I. Das Berufungsgericht hat die Mithaftungsübernahme des Beklagten für wirksam erachtet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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1 zu Fall 19 BGH, Urt.v. 8. November XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 Leitsatz: An der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 77, 78; 133, 220, 223; 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar XI ZR 49/96, WM 1997, 710 jeweils m.w.nachw.) zur entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mithaftungsübernahme des geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH wird festgehalten. Die in der Literatur zum Teil bejahte Gleichstellung dieser Geschäftsführungsorgane mit den Kaufleuten des Handelsgesetzbuches oder kaufmannsähnlichen Personen entspricht nicht der Vorstellung des Gesetzgebers und überschreitet die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mithaftungsübernahme des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers für die Darlehensschuld der insolventen GmbH. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die klagende Landesbank gewährte durch ihr organisatorisch verselbständigtes Förderungsinstitut aufgrund eines entsprechenden Bescheides des Landes Mecklenburg-Vorpommern am 29. September/ 7. Oktober 1997 der S. GmbH (nachfolgend: GmbH) ein Darlehen über DM aus dem Programm "Sondervermögen Unternehmenshilfe". Der Beklagte war damals alleiniger Geschäftsführer der GmbH und an ihrem Stammkapital mit 48,8% beteiligt, während sein Sohn die restlichen Geschäftsanteile hielt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen, übernahmen beide Gesellschafter am 27. September 1997 die persönliche Mithaftung für die Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe ihrer Beteiligungsquote. Der zunächst zur Überwindung von Liquiditätsproblemen der GmbH ausgereichte und auf sechs Monate befristete Kredit wurde mit Vertrag vom 1./4. Dezember 1998 in ein zehnjähriges Darlehen umgewandelt. In den Darlehensverträgen und in der Mithaftungsabrede waren weder der Gesamtbetrag aller von der GmbH zu leistenden Zahlungen noch der effektive Jahreszins angegeben. Im Dezember 2001 eröffnete das Amtsgericht über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kreditvertrag am 19. Dezember 2001 bei einem Debet von DM fristlos. Gestützt auf den Schuldbeitritt vom 27. September 1997 nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe eines Teilbetrages von EUR zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält die Mithaftungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für nichtig. Im Wege der Hilfswiderklage begehrt er die Feststellung, der Klägerin keine weiteren Zahlungen zu schulden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt und seine Widerklage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Mithaftungsübernahme des Beklagten für wirksam erachtet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fänden die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag zwar auch dann entsprechende Anwendung, wenn der Sicherungsgeber geschäftsführender Alleingesellschafter der kreditnehmenden GmbH sei. Dem könne im Streitfall aber nicht gefolgt werden. Das Verbraucherkreditgesetz wolle Personen wie den Beklagten, der sich als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter einer GmbH mit einem beträchtlichen Umsatz am Wirtschaftsleben beteiligt und die persönliche Mithaftung im Rahmen dieser wirtschaftlichen Betätigung übernommen habe, nicht schützen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz seien Kaufleute, Handwerker, Landwirte und Angehörige der freien Berufe, die einen Kredit für ihre Gewerbs- oder Berufstätigkeit aufnehmen, aus dem Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung müsse der Beklagte zur Vermeidung untragbarer Wertungswidersprüche diesen Personen gleichgesetzt werden. Er sei zwar kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches gewesen, aber faktisch wie ein solcher tätig geworden. Auch nach seiner Ausbildung und Berufserfahrung bestehe kein wesentlicher Unterschied zu einem echten Kaufmann.

2 2 Für diese Betrachtungsweise spreche außerdem die frühere Organstellung des Beklagten. Mit der Aufnahme des Förderdarlehens habe er eine unternehmerische Entscheidung im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der GmbH getroffen. Auch seine nach den Darlehensvertragsbedingungen vorgesehene Mithaftungsübernahme stelle sich als unternehmerisches Handeln dar. Der Beklagte sei daher nicht als Verbraucher im Sinne des 13 BGB anzusehen. Davon abgesehen finde das Verbraucherkreditgesetz auch deshalb keine Anwendung, weil die Klägerin gegenüber der GmbH - und damit auch dem Beklagten - nicht als "Kreditgeber" gemäß 1 VerbrKrG aufgetreten sei. Die Klägerin sei nicht in ihrer Eigenschaft als Bank tätig geworden, sondern durch ihr organisatorisch verselbständigtes Landesförderungsinstitut. Das Land Mecklenburg-Vorpommern entscheide allein über die Bewilligung staatlicher Fördermittel. Rechtlich und wirtschaftlich handele es sich daher um ein Darlehen des Landes Mecklenburg-Vorpommern, welches von der Klägerin bzw. ihrem Landesförderungsinstitut lediglich "verwaltet" worden sei. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Mithaftungsübernahmevereinbarung der Prozessparteien ist wegen Verstoßes gegen 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG nichtig ( 6 Abs. 1 VerbrKrG) und sichert daher nicht die Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin. 1. Der Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach zwar selbst kein Kreditvertrag im Sinne des 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 155, 240, 243; Senatsurteile vom 28. Januar XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 und vom 27. Juni XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 m.w.nachw.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kreditvertrag handelt. An die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts sind deshalb dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für das Schriftformerfordernis und die Mindestangaben des 4 Abs. 1 VerbrKrG, die Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher haben und ihm überdies die Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern sollen (vgl. BGHZ 142, 23, 33). Dem Beitretenden müssen daher bei Abgabe der Mithaftungserklärung die wesentlichen Kreditkonditionen im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG - einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelastung - klar und deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der Hauptschuldner rechtzeitig und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einlässt (Senatsurteile vom 27. Juni 2000, aao und 24. Juni 2003, BGHZ 155, 240, 243 f.). 2. Der Beklagte ist in Bezug auf die persönliche Mithaftungsübernahme nicht wie ein Kaufmann, Unternehmer, Gewerbetreibender oder Freiberufler zu behandeln, sondern als Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 VerbrKrG. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts entspricht nicht der Gesetzeslage und vermag eine richterliche Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet das Verbraucherkreditgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der Gesellschaftsschuld Beitretende deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer (vgl. BGHZ 133, 71, 77, 78) oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist (vgl. BGHZ 133, 220, 223), sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (vgl. BGHZ 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar XI ZR 49/96, WM 1997, 710 jeweils m.w.nachw.). An dieser in der Literatur (MünchKommBGB/ Ulmer, 4. Aufl. 491 Rdn. 41; Kurz NJW 1997, 1828 f.; Wackenbarth DB 1998, 1950, 1951 ff.; Canaris AcP 200 (2000), 273, 355, 359; Hänlein DB 2001, 1185, 1187; Dauner-Lieb/Dötsch DB 2003, 1666, 1667 f.; siehe auch Bungeroth, in: Festschrift für Schimansky S. 279 ff.) zum Teil auf Kritik gestoßenen Ansicht hält der erkennende Senat auch unter Berücksichtigung der Erwägungen des Berufungsgerichts fest. aa) Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kaufmann im Sinne der 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß 14 BGB (BGH, Urteil vom 15. Juli III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648 f.: für den Geschäftsführer einer deutschen GmbH bzw. einer französischen S.A.R.L.). Nur die GmbH selbst ist nach 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller oder einiger GmbH-Anteile durch den Geschäftsführer nichts, weil die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur reinen Vermögensverwaltung zählt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt die Übernahme einer Bürgschaft durch den Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH für deren Verbindlichkeiten daher kein Handelsgeschäft im Sinne des 350 HGB dar (BGHZ 121, 224, 228; 132, 119, 122 m.w.nachw.; zustimmend u.a. Heymann/Horn, HGB 350 Rdn. 5; Oetker, Handelsrecht 4. Aufl. 7 III Rdn. 57; Ebenroth/Boujong/Joost/Hakenberg, HGB 350 Rdn. 12; vgl. auch Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. 350 Rdn. 5).

