehrsvermittlerdiensten. Kommission Tz. 90: BA ist auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste der beherrschende Käufer. Seine Position auf den britischen Märkten für Flugreisen verleiht ihm eine einzigartige beherrschende Stellung im Hinblick auf die britischen Reisevermittler, von denen das Unternehmen Luftverkehrsvermittlerdienste kauft. c) Missbräuchliche Verhaltensweise aa) Allgemeines: Bei der missbräuchlichen Ausnutzung handelt es sich um einen objektiven Begriff. Er erfasst alle Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die den noch bestehenden (Rest-) Wettbewerb durch die Verwendung von Mitteln behindern, die außerhalb eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer liegen. Nach der Rspr. sind Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einem Markt, dessen Struktur allein durch das Vorhandensein dieses Unternehmens geschwächt ist, schon dann missbräuchlich, wenn sie zu einer zusätzlichen Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur führen. Eine Absicht des marktbeherrschenden Unternehmens, die Struktur des Wettbewerbs zu beeinflussen und auf den relevanten Markt einzuwirken, ist nicht erforderlich. Wird jedoch eine solche Absicht festgestellt, so vereinfacht dies den Nachweis eines objektiv missbräuchlichen Verhaltens. Behinderungsmissbrauch, Ausbeutungsmissbrauch bb) Marktabschottung durch Kundenbindung - Langfristige Verträge - Rabatte - Verhältnis von Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV 6

7 cc) Rabatte und Anreizsysteme im besonderen (Urteil Tz. 57 ff.; Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 109 ff.) - Reine Mengenrabatte (grds. unbedenklich) - Reine Treuerabatte haben wirtschaftlich dieselbe Funktion wie Ausschließlichkeitsvereinbarungen. Ihre Gewährung setzt voraus, dass der Abnehmer unabhängig vom jeweiligen Umfang der getätigten Geschäfte entweder den gesamten Bedarf oder aber einen wesentlichen Teil desselben bei dem marktbeherrschenden Lieferanten deckt (grds. verboten). - Zielrabatte sollen dem Abnehmer ebenfalls Anreize dafür liefern, seinen Bedarf ganz oder mindestens überwiegend bei dem marktbeherrschenden Unternehmen zu decken. (problematisch) Mit Art. 102 AEUV unvereinbar wäre daher ein Zielrabatt, der daran anknüpft, dass der Abnehmer sein Vorjahresergebnis übertrifft (vgl. die Vereinbarungen im vorliegenden Fall). - Funktionsrabatte sind Rabatte, die dem Abnehmer vom Lieferanten dafür gewährt werden, dass er dem Lieferanten bestimmte Aufgaben, z.b. im Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des Service gegenüber den Endkunden, abnimmt und auf diese Weise eine wirtschaftliche Leistung für ihn erbringt (grds. unproblematisch). - Problem: Intelligente Rabattsysteme sind komplex und lassen sich nicht auf den ersten Blick den unzulässigen Treue- oder den problematischen Zielrabatten zuordnen. Daher ist folgende Überlegung zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit zweckmäßig: Setzt das Rabatt-/Anreizsystem Incentives, die nicht lediglich Skaleneffekte beim Lieferanten abbilden, sondern allein den Zweck haben können, eine Belieferung durch andere Anbieter zu verhindern? Die Schwierigkeit der Abgrenzung liegt darin, dass jede Maßnahme im geschäftlichen Verkehr darauf abzielt, den Kunden zu binden, also auch Rabatte und sonstige Anreizsysteme. Solche Maßnahmen müssen auch Marktbeherrschern gestattet sein. Es kommt daher gleichsam auf den Schwerpunkt der Maßnahme an: Geht es im Kern nur darum, ein Abwandern des Kunden mit Mitteln zu verhindern, welche die nicht marktbeherrschenden Konkurrenten nicht anbieten können, ist die Mißbräuchlichkeit grds. gegeben. Beachte: Lange Berechnungsintervalle für Rabatte etc. sind daher grundsätzlich problematischer als kurze. Große Sprünge in den Rabattstafeln sind grundsätzlich problematischer als eng gestufte Systeme (vgl. Treue- und Zielrabatte). 7