3 3 bb) Wie die vorgenannten Kritiker der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar auch ein Teil der handelsrechtlichen Literatur (MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 350 Rdn. 10; ders. ZIP 1986, 1510, 1515; vgl. auch P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 1991, S. 31 f.) der Ansicht, dass Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH oder jedenfalls Allein- bzw. Mehrheitsgesellschafter mit Geschäftsführungsbefugnis (Canaris, Handelsrecht 23. Aufl. 26 Rdn. 13; Münch-KommBGB/Habersack, 4. Aufl. 766 Rdn. 3; vgl. auch Koller/Roth/Morck aao: für geschäftsführende Alleingesellschafter) bei wertender Betrachtung wie echte Kaufleute nicht vor den Gefahren einer im Auftrag der kreditsuchenden Gesellschaft übernommenen Bürgschaft oder eines Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses gewarnt werden müssen. Damit werden aber nicht nur die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung überschritten, sondern auch zu geringe Anforderungen an eine Gleichbehandlung des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH mit einem Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches gestellt. (1) Richtig ist allerdings, dass zumindest geschäftsführende Alleingesellschafter das von der GmbH betriebene Unternehmen regelmäßig genauso beherrschen und leiten wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft. Ebenso ist nicht zu bestreiten, dass sich die Geschäftsführertätigkeit als solche an kaufmännischen Gepflogenheiten orientiert und der Rechtsverkehr insoweit im Allgemeinen nicht zwischen dem Geschäftsführer einer GmbH und einem Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches unterscheidet. Für einen Kaufmann ist nach der Wertung der 1 ff. HGB aber auch charakteristisch, dass er für die unter seiner Geschäftsleitung begründeten Betriebsschulden persönlich mit seinem ganzen Privatvermögen haftet (Ebenroth/Boujong/Joost/Hakenberg aao). Dies ist mit ein Grund dafür, dass das Gesetz den Kaufleuten bei bestimmten Handelsgeschäften mit Nichtkaufleuten rechtliche Vorteile einräumt. Gemäß 13 GmbHG gilt das Prinzip von Unternehmensleitung und persönlicher Haftung aber nicht einmal für geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH. Selbst sie können daher den Kaufmannsstatus nicht erlangen. Folgerichtig dürfen sie auch nicht mit den bei Handelsgeschäften bestehenden Besonderheiten wie etwa bei der kaufmännischen Bürgschaft oder dem kaufmännischen Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gemäß 350 HGB belastet werden (Ebenroth/ Boujong/Joost/Hakenberg aao). Überdies ist fraglich, ab welcher Beteiligungsquote ein Gesellschafter die Gesellschaft gewöhnlich so beherrscht, dass er nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit einem Einzelunternehmer verglichen werden kann, zumal - wie der vorliegende Streitfall zeigt - bei einer Familien-GmbH insoweit besondere Regeln zu beachten sein könnten. (2) Davon abgesehen liegt entgegen der Ansicht der Kritiker der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch keine Gesetzeslücke vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte. Zwar mag es im Laufe der Zeit zu einer Ausbreitung der Handelsgesellschaften gekommen sein, während der Einzelkaufmann immer mehr an Bedeutung verloren hat (vgl. MünchKommHGB/Karsten Schmidt aao). Dies bedeutet aber nicht, dass das vom Gesetzgeber für den Erwerb des Kaufmannsstatus entwickelte Konzept durch eine Veränderung der Wirtschaftswirklichkeit lückenhaft und reformbedürftig geworden ist. Die Handelsrechtsreform von 1998 hat an der bestehenden Rechtslage nichts geändert. Auch haben Überlegungen, Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH generell oder unter bestimmten Voraussetzungen künftig zu den Kaufleuten oder Unternehmern zu zählen, im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine Rolle gespielt (vgl. 13, 14 BGB). (3) Auch die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht angeführten Gesichtspunkte wie ein "beträchtlicher Umsatz" der seinerzeit vom Beklagten allein geleiteten GmbH und/oder seine "ersichtlich vorhandenen Erfahrungen in geschäftlichen Dingen", vermögen eine Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. Denn abgesehen davon, dass die Umsatz- bzw. Ertragslage einer GmbH im Regelfall keine zuverlässigen Schlüsse auf die beruflichen Erfahrungen und/oder Kenntnisse des einzelnen Geschäftsführers zulässt, ist selbst eine noch so große geschäftliche Erfahrung für sich genommen kein den Kaufmannsstatus begründendes Element. Dies zeigt sich auch deutlich daran, dass andernfalls nicht nur berufserfahrene Fremdgeschäftsführer einer GmbH (dagegen aber ausdrücklich MünchKomm/Karsten Schmidt aao; MünchKommBGB/Ulmer aao) und Prokuristen oder vergleichbare Berufsgruppen in die Rechtsfortbildung einbezogen werden müssten, sondern das Merkmal der "Geschäftserfahrung" sogar bei Privatgeschäften eines Kaufmanns haftungsverschärfend (vgl. Koller/Roth/Morck aao 1 Rdn. 19) wirken müsste. Ebenso ist unerheblich, welche Motive der Bürgschafts- oder Mithaftungserklärung des geschäftsführenden Gesellschafters der kreditnehmenden GmbH zugrunde liegen. Denn auch wenn der Beklagte mit der Übernahme der persönlichen Haftung für die Rückzahlung des Förderdarlehens den Fortbestand des Familienunternehmens und damit auch seine eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage dauerhaft sichern wollte, so ändert dies nichts daran, dass er insoweit nicht als Geschäftsführungsorgan der GmbH sondern als Privatmann gehandelt hat. cc) Aus der Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes ergibt sich nichts anderes. Nichts spricht dafür, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Verbraucherkreditgesetzes von den Vorgaben des Handelsgesetzbuches abweichen und

4 4 Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH zu den kaufmannsähnlichen Personen (Gewerbetreibende oder Freiberufler) zählen wollte. Vielmehr soll nach seinem eindeutigen Willen das Verbraucherkreditgesetz in Zweifelsfällen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschränkt entfalten (BGHZ 133, 71, 78). Dabei hat es der Gesetzgeber bei der Übernahme des Verbraucherkreditgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Schuldbeitritt eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters die Mindestangaben des 4 Abs. 1 VerbrKrG erfordert, belassen. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nicht zu untragbaren Ergebnissen. Zwar würde der Geschäftsführer einer GmbH, der als Alleinoder Mehrheitsgesellschafter die Geschäftspolitik des in kaufmännischer Weise eingerichteten Betriebes bestimmt, nicht unzumutbar belastet, wenn er in den vorliegenden Fällen nicht mehr in den Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes fiele. Dabei handelt es sich aber um eine Erwägung de lege ferenda (vgl. Bungeroth, aao S. 285 ff.). Das geltende Recht hat auch nicht zu Missständen in einem Ausmaß geführt, das eine Korrektur besonders dringlich erscheinen ließe. Dem steht schon entgegen, dass es für die Bank problemlos möglich ist, durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirksame Verpflichtung des Geschäftsführers bei der Übernahme einer Personalsicherheit für die kreditsuchende GmbH zu begründen. Dies hat die Klägerin hier versäumt, obwohl ihr bei Hereinnahme der Schuldbeitrittserklärung vom 27. September 1997 bekannt sein musste, dass eine solche Erklärung eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters nach Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. Juni 1996 (BGHZ 133, 71, 76 ff. = NJW 1996, 2156), vom 10. Juli 1996 (BGHZ 133, 220, 224 = NJW 1996, 2865) und vom 25. Februar 1997 (XI ZR 49/96, NJW 1997, 1443, 1444) dem 4 Abs. 1 VerbrKrG unterliegt. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht das Land Mecklenburg-Vorpommern, sondern die Klägerin Kreditgeberin ( 1 Abs. 1 VerbrKrG). a) Nach dem Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes und dem Grundsatz der Rechtssicherheit kommt es für die Frage, wer der Vertragspartner des Verbrauchers ist, entscheidend auf dessen verständige Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Bei der Gewährung staatlich geförderter Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts als Hausbank des Kreditnehmers ist insoweit der letzte Akt der Kreditvergabe entscheidend, auch wenn die Bank auf fremde Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (vgl. Senat BGHZ 155, 240, 247). Gleiches gilt, wenn ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut wie die Klägerin Förderdarlehen im eigenen Namen vergibt. Dass die Klägerin dabei durch ihr organisatorisch verselbständigtes Landesförderinstitut im Innenverhältnis im Auftrag des Landes Mecklenburg-Vorpommern handelte und an dessen Weisungen gebunden war, ist ohne Bedeutung. Da die Klägerin die Darlehensvergabe durchgeführt hat, ist sie Kreditgeberin im Sinne des 1 Abs. 1 VerbrKrG. b) Aus der Spezialregelung des 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG ( 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB n.f.) ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere rechtliche Beurteilung. Der Umstand, dass die Kreditvergabe durch die öffentliche Hand nach dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise nicht den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes unterliegt, zeigt vielmehr, dass dieses ansonsten auch bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit der öffentlichen Hand selbst Anwendung findet. 4. Die Mithaftungsübernahme des Beklagten genügt nicht den Anforderungen des Verbraucherkreditgesetzes und ist daher wegen Verstoßes gegen 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG i.v. mit 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Dass die Kreditsumme entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung an die GmbH ausgezahlt worden ist, vermag eine Heilung des Formmangels - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - nach dem Schutzzweck des 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht herbeizuführen (Senatsurteil BGHZ 134, 94, 98 f.; BGH, Urteil vom 30. Juli VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001). III. Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( 561 ZPO). Dem Beklagten ist es nicht nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf die Nichtigkeit der Mithaftungsabrede zu berufen. Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form kann nur unter besonderen Umständen und Verhältnissen wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in aller Regel vor, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag geldwerte Vorteile im beträchtlichen Umfang gezogen hat. Zwar kommt dabei grundsätzlich auch ein bloßer mittelbarer Vorteil, den ein Gesellschafter durch eine rechtsgrundlose Leistung an die Gesellschaft erlangt hat, als Anknüpfungspunkt für ein treuwidriges Verhalten in Betracht

5 5 (BGHZ 121, 224, 233 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001). Dafür, dass der Beklagte von dem Förderdarlehen als ehemaliger Geschäftsführer/Gesellschafter der Hauptschuldnerin in einem Ausmaß persönlich profitiert hat, das seine Zahlungsverweigerung als widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten erscheinen lässt, ist aber in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen. IV. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden ( 563 Abs. 3 ZPO) und die landgerichtliche Entscheidung wiederherstellen.

6 6 BGH, Urt.v , BGHZ 133, 71 = NJW 1996, 2156 Leitsatz 1. Das Verbraucherkreditgesetz ist auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag entsprechend anwendbar. 2. Die entsprechende Anwendung setzt nicht voraus, daß neben dem Beitretenden auch der Kreditnehmer Verbraucher ist. Sachverhalt: Durch Vertrag vom / leaste die Bekl. zu 1, eine GmbH, vertreten durch die Bekl. zu 2, ihre Mehrheitsgesellschafterin und damalige Alleingeschäftsführerin, von der Kl. einen fabrikneuen Lastkraftwagen IVECO A mit Zubehör. Der Vertrag sah bei Netto-Anschaffungskosten von DM und einer Laufzeit von 43 Monaten eine Vorauszahlung von DM, monatliche Leasingraten von 2127,64 DM und die Verpflichtung der Leasingnehmerin vor, das Fahrzeug auf Verlangen der Leasinggeberin zu einem Restwert von DM (jeweils zzgl. Mehrwertsteuer) zu erwerben. Auf dem Vertragsformular heißt es unter den Unterschriftszeilen für "Leasinggeber" (links) und "Leasingnehmer" (rechts) auf der linken Seite: "Hiermit übernehme(n) ich/wir neben dem Leasingnehmer die gesamtschuldnerische Mithaftung gegenüber der B-GmbH F. (= Kl.) für alle Ansprüche aus diesem Vertrag." Rechts davon (unter der Unterschriftszeile für den "Leasingnehmer") befindet sich eine weitere Zeile für eine "Unterschrift". Die Bekl. zu 2 hat sowohl hier als auch in der darüber befindlichen Zeile unterschrieben. Die Bekl. zu 1, die das Fahrzeug am übernahm, leistete neben der Vorauszahlung lediglich die Leasingraten für die Monate September bis Dezember Mit Schreiben vom teilte die Bekl. zu 2 als "Geschäftsführer" unter der Firma der Bekl. zu 1 der Kl. mit, daß "wir aus dem am geschlossenen Leasingvertrag zurücktreten (möchten)", da es der Bekl. zu 2 "aus finanziellen Gründen nicht mehr möglich (ist), ihren Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag gerecht zu werden". Mit Schreiben vom kündigte die Kl. das Vertragsverhältnis fristlos. Zugleich begehrte sie von der Bekl. zu 1 Schadensersatz in Höhe von ,35 DM. Eine Ablichtung dieses Schreibens übersandte die Kl. mit Schreiben vom der Bekl. zu 2 unter Hinweis auf die von dieser übernommene gesamtschuldnerische Mithaftung und mit der Aufforderung, für die Erfüllung der Schadensersatzforderung Sorge zu tragen. Nach Verkauf des Lastkraftwagens für DM (ohne Mehrwertsteuer) hat die Kl. durch Mahnbescheid die Bekl. als Gesamtschuldner auf Zahlung von 60380,99 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Bekl. zu 2 hat am für sich und die Bekl. zu 1 Widerspruch eingelegt. Im Verlaufe des sich anschließenden Rechtsstreits haben die Parteien insbesondere darüber gestritten, ob die Bekl. zu 2 wirksam die gesamtschuldnerische Mithaftung für die Verpflichtungen der - inzwischen in Liquidation befindlichen - Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag übernommen hat. Das LG hat dies gem. 3 AGBG verneint und die Klage gegen die Bekl. zu 2 durch Teilurteil abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgte die Kl. ihr Klagebegehren gegen die Bekl. zu 2 weiter, hatte damit aber keinen Erfolg. Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat ausgeführt: Die Übernahme der Mithaftung für die Ansprüche der Kl. gegen die Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag vom / durch die Bekl. zu 2 sei zwar entgegen der Ansicht des LG nicht gem. 3 AGBG, wohl aber nach 7 I, II VerbrKrG unwirksam. Allerdings falle der Schuldbeitritt nicht unmittelbar in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil er sich mangels Eintritts des Beitretenden in die Rechte des Kreditnehmers nicht als Inanspruchnahme eines entgeltlichen Kredits i.s. des 1 II VerbrKrG darstelle. Auf den Schuldbeitritt seien die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes aber entsprechend anzuwenden. Der Beitretende sei noch schutzwürdiger als der Kreditnehmer, weil er allein mit den Pflichten des Kreditvertrags belastet werde, ohne an seinen Vorteilen teilzuhaben. Die Analogie müsse auch auf den hier vorliegenden Fall erstreckt werden, daß der Kreditvertrag im Hinblick auf die Person des Kreditnehmers und den Verwendungszweck des Kredits dem Verbraucherkreditgesetz nach dessen 1 I selbst nicht unterfalle. Demgemäß sei der Schuldbeitritt der Bekl. zu 2 entsprechend 7 I, II VerbrKrG nicht wirksam geworden, weil sie ihre diesbezügliche Willenserklärung fristgerecht innerhalb der mangels Widerrufsbelehrung einjährigen Widerrufsfrist des 7 II 3 VerbrKrG widerrufen habe. Der Widerruf sei auch ohne Verwendung dieses Worts in dem Schreiben vom und darüber hinaus in dem Widerspruch gegen den Mahnbescheid der Kl. zu sehen. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung für alle Ansprüche der Kl. gegen die Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag vom / durch die Bekl. zu 2 ist nicht bereits gem. 11 Nr. 14a AGBG unwirksam. Diese Vorschrift findet zwar in dem - hier vorliegenden - Fall des formularmäßigen Schuldbeitritts eines Abschlußvertreters zu den vertraglichen Pflichten des Vertretenen Anwendung (BGHZ 104, 95 (100) = NJW 1988, 1908 = LM 11 Ziff. 14 AGBG Nr. 1). Die Übernahme der Mithaftung durch die Bekl. zu 2 beruht hier jedoch auf einer ausdrücklichen und gesonderten Erklärung (vgl.bghz 104, 232 (237f.) = NJW 1988, 2465 = LM 1 AGBG Nr. 12). Das BerGer. hat zu Recht angenommen, daß der Schuldbeitritt der

7 7 Bekl. zu 2 nicht wirksam geworden ist, weil die Bekl. zu 2 ihre hierauf gerichtete Willenserklärung in entsprechender Anwendung von 7 I, II VerbrKrG rechtzeitig vor Ablauf der einjährigen Widerrufsfrist widerrufen hat. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das BerGer. das Verbraucherkreditgesetz auf den Schuldbeitritt der Bekl. zu 2 zu den Verpflichtungen der Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag entsprechend angewandt hat. Nach 1 I VerbrKrG gilt dieses Gesetz - soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung - für "Kreditverträge" zwischen einem "Kreditgeber" und einem "Verbraucher". Diese drei Voraussetzungen sind hier zu bejahen. a) Allerdings ist der Schuldbeitritt selbst kein Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG; insbesondere ist er keine "sonstige Finanzierungshilfe" im Sinne dieser Vorschrift (a.a. Bülow, VerbrKrG, 2. Aufl., 1 Rdnr. 43a; Zahn, DB 1992, 1029 (1031)). Ein Kreditvertrag setzt nach 1 II VerbrKrG einen "entgeltlichen Kredit" voraus. Das gilt unabhängig davon, ob der Kredit in der Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt wird. Einen Kredit erlangt der Beitretende aber selbst dann nicht, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem er beitritt, um einen Kreditvertrag handelt. Denn der Beitretende übernimmt lediglich die Mithaftung für die Verpflichtungen des Kreditnehmers aus diesem Vertrag, ohne jedoch dessen Anspruch gegen den Kreditgeber auf Auszahlung des Kredits zu erlangen. Insoweit unterscheidet sich der Schuldbeitritt von der Vertragsübernahme, bei der der Übernehmende nicht nur die Pflichten des Übertragenden übernimmt, sondern auch in dessen Rechte eintritt (Ulmer/Timmann, in: Festschr. f. Rowedder, S. 503 (510); Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl., 1 Rdnr. 34; Westermann, in: MünchKomm, 3. Aufl., 1 VerbrKrG Rdnr. 34). Der Schuldbeitritt ist jedoch einem Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erfolgt, um einen Kreditvertrag handelt. Das Verbraucherkreditgesetz regelt die Beteiligung Dritter auf seiten des Kreditnehmers nicht. Die Lücke ist im Fall des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag durch eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes zu schließen. Das erfordert der vom Gesetz bezweckte Verbraucherschutz. Im Falle des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag ist das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer, sondern eher größer als das des Kreditnehmers, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Kreditgeber erlangt, insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung des Kredits hat. Aber auch aus der Sicht des Kreditgebers ist die entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes gerechtfertigt, weil er durch den Schuldbeitritt einen weiteren Schuldner für den Kreditvertrag erhält (Ulmer/Timmann, in: Festschr. f. Rowedder, S. 503 (511); Ulmer/Habersack, 1 Rdnr. 34; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 1994, 867 (868) = WM 1994, 977). Danach ist hier auf den Schuldbeitritt der Bekl. zu 2 zu den Verpflichtungen der Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag mit der Kl. das Verbraucherkreditgesetz entsprechend anzuwenden, weil der Leasingvertrag ein Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG ist. Hierzu gehören, wie sich aus 3 II Nr. 1 VerbrKrG ergibt, insbesondere Finanzierungsleasingverträge. Um einen solchen handelt es sich nicht nur bei einem Vollamortisationsvertrag, sondern auch bei dem - hier vorliegenden - Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers. Es macht keinen Unterschied, ob der Leasinggegenstand allein durch die Leasingraten oder teils durch diese, teils durch den Ausgleich des kalkulierten Restwerts seitens des Leasingnehmers voll amortisiert wird (Senat, NJW 1996, 2033 (unter II 1b aa), z. Veröff. in BGHZ bestimmt; Wolf/Eckert, Hdb. d. gewerblichen Miet-, Pacht- und LeasingR, 7. Aufl., Rdnrn. 2160f.). b) Daß die Kl. Kreditgeber i.s. des 1 I VerbrKrG ist, weil sie den Leasingvertrag mit der Bekl. zu 1 in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit als Leasing-GmbH abgeschlossen hat, steht auch ohne diesbezügliche Feststellung des BerGer. außer Frage. c) Die Bekl. zu 2 ist auch Verbraucher i.s. des 1 I VerbrKrG. aa) Nach dieser Vorschrift ist der Verbraucher eine natürliche Person, es sei denn, daß der Kredit nach dem Inhalt des Vertrags für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist. Insoweit ist im Schrifttum streitig, ob es für die (entsprechende) Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag allein darauf ankommt, daß der Beitretende Verbraucher ist (so Bülow,VerbrKrG, 1 Rdnr. 43a; Groß, FLF 1993, 132 (134); Lwowski/Peters/Gößmann, VerbrKrG, 2. Aufl., S. 51; Graf v. Westhalen,Der Leasingvertrag, 4. Aufl., Rdnr. 234; ders., BB 1993 Beil. 8, 19f.; Zahn, DB 1992, 1029 (1031); vgl. auch Erman/Klingsporn/Rebmann, BGB, 9. Aufl., 1 VerbrKrG Rdnr. 44), oder ob zusätzlich erforderlich ist, daß auch der Kreditnehmer Verbraucher ist (so Drescher, VerbrKrG u. Bankenpraxis, Rdnrn. 34f.; Ulmer/Timmann, in: Festschr. f. Rowedder, S. 503 (511); Ulmer/Habersack, 1 Rdnr. 34). Nach der letztgenannten Auffassung wäre hier die (entsprechende) Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes schon deswegen ausgeschlossen, weil die Bekl. zu 1 als GmbH keine natürliche Person ist. Diese Auffassung vermag indessen nicht zu überzeugen. Auf den "Verwendungszweck des Kredits" (Drescher,Rdnrn. 34f.) kommt es schon deswegen nicht an, weil der Schuldbeitritt - neben dem Kreditvertrag zwischen dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber - ein selbständiges Schuldverhältnis zwischen dem Beitretenden und dem Kreditgeber begründet (so zutreffend Graf v. Westphalen, BB 1993 Beil. 8, 19 (20)) und daher der Zweck des Schuldbeitritts maßgeblich ist. Der Verwendungszweck des Kredits hat dagegen

8 8 lediglich Bedeutung für die "Verbraucher"-Eigenschaft des Kreditnehmers. Ob diese neben der des Beitretenden erforderlich ist, gilt es aber gerade erst zu klären. Da Kreditvertrag und Schuldbeitritt hierzu zwei unterschiedliche Verträge sind, trifft es ferner nicht zu, daß "ein Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG "gespalten" wird und ein und derselbe Vertrag nach unterschiedlichen rechtlichen Kriterien beurteilt wird, etwa hinsichtlich Schriftform, Vertragsinhalt, Kündigungsvoraussetzungen" (Drescher, Rdnrn. 34f.). Auch davon, daß von dem Kreditgeber ohne "schwerwiegende Gefährdung der Rechtssicherheit" kaum erwartet werden könne, daß er nachträglich noch für den Beitretenden festzustellen habe, ob dieser nach seinen individuellen Absichten unter die Schutzvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes falle oder nicht (Ulmer/Timmann, in: Festschr. f. Rowedder, S. 503 (511); vgl. auch Ulmer/Habersack, 1 Rdnrn. 33, 34), kann keine Rede sein. Dem Kreditgeber wird es i.d.r. unschwer durch schlichte Befragung des Beitretenden möglich sein festzustellen, ob der Schuldbeitritt für dessen bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit erfolgt. Dies ist ihm im Hinblick darauf, daß er durch den Schuldbeitritt einen zusätzlichen Schuldner erhält, auch zuzumuten. Die Bevorzugung der Interessen des Kreditgebers vor denen des Verbrauchers stünde im übrigen im Widerspruch zu dem vom Verbraucherkreditgesetz bezweckten Verbraucherschutz. So würde etwa auch die nicht berufstätige Ehefrau eines Kreditnehmers, die die Mithaftung für dessen gewerblich genutzten Kredit übernimmt, dem Schutz des Verbraucherkreditgesetzes entzogen. Der Korrektur dieses "unbefriedigenden Ergebnisses" durch Heranziehung der Rechtsprechung zur sittenwidrigen Kreditbesicherung über 138 BGB (Ulmer/Timmann, in: Festschr. f. Rowedder, S. 503 (509); Ulmer/Habersack, 1 Rdnr. 33, jew. z. gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung mehrerer Kreditnehmer) bedarf es nicht, wenn beim Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag die (entsprechende) Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nur von der "Verbraucher"-Eigenschaft des Beitretenden, nicht auch der des Kreditnehmers abhängig gemacht wird. bb) Die Bekl. zu 2, auf die es danach hier allein ankommt, ist Verbraucher i.s. des 1 I VerbrKrG. Sie ist eine natürliche Person. Ihr Schuldbeitritt zu den Verpflichtungen der Bekl. zu 1 aus dem Leasingvertrag mit der Kl. ist ungeachtet dessen, daß sie seinerzeit Mehrheitsgesellschafterin und Alleingeschäftsführerin der Bekl. zu 1 war, nach dem Inhalt des Vertrags nicht für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt. Insbesondere sind das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (Graf v. Westphalen, BB 1993, Beil. 8, 19 (20); a.a. ohne Begründung Godefroid, BB 1994, Beil. 6, 16; zur fehlenden Kaufmannseigenschaft des GmbH-Geschäftsführers vgl. auch BGHZ 104, 95 (98) = NJW 1988, 1908 = LM 11 Ziff. 14 AGBG Nr. 1). Eine analoge Gleichbehandlung mit einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, die zur Nichtanwendung des Verbraucherkreditgesetzes führen würde, kommt nicht in Betracht. Das Verbraucherkreditgesetz ist vielmehr nach der Begründung des Gesetzes (BT-Dr 11/5462, S. 17) im Zweifel anzuwenden. Die Befürchtungen der Revision hinsichtlich negativer Folgen für die Kreditfähigkeit einer GmbH sind nicht gerechtfertigt. Die (entsprechende) Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes schließt einen Schuldbeitritt des Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH zu deren Kreditvertrag nicht aus. Er muß lediglich gemäß dem Gesetz behandelt, insbesondere ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt werden. 2. Findet nach alledem das Verbraucherkreditgesetz auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag entsprechende Anwendung, hat der Beitretende, mithin hier die Bekl. zu 2, ein eigenes Widerrufsrecht nach 7 VerbrKrG (BGH, NJW 1994, 1726 = LM H. 9/1994 1b AbzG Nr. 29 = WM 1994, 1022 (unter I); Ulmer/Habersack, 7 Rdnr. 20, jew. m.w. Nachw., allg. M.). Soweit das BerGer. hier in dem Schreiben vom und darüber hinaus in dem Widerspruch gegen den Mahnbescheid der Kl. einen wirksamen, insbesondere fristgerechten Widerruf der Bekl. zu 2 gesehen hat, erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