8 Hier: EuGH Urteil (Hervorheb. nur hier): Tz. 68: Daher ist für die Feststellung des eventuellen missbräuchlichen Charakters einer Regelung über Rabatte oder Prämien eines Unternehmens in beherrschender Stellung, bei denen es sich weder um Mengenrabatte oder - prämien noch um Treuerabatte oder -prämien im Sinne des Urteils Hoffmann- La Roche/Kommission handelt, zunächst zu prüfen, ob diese Rabatte oder Prämien eine Verdrängungswirkung entfalten können, d. h., ob sie geeignet sind, den Wettbewerbern des Unternehmens in beherrschender Stellung den Zugang zum Markt und darüber hinaus seinen Vertragspartnern die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartnern zu erschweren oder sogar unmöglich zu machen. Tz. 73: Aus der Rechtsprechung folgt auch, dass die Bindung der Vertragspartner an das Unternehmen in beherrschender Stellung und der auf sie ausgeübte Druck in der Regel besonders stark sind, wenn ein Rabatt oder eine Prämie sich nicht nur auf den Umsatzzuwachs aus Käufen oder Verkäufen der Produkte dieses Unternehmens, die von seinen Vertragspartnern im berücksichtigten Zeitraum getätigt wurden, bezieht, sondern sich auch auf den gesamten Umsatz aus diesen Käufen oder Verkäufen erstreckt. Auf diese Weise können auch schon verhältnismäßig geringe Veränderungen gleichviel, ob nach oben oder nach unten im Umsatz mit Produkten des Unternehmens in beherrschender Stellung überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner haben Tz. 75: Schließlich hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Druck, der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung, das Rabatte mit solchen Merkmalen gewährt, auf die Händler ausgeübt wird, noch verstärkt wird, wenn dieses Unternehmen sehr viel höhere Marktanteile hält als seine Wettbewerber (vgl. in diesem Sinne Urteil Michelin/Kommission, Randnr. 82). Er hat entschieden, dass es unter diesen Umständen besonders schwierig für die Wettbewerber dieses Unternehmens ist, die am gesamten Umsatzvolumen orientierten Rabatte oder Prämien zu überbieten. Aufgrund seines deutlich höheren Marktanteils ist das Unternehmen in beherrschender Stellung in der Regel ein unumgänglicher Handelspartner auf dem Markt. Die von einem solchen Unternehmen gewährten, am Gesamtumsatz orientierten Rabatte oder Prämien werden in absoluten Zahlen regelmäßig stärker ins Gewicht fallen als selbst die großzügigeren Angebote seiner Wettbewerber. Um die Vertragspartner des Unternehmens in beherrschender Stellung auf ihre Seite zu ziehen oder von ihnen jedenfalls ein ausreichendes Auftragsvolumen zu erhalten, müssten diese Wettbewerber ihnen deutlich höhere Rabatte oder Prämien anbieten. 8

9 Siehe hierzu bereits EG-Kommission in diesem Fall: 6 EuGH i.e. Mißbrauch (+) Tz. 101: wird der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass ein Anbieter in beherrschender Stellung Rabatte gewähren kann, die mit Effizienzsteigerungen verbunden sind, z. B. Rabatte für Großaufträge, die es dem Anbieter gestatten, große Produktmengen herzustellen, jedoch keine Rabatte oder Prämien zur Förderung von Treue gewähren darf, mit denen ein Bezug von einem Wettbewerber des Anbieters in beherrschender Stellung vermieden werden soll Und weiter in Tz. 102: Die erläuterten Provisionsregelungen stehen eindeutig im Zusammenhang mit Treue und nicht mit Effizienzsteigerungen. Und Kommission Tz. 103: Das mißbräuchliche Verhalten von BA auf dem Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste bringt schwerwiegende Auswirkungen für die konkurrierenden Fluggesellschaften auf den britischen Luftverkehrsmärkten mit sich. dd) Ökonomische Rechtfertigung? (Urteil Tz. 81 ff.) Beachte Kontext der Frage: Eine Maßnahme, die ökonomisch gerechtfertigt ist, kann als zulässig anzusehen sein, selbst wenn sie ohne ökonomische Rechtfertigung mißbräuchlich wäre (vgl. die Bewertung von Rabatten). Wurde aber ein Mißbrauch festgestellt, kann der Mißbrauch nach dem klaren Wortlaut des Art. 102 EG nicht mehr gerechtfertigt werden. EuGH: keine geeigneten Rechtfertigungsgründe vorgebracht. In Rechtsmittelinstanz kein neuer Tatsachenvortrag möglich. Rechtfertigung daher i.e. (-) ee) Notwendigkeit der Prüfung der Auswirkungen der Verhaltensweise auf den Markt? (Urteil Tz. 91 ff.) Abstrakte Geeignetheit zur Verdrängungswirkung reicht grds. (Frage der Missbräuchlichkeit) War hier nach Ansicht des EuGH gegeben. ff) Notwendigkeit der Prüfung eines Schadens der Verbraucher i.s.. Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV? (Urteil Tz. 102) - Art. 102 Abs. 2 AEUV nur Regelbeispiele, d.h. keine condiciones sine quibus non für Missbrauch - Konkreter Verbraucherschaden keine Voraussetzung für Mißbrauch 6 EG-Kommission v. 14. Juli 1999, Fall Virgin/British Airways. 9

10 gg) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Problem: Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung erforderlich? (Kling/Thomas, Kartellrecht, Tz. 118). Hier irrelevant, da Spürbarkeit (+) Ergebnis: Kommissionsentscheidung rechtmäßig, klageabweisendes Urteil des EuG rechtmäßig, Rechtsmittel durch den EuGH zurückgewiesen. 10