9 9 BGH, Urt.v XI ZR 322/98, NJW 2000, 3496 Leitsatz: Der Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Kreditvertrag erfüllt nur dann das Schriftformerfordernis, wenn der Beitretende vor Begründung der Mithaftung über alle Kreditkonditionen im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG informiert wird. Tatbestand: Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der B. Bauunternehmen GmbH (im folgenden: Schuldnerin) Ansprüche aus einer von dem Beklagten für die Schuldnerin übernommenen Mithaftung geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Februar 1994 beantragte die Schuldnerin bei der G. für A. mbh (im folgenden: G.) einen Kredit über ,20 DM netto zur Finanzierung des Erwerbs von Transportfahrzeugen. Das Antragsformular enthielt hinsichtlich des Zinssatzes die Angabe: "Zinsen 7,0%", nicht aber eine Angabe des effektiven Jahreszinses. Der Beklagte, der an der Schuldnerin mit einem Gesellschaftsanteil von 12% beteiligt war, unterzeichnete den Darlehensvertrag als Mitschuldner. Die G. zahlte die Darlehenssumme vereinbarungsgemäß aus und erhielt als weitere Sicherheit die Transportfahrzeuge übereignet. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens im Dezember 1995 verwertete die G. die sicherungsübereigneten Fahrzeuge und erzielte dabei einen Kaufpreis von DM. Im April 1996 schloß sie das Darlehenskonto unter Anrechnung des Erlöses auf einen Kreditsaldo von ,65 DM ab und zahlte das Restguthaben an den Kläger. Der Kläger ist der Ansicht: Die vom Beklagten übernommene Mithaftung stelle ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen dar, so daß er durch die Tilgung des Darlehens haftendes Gesellschaftskapital zurückerhalten habe. Der Beklagte hält dem vor allem entgegen, der Schuldbeitritt habe zu keiner Zeit eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Außerdem genüge der Schuldbeitritt wegen der unterbliebenen Angabe des effektiven Jahreszinses nicht den Schriftformerfordernissen des Verbraucherkreditgesetzes und sei daher nichtig. Das Landgericht hat die auf Zahlung von ,65 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des Klägers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Die Revision des Klägers ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZG 1999, 30 veröffentlicht ist, hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten sei nicht gegeben. Dabei könne offenbleiben, ob die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der 32 a, 32 b GmbHG erfüllt seien oder die 30, 31 GmbHG das Klagebegehren rechtfertigten. Der Schuldbeitritt sei nämlich wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e) VerbrKrG nach 6 Abs. 1, Alt. 2 VerbrKrG nichtig, so daß ein wirksames eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen nicht vorliege. Der Schuldbeitritt gehöre zu den Kreditverträgen. Der Beklagte sei bei Abgabe der unbeschränkten Mithaftungserklärung auch Verbraucher gewesen. Seine Minderheitsbeteiligung an der Schuldnerin habe ihn nicht zu einem Kaufmann oder Gewerbetreibenden werden lassen. Zu einer Heilung des Formmangels sei es mangels Auszahlung der Kreditmittel an den Beklagten persönlich nicht gekommen. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Der Schuldbeitritt des Beklagten ist wegen Nichtangabe des effektiven Jahreszinses im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e) VerbrKrG gemäß 6 Abs. 1, Alt. 2 VerbrKrG (analog) i.v. mit 125 BGB nichtig. Einer Anwendung der Regeln über das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ist damit die Grundlage entzogen. 1. Das Berufungsgericht hat auf den Schuldbeitritt zu Recht das Verbraucherkreditgesetz angewandt. Zwar ist der Schuldbeitritt seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag im Sinne des 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 134, 94, 97; 138, 321, 325; Senatsurteile vom 28. Januar XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 (= NJW 1997, 1442) und 25. Februar XI

10 10 ZR 49/96, WM 1997, 710; BGH, Urteil vom 30. Juli VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001), der die Revision ausdrücklich zustimmt, einem Kreditvertrag gleichzustellen, wenn es sich - wie hier - bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, um einen Kreditvertrag handelt. Zwar wurde das Darlehen von der Schuldnerin zu gewerblichen Zwecken aufgenommen. Maßgebend sind insoweit aber allein die persönlichen Verhältnisse des Beitretenden zum Zeitpunkt der Mithaftungserklärung (BGHZ 133, 71, 76 f; 134, 94, 97; Senatsurteile vom 28. Januar XI ZR 251/95 und 25. Februar XI ZR 49/96, jeweils aao; BGH, Urteil vom 30. Juli VIII ZR 244/96, aao). Der Beklagte war - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - auch Verbraucher, da das Halten eines GmbH-Anteils keine gewerbliche Tätigkeit, sondern reine Vermögensverwaltung darstellt (vgl. BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f). 2. Die Revision wendet sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schuldbeitritt sei wegen Verstoßes gegen 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e) VerbrKrG nichtig. Sie ist der Meinung, es sei unberücksichtigt geblieben, daß das Verbraucherkreditgesetz auf den Schuldbeitritt eines Verbrauchers lediglich entsprechend angewendet werden könne. Dies sei von entscheidender Bedeutung, weil die Angabe des effektiven Jahreszinses ausschließlich dazu diene, dem Kreditnehmer einen Vergleich mit konkurrierenden Angeboten während der Widerrufsfrist des 7 VerbrKrG zu ermöglichen. Für eine analoge Anwendung des 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e) VerbrKrG fehle deshalb die notwendige Wertungsbasis. Dieser Betrachtungsweise folgt der Senat nicht. a) Ob der Schuldbeitritt nur dann wirksam ist, wenn der Kreditgeber den Verbraucher vor Abgabe der Mithaftungserklärung über alle wesentlichen Kreditkonditionen im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG informiert, oder ob auf bestimmte Pflichtangaben im Hinblick auf ihren individuellen Schutzzweck verzichtet werden kann, ist vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden. Der erkennende Senat hat die Frage in der zitierten Entscheidung vom 12. November 1996 (BGHZ 134, 94, 98) ausdrücklich offengelassen. Zwar hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 26. Mai 1999 (BGHZ 142, 23, 28 ff = NJW 1999, 2664) dargelegt, daß die im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung vorgenommene Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages dem Schriftformerfordernis des 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG nur dann genügt, wenn die schriftliche Übernahmevereinbarung des Verbrauchers den Inhalt des zu übernehmenden Vertrages vollständig wiedergibt. Dies schließt aber nicht aus, daß an die Formwirksamkeit einer Schuldmitübernahme weniger strenge Anforderungen zu stellen sind. In der Literatur werden dazu unterschiedliche Ansichten vertreten. b) Ausgehend davon, daß die entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt oder vergleichbare Vereinbarungen eine Verbrauchereigenschaft auch des Hauptschuldners voraussetze, ist nach der Ansicht von Ulmer (Ulmer/Timmann, Festschrift Rowedder S. 503, 517, 520 f.; MünchKomm/Ulmer, 3. Aufl. 4 VerbrKrG Rdn. 16) zu unterscheiden: Diene die Formvorschrift vor allem der Warnung und dem Schutz vor übereilten und unüberlegten Entscheidungen, so müsse sie grundsätzlich auch dem Beitretenden zugute kommen. Hierzu gehörten alle Angaben, die Aufschluß über die Höhe der Zahlungsverpflichtung, aber auch über die Zahlungsweise geben. Dagegen könne auf die Pflichtangaben verzichtet werden, die - wie vor allem 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e) VerbrKrG - lediglich den Vergleich mit den Konditionen anderer Kreditgeber ermöglichen sollten. Für den Beitretenden stehe in diesem Falle der Inhalt des Kreditvertrages zum Zeitpunkt der Mithaftungserklärung fest; die Wahl zwischen verschiedenen Angeboten sei ihm verschlossen. Ein Verstoß gegen diese Formvorschriften löse daher für den Schuldbeitritt nicht die Nichtigkeitsfolge des 6 Abs. 1, Alt. 2 VerbrKrG aus. Dem haben sich weitere Autoren (Habersack EWiR 1997, 237, 238; Kurz DNotZ 1997, 552, 556 f.; ähnlich Kabisch WM 1998, 535, 540) im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung angeschlossen. c) Dagegen beurteilt die in der Literatur herrschende Meinung die Rechtslage anders. Unter Berücksichtigung dessen, daß der Beitretende, ohne einen eigenen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta zu besitzen, das wirtschaftliche Risiko des Kreditgeschäfts im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners allein zu tragen habe, sei sein Schutzbedürfnis nicht geringer als das eines Verbrauchers, der durch den Abschluß eines Kreditvertrages belastet wird. Eine Beschränkung des Schriftformerfordernisses auf bestimmte Pflichtangaben sei daher verfehlt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 4 VerbrKrG Rdn. 19; Metz, VerbrKrG 1 Rdn. 28, 4 Rdn. 10; Hagena, Drittschutz im Verbraucherkreditrecht S. 40 ff.; Edenfeld JZ 1997, 1034, 1038; von Westphalen MDR 1997, 307, 309; ders. DB 1998, 295, 299 f.; Artz VuR 1997, 227, 228 f.; Hadding WuB I E 2. 6 VerbrKrG 1.97; Wolf LM 1 VerbrKrG Nr. 7; vgl. auch Bülow, VerbrKrG 3. Aufl. 1 Rdn. 114). d) Der erkennende Senat entscheidet die Streitfrage dahin, daß an die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts grundsätzlich dieselben strengen Anforderungen zu stellen sind wie an den Kreditvertrag selbst. Allerdings ist aus der entsprechenden Anwendung des 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG nicht denknotwendigerweise auf eine Analogiefähigkeit sämtlicher Pflichtangaben zu schließen. Indes sind gesetzliche Formvorschriften im Bereich des bürgerlichen

11 11 Rechts grundsätzlich strikt einzuhalten. Dies gilt in besonderem Maße für das Schriftformerfordernis des 4 Abs. 1 VerbrKrG, das Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher hat und ihm die Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern will (vgl. BGHZ 142, 23, 33 m.w.nachw.). Dem wird ein Schuldbeitritt nur dann gerecht, wenn dem Beitretenden bei Abgabe der Mithaftungserklärung sämtliche Kreditkonditionen im Sinne des 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG klar und deutlich vor Augen geführt werden, damit er erkennen kann, auf was er sich einläßt. Zwar hat die Angabe des effektiven Jahreszinses - wie die Pflichtangaben überhaupt - im wesentlichen die Aufgabe, dem Verbraucher einen Konditionenvergleich zu ermöglichen, auf den es dann nicht mehr ankommt, wenn eine schon bestehende Schuld übernommen oder einer bereits begründeten Schuld beigetreten wird. Darin erschöpft sich aber der Schutzzweck der Angabe des effektiven Jahreszinses, die vom Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 19) für den "wichtigsten Bestandteil der Verbraucheraufklärung" gehalten wurde, nicht. Die Angabe des effektiven Jahreszinses soll den Verbraucher insbesondere in Gestalt eines einzigen, nach festen Regeln (vgl. 4 Abs. 2 VerbrKrG) zu ermittelnden Prozentsatzes des Nettokreditbetrages über die mit dem Darlehen einhergehende jährliche Gesamtbelastung und damit über dessen "Preis" unter Einbeziehung sämtlicher relevanter Kosten informieren (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf aao Rdn. 19; von Rottenburg, in: von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbKrG 2. Aufl. 4 Rdn. 118). Außerdem soll die Angabe des effektiven Jahreszinses gemeinsam mit der Angabe des Zinssatzes gemäß 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d) VerbrKrG den Verbraucher vor dem Irrtum bewahren, es handele sich bei dem Nominalzins um die effektive Zinsbelastung. Nichts spricht dagegen, daß diese Informations- und Warnfunktionen auch den Beitretenden vor übereilten und unüberlegten Willenserklärungen bewahren können. Die Möglichkeit, daß einzelne Beitretende nicht an einer vorvertraglichen Aufklärung über den effektiven Jahreszins oder andere Kreditkonditionen interessiert sind, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung, weil die Regelungen des 4 Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1 und 2 VerbrKrG nach ihrer Zielsetzung auf die typischen Verhältnisse und nicht auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im konkreten Einzelfall abheben (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf aao Rdn. 19). Es wäre schließlich auch ein Wertungswiderspruch und mit dem Prinzip der Rechtssicherheit nur schwer zu vereinbaren, wenn bei einer dreiseitigen Vereinbarung über die Vertragsübernahme durch einen Verbraucher sämtliche Formerfordernisse des 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG erfüllt sein müssen (siehe BGHZ 142, 23, 28 ff.), für den Schuldbeitritt aber bestimmte Erfordernisse nicht gelten sollen. Zwar bewirkt die Schuldmitübernahme lediglich eine Sicherung der Hauptschuld. Es entsteht keine gleichgründige, paritätische Verpflichtung, sondern die Schuldverhältnisse basieren auf unterschiedlichen Zweckbestimmungen (Ehmann, Die Gesamtschuld S. 336, 337). Dies ist aber für die hier interessierende Frage kein relevanter Gesichtspunkt. Vielmehr ist es gerade die Bereitschaft des Beitretenden, die unbeschränkte Mithaftung ohne eine Gegenleistung des Kreditgebers zu übernehmen, die ihn bei wertender Betrachtung genauso schutzwürdig erscheinen läßt, als wenn er den betreffenden Darlehensvertrag selbst abgeschlossen hätte oder im Wege einer Vertragsübernahmevereinbarung an die Stelle des ursprünglichen Kreditnehmers getreten wäre. 3. Der Formmangel ist nicht geheilt worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 134, 94, 98 f.; Senatsurteil vom 25. Februar XI ZR 49/96, WM 1997, 710; Urteil vom 30. Juli VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001) setzt eine entsprechende Anwendung der Heilungsvorschrift im Sinne des 6 Abs. 2 VerbrKrG - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich voraus, daß die Kreditmittel an den Beitretenden ausgezahlt werden. Daran fehlt es hier. Andere Umstände oder Verhältnisse, die für eine Heilung des Formfehlers sprechen könnten, sind nicht zu erkennen und werden von der Revision nicht aufgezeigt. III. Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.

12 BGH, Urt. v VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23 = NJW 1999, Leitsätze: 1. Das Verbraucherkreditgesetz ist auf die Übernahme eines Kreditvertrags durch einen Verbraucher jedenfalls dann entsprechend anwendbar, wenn die Vertragsübernahme im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung zustande kommt (im Anschluß an BGHZ 129, 371 = NJW 1995, 2290 = LM H. 10/1995 1b AbzG Nr. 31). 2. Auf eine nach dem Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes vereinbarte Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrags durch einen Verbraucher ist das Verbraucherkreditgesetz auch dann entsprechend anwendbar, wenn der übernommene Leasingvertrag vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossen worden ist und auch nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Abzahlungsgesetzes fiel (Fortführung von BGHZ 129, 371 = NJW 1995, 2290) 3. Eine Vertragsübernahmevereinbarung genügt dem Schriftformerfordernis des 4 11 VerbrKrG nicht, wenn die schriftliche Übernahmeerklärung des Verbrauchers nicht den Inhalt des zu übernehmenden Vertrags wiedergibt. Sachverhalt: Die Kl., eine Leasinggesellschaft, schloß am mit H einen Leasingvertrag über einen Pkw BMW 750 i. Die Vertragslaufzeit wurde mit 42 Monaten, die jährliche Fahrleistung mit Kilometer vereinbart. Der Fahrzeugwert ist mit DM angegeben. Als Zahlungen des Leasingnehmers waren 42 Leasingraten zu je 2200 DM einschließlich MwSt. vorgesehen. Zusätzlich garantierte der Leasingnehmer den für den Zeitpunkt des Vertragsablaufs kalkulierten Restwert des Fahrzeugs von ,11 DM zzgl. MwSt. Eine etwaige Differenz zwischen diesem Betrag und dem geschätzten Netto-Händlereinkaufspreis hat der Leasingnehmer nach den Vertragsbedingungen zu erstatten. Einen Erwerb des Fahrzeugs durch den Leasingnehmer schließt der Vertrag aus. In der Folgezeit wandte sich der Bekl. an die für die Leasinggeberein handelnde BMW Bank-GmbH (kurz: Bank) wegen einer Übernahme des Leasingvertrags. Die Bank übersandte ihm mit Schreiben vom eine von ihr vorformulierte Übernahmeerklärung mit der Bitte, diese zu unterzeichnen und zurückzusenden. Unter dem unterzeichneten Hund der Bekl. die Erklärung, die ansch1ießend an die Bank zurückgesandt wurde. Diese bestätigte mit Schreiben vom dem Bekl. gegenüber den Eingang der Übernahmeerklärung und die Höhe der Leasingraten für die restliche Vertragslaufzeit. Die Übernahmeerklärung bestimmt u. a: 1. Der übergebende Vertragspartner erklärt seinen Willen, sämtliche Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Vertragsverhältnis mit der BMW Leasing-GmbH auf den Übernehmer zu übertragen. Der Übernehmer beantragt, mir sämtlichen Rechten und Pflichten in den Leasingvertrag einzutreten. Für den Zweck der Annahmebestätigung durch die BMW LeasingGmbH stimmt der übernehmer der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die BMW Leasing-GmbH zu. 2. Für den Fall der Antragsannahme verzichtet der vorige Leasingnehmer auf die Endabrechnung gemäß den dem Leasingvertrag zugrunde liegenden AGB der BMW Leasing-GmbH. Der Übernehmer erkennt die vom vorigen Leasingnehmer gefahrenen Kilometer und den Zustand des Fahrzeugs bei Übernahme an. 7. Die vorstehenden Bestimmungen treten nur nach schriftlicher Bestätigung durch die BMW Bank-GmbH in Kraft. Ohne schriftliche Bestätigung bleibt der jetzige Leasingnehmer Vertragspartner der BMW Leasing-GmbH. Der Bekl. übernahm das Leasingfahrzeug und zahlte die vereinbarten Leasingraten bis einschließlich Februar Nach einem Verkehrsunfall ließ er das Fahrzeug am zu einer BMW Vertragswerkstatt in W. abschleppen. Die Kl. veräußerte das Fahrzeug in unrepariertem Zustand zum geschätzten Händlereinkaufspreis von 5400 DM einschließlich Mehrwertsteuer an die BMW-Vertragshändlerin B GmbH in N., die das Fahrzeug bei Vertragsbeginn ausgeliefert hatte und an die es nach den Leasingvertragsbedingungen bei Vertragsablauf zurückzugeben war. Mit der Klage nimmt sie den Bekl. auf Zahlung der rückständigen Leasingraten für März bis Mai 1994, zusammen 6280,78 DM, auf Ausgleich der Differenz zwischen garantiertem Restwert und Verwertungserlös in Höhe von 71766,61 DM und auf Erstattung von Kosten für die Sicherstellung des Fahrzeugs in Höhe von 586,50 DM in Anspruch. Der Bekl. hat eingewandt, er habe die Vertragsübernahme wirksam wegen Irrtums angefochten, weil ihm weder bei der Übernahme noch während der Laufzeit des Vertrags bekannt gewesen sei, daß es sich um einen Leasingvertrag mit Restwertgarantie handele. Den Leasingvertrag selbst habe er nie zu Ge der Vertragsübernahme sei ihm von Mitarbeitern des Autohauses B-GmbH und von dem früheren Leasingnehmer H vielmehr erklärt worden, es handele sich um einen Vertrag mit Kilometerabrechnung. Bei Kenntnis des wahren Vertragsinhalts hätte er von einer Übernahme des Leasingvertrags Abstand genommen. Daneben hat der Bekl. den von der Kl. angesetzten Fahrzeugrestwert beanstandet und die Erforderlichkeit einer Sicherstellung des Fahrzeugs bestritten. Das LG hat der Klage in voller Höhe von 78539,46 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung des Bekl. führte lediglich zu einer Herabsetzung seiner Verurteilung auf 74939,46 DM nebst Zinsen. Mit der Revision verfolgte er sein Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter. Die Revision hatte Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

13 13 Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat die Klage bis auf einen Teilbetrag von 3600 DM für begründet gehalten und dazu im wesentlichen ausgeführt: Der Bekl. schulde der Kl. aus dem am übernommenen Leasingvertrag Zahlung von 74939,46 DM. Er habe die Vertragsübernahme nicht wirksam angefochten, denn es fehle an einem nach 119 BGB beachtlichen Irrtum. Der Bekl. habe die Unkenntnis des genauen Inhalts des Leasingvertrags, in dessen Rechte und Pflichten er eingetreten sei, bewußt in Kauf genommen und die Vertrags-übernahme erklärt, ohne sich im einzelnen über Art und Umfang der vertraglichen Verpflichtungen zu informieren. Wer in dieser Weise bewußt eine Erklärung abgebe, deren Tragweite er nicht kenne, könne sich grundsätzlich nicht nachträglich auf seine Unwissenheit berufen. Die Anfechtung scheitere zudem an 121 BGB,weil sie allein gegenüber der Kl., nicht jedoch gegenüber H, dem Partner des Übernahmevertrags, erklärt worden sei und diesem gegenüber auch nicht mehr unverzüglich erklärt werden könne. Aus dem somit wirksam übernommenen Leasingvertrag schulde der Bekl. der Kl. neben den rückständigen Leasingraten für die Monate März bis. Mai 1994 in Höhe von zusammen 6280,78 DM Zahlung eines Wertausgleichs von 68072,18 DM. Nach dem Ergebnis des im Berufungsrechtszug eingeholten Sachverständigengutachtens sei der Händlereinkaufswert des Fahrzeugs allerdings mit 9000 DM statt der vom LG angenommen 5400 DM anzusetzen, so daß die Klage in Höhe des Differenzbetrags von 3600 DM unbegründet sei. Die von der Kl. beanspruchten Sicherstellungskosten von 586,50 DM habe der Bekl. als Verzugsschaden zu ersetzen, weil er nicht substantiiert vorgetragen habe, auf welche Weise die Kl. nach dem Verkehrsunfall über den Verbleib des Fahrzeugs unterrichtet worden sei. II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das BerGer. ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, daß vertragliche Ansprüche der Kl. nicht durch die von dem Bekl. erklärte Anfechtung der Vertragsübernahme ausgeschlossen sind. Es fehlt schon an der Darlegung eines nach 119 BGB beachtlichen Irrtums des Bekl. Seine Vorstellung, der übernommene Leasingvertrag sei ein solcher mit Kilometerabrechnung und ohne Restwertgarantie des Leasingnehmers, ist insbesondere kein Inhaltsirrtum im Sinne des Gesetzes. Ein solcher Irrtum liegt dann vor, wenn der äußere Tatbestand der Erklärung dem Willen des Erklärenden entspricht, dieser aber über Bedeutung oder Tragweite der Erklärung irrt (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., 119 Rdnr. 11). Einem derartigen Irrtum ist der Bekl. nach seiner eigenen Darstellung nicht erlegen. Sein Wille war darauf gerichtet, den zwischen der Kl. und H bestehenden Leasingvertrag zu übernehmen. Damit deckt sich der Inhalt der von ihm abgegebenen Willens-erklärung. Die Fehlvorstellung über die nähere Ausgestaltung des übernommenen Vertrags ist ein nach 119 BGB grundsätzlich unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund (naher Palandt/Heinrichs, 119 Rdnr. 17 m. w. Nachw.). Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ( 123 BGB) macht der Bekl. nicht geltend. Eine Täuschung über den Vertragsinhalt durch die Kl. selbst hat er auch nicht behauptet. Äußerungen des ursprünglichen Leasingnehmers H und von Mitarbeitern des Autohauses B GmbH, die der Bekl. in diesem Zusammenhang anführt, müßte die Kl. sich nur dann zurechnen lassen, wenn diese Personen bei Abgabe der täuschenden Erklärung mit Wissen und Wollen der Kl. als deren Vertrauenspersonen oder Repräsentanten aufgetreten sind (Senat, NJW 1989, 287 = LM 123 BGB Nr. 70 = WM 1988, 1669 [unter II 4 m.w. Nachw.]) oder wenn die Kl. die Täuschung kannte oder kennen mußte ( 123 II 1 BGB). Dergleichen ist weder festgestellt noch vom Bekl. vorgetragen worden. Es bedarf daher keines näheren Eingehens auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine dreiseitige Vertragsübernahme wegen arglistiger Täuschung angefochten werden kann (vgl. dazu BGHZ 137, 256 [260 ff.] = NJW 1998, 531 = LM H. 4/ BGB Nr. 79). 2. Das BerGer. hat aber nicht gesehen, daß auf die Vertragsübernahme des Bekl. nach dem bislang festgestellten Sachverhalt (näher unten zu c) die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes entsprechende Anwendung finden und daß die Übernahmevereinbarung nicht dem Schriftformerfordernis nach 4 11 VerbrKrG genügt. a) Die Formbedürftigkeit der Vertragsübernahme ergibt sich allerdings nicht schon daraus, daß die Formbedürftigkeit einer Vertragsübernahme nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 65, 49 [52] = NJW 1975, 1653 = LM 566 BGB Nr. 23; BGHZ 72, 394 [397] = NJW 1979, 369 = LM 566 BGB Nr. 24) dem Formerfordernis des übernommenen Vertrags folgt. Danach wäre eine Formbedürftigkeit gegeben, wenn bereits der übernommene Leasingvertrag dem Schriftformerfordernis des 4 I 1 VerbrKrG unterläge. Das ist indessen nicht der Fall. Der Leasingvertrag zwischen der Kl. und H ist am , also vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes am abgeschlossen worden. Gem. Art. 9 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der ZPO und anderer Gesetze vom (BGBI I, 2840) ist auf derartige Altverträge das bisherige Recht weiterhin anzuwenden (Senat, BGHZ 129, 371 [374] =NJW 1995, 2290 = LM H. 10/1998 ib AbzG Nr.31 m.w. Nachw.). Hinsichtlich des Leasingvertrags vom könnte daher allenfalls das Schriftformerfordernis des 1 a AbzG eingreifen. Das Abzahlungsgesetz fand aber nach der Rechtsprechung des Senats nur auf solche Leasingverträge Anwendung, die verdeckte Abzahlungsgeschäfte darstellten. Ein verdecktes Abzahlungsgeschäft hat der Senat angenommen, wenn ein Leasingvertrag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf

14 14 abzielte, die Wirkungen eines Kaufs zu erreichen. Dafür ist entscheidend, ob der Vertrag aus der Sicht des Leasingnehmers die Übertragung der Sachsubstanz nach Ablauf der Mietzeit zum Endziel hat, ob der Leasingnehmer also damit rechnen kann, daß ihm bei störungsfreiem Verlauf die Sache endgültig verbleibt (vgl. im einzelnen Wolf/Eckert, Hdb. d. gewerbl. Miet-, Pacht- u. LeasingR, 7. Aufl., Rdnrn ff. m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung ist dann zu bejahen, wenn dem Leasingnehmer vertraglich ein Erwerbsrecht eingeräumt ist oder wenn während der vorgesehenen Vertragslaufzeit ein völliger Verzehr des Gebrauchswerts eintritt (näher Wolf/Eckert, Rdnrn ff., 2121 ff. m.w. Nachw.). An beidem fehlt es hier. Ein Erwerb des Fahrzeugs durch den Leasingnehmer ist vertraglich ausgeschlossen. In einer Vertragslaufzeit von 42 Monaten wird der Gebrauchswert des - hochwertigen - Leasingfahrzeugs nicht völlig aufgezehrt. b) Auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung (BGHZ 129, 371 = NJW 1995, 2290 = LM H. 10/ b AbzG Nr. 31) ist die Vertragsübernahmevereinbarung aber deswegen formnichtig, weil sie selbst dem Schriftformerfordernis des 4 I 1 VerbrKrG unterliegt. aa) Nach der genannten Senatsentscheidung finden auf die Übernahme eines Kreditvertrags, die nach Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes mit einem Verbraucher vereinbart worden ist, die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung, auch wenn der Kreditvertrag als solcher bereits vor dem geschlossen worden ist (BGHZ 129, 371 [378] = NJW 1995, 2290 = LM H. 10/ b AbzG Nr. 31). Das Schutzbedürfnis des Übernehmers ist nicht geringer als das eines Verbrauchers, der durch den Abschluß eines Kreditvertrags belastet wird. Entscheidend ist daher die erstmalige Begründung einer solchen Kreditverpflichtung für den Übernehmer. Er genießt Verbraucherschutz in dem Umfang, in dem der Gesetzgeber solchen im Zeitpunkt der Begründung seiner Verpflichtung zur Verfügung stellt (Senat, BGHZ 129, 371 [378 f.] = NJW 1995, 2290 = LM H. 19/ b AbzG Nr. 31). Diese Ausführungen beziehen sich unmittelbar zwar nicht auf das Schriftformerfordernis des 4 I VerbrKrG, sondern auf die Frage, ob. dem Übernehmer unter den. genannten Umständen ein eigenes Widerrufsrecht nach 7 VerbrKrG zusteht, die Vertragsübernahme als solche also bis zum Ablauf der Widerrufsfrist schwebend unwirksam ist. Beiden Fragestellungen vorgelagert ist indessen die Frage der Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes, die der Senat bejaht hat. Daran wird festgehalten. bb) Der Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf den hier gegebenen Fall steht nicht entgegen, daß der von dem Bekl. übernommene Leasingvertrag, wie bereits ausgeführt, weder in den zeitlichen Geltungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes noch in den sachlichen Anwendungsbereich des Abzahlungsgesetzes fällt. Entscheidend ist allein, ob die Kreditverpflichtung, in die ein Verbraucher nach dem Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes durch Vertragsübernahme eintritt, nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht den Verbraucherschutzbestimmungen unterliegt, ob sie also ihrer Art nach in den sachlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes gehört (Senat, BGHZ 129, 371 [378 f.] = NJW 1995, 2290 = LM H. 10/ b AbzG Nr. 31). Die sich hieraus u. U. ergebenden "Friktionen" sind nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 129, 371 [379f:] = NJW 1995, 2290 = LM H. 10/1995 1b AbzG Nr. 31) hinzunehmen. Entscheidend ist daher, ob der von dem Bekl. übernommene Leasingvertrag inhaltlich die Voraussetzungen erfüllt, von denen die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Finanzierungsleasingverträge abhängt (dazu Senat, NJW 1996, 2033 = LM H. 10/ VerbrKrG Nr.4 = WM 1996, 1146; NJW 1998, 1637 = LM H. 8/ VerbrKrG Nr. 10 = WM 1998, 928). Das ist bei dem Leasingvertrag vom , einem auf Vollamortisation angelegten Finanzierungsleasingvertrag mit Restwertgarantie, der Fall. cc) Das Schrifttum differenziert, was die Frage der entsprechenden Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldoder Vertragsübernahmevereinbarungen angeht, durchweg danach, welche rechtliche Konstruktion die Beteiligten gewählt haben. Eine Vertragsübernahme kann entweder durch dreiseitige Vereinbarung zwischen dem ausscheidenden, dem verbleibenden und dem eintretenden Teil oder aber durch zweiseitigen Vertrag zwischen dem ausscheidenden und dem eintretenden unter Zustimmung des verbleibenden Teils vereinbart werden (Senat, BGHZ 72, 394 [396] = NJW 1979, 369 = LM 566 BGB Nr. 24; BGHZ 96, 302 [308] = NJW 1986, 1162 = LM SteuerberatungsG Nr. 27 m. w. Nachw.). Da 1 II VerbrKrG einen Vertrag zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher voraussetzt und es an einem solchen fehlt, wenn die Vertragsübernahme nur zweiseitig zwischen dem ausscheidenden und dem übernehmenden Verbraucher vereinbart wird und der Kreditgeber lediglich zugestimmt, wird die entsprechende Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes regelmäßig nur für Fälle der Vertragsübernahme durch dreiseitige Vereinbarung bejaht (Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl., 1 Rdnr. 62, 4 Rdnr. 29; ders., ZIP 1997, 400 [403 f.]; Volmer, WM 1999, 209 [211 ff.]; Ulmer, in: MünchKomm, 3. Aufl., 4 VerbrKrG Rdnr. 15 [für die gleichgelagerte Frage bei der privativen Schuldübernahme]; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., 1 Rdnr. 79; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., 4 VerbrKrG Rdnr. 11 [beide ebenfalls für den Fall der Schuldübernahme]; wohl auch Palandt/Putzo, 1 VerbrKrG Rdnr. 10). Zweiseitige Übernahmevereinbarungen sollen hiernach nur in Umgehungsfällen ( VerbrKrG) in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen (Bülow, 1 Rdnr. 60; ders., ZIP 1997, 400 [403]; Ulmer, in: MünchKomm 4VerbrKrG Rdnr. 15 m. w. Nachw.; Soergel/Häuser 4

15 15 VerbrKrG Rdnr. 11; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 13. Bearb., 1 VerbrKrG Rdnr. 22). Ob dieser Unterscheidung zu folgen ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die hier vereinbarte Vertragsübernahme ist nämlich in Gestalt einer dreiseitigen Vereinbarung unter vertraglicher Beteiligung der Kl., vertreten durch die Bank, zustande gekommen. Zwar trägt die formularmäßige Übernahmeerklärung vom nur die Unterschriften des ursprünglichen Leasingnehmers H und des Bekl. Inhaltlich handelt es sich indessen bei dieser Übernahmeerklärung nicht nur um eine Vereinbarung zwischen den Unterzeichnern des Formulars, sondern vielmehr um ein an die Leasinggeberin gerichtetes Angebot auf Abschluß einer dreiseitigen Vertragsübernahmevereinbarung. Nach Nr "beantragt" der Übernehmer gegenüber der Leasinggeberin, in den Leasingvertrag einzutreten. Im darauffolgenden Satz ist von einer "Annahmebestätigung" durch die Leasinggeberin die Rede. Nr. 2 des Formulartexts enthält Erklärungen der Unterzeichner "für den Fall der Antragsannahme" durch die Leasinggeberin. Nr. 7 macht die Wirksamkeit der Übernahme von der schriftlichen "Bestätigung" durch die Vertreterin der Leasinggeberin abhängig. Entscheidend für eine vertragliche Beteiligung der Leasinggeberin spricht schließlich, daß diese den Inhalt der "Übernahmeerklärung" vorgegeben, dem Bekl. auf dessen Bitte hin die Erklärung übersandt und um Rückgabe nach Unterzeichnung derselben gebeten hatte. Jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung der aufgezeigten Umstände ergibt sich, daß die Vertragsübernahme hier durch dreiseitige Vereinbarung vollzogen werden sollte. Der Senat ist an einer eigenen Beurteilung der Vertragsbeziehungen der an der Übernahme des Leasingvertrages Beteiligten nicht gehindert. Zwar geht das BerGer. offenbar davon aus, daß die Übernahme des Leasingvertrags zwischen dem Bekl. und H vereinbart wurde und die Leasinggeberin hierzu die Genehmigung erteilt hat ( 415 BGB). Eine eigene Auslegung hat das BerGer. jedoch nicht vorgenommen, weil es die Möglichkeit, daß im gegebenen Fall eine dreiseitige Vertragsbeziehung zwischen den Beteiligten bestehen könnte nicht gesehen hat. Im übrigen ist der Senat an die gegenteilige Auffassung des BerGer. deswegen nicht gebunden, weil das BerGer. sich mit den aufgezeigten Umständen nicht auseinandergesetzt und damit wesentlichen Tatsachenstoff unbeachtet gelassen hat (vgl. z. B. BGHZ 114,138 [145] =NJW 1991, 3148 = LM H. 1/ HGB Nr. 3). c) Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß der Bekl. bei Abschluß der Vertragsübernahmevereinbarung Verbraucher i. S. des 1 I VerbrKrG war. Die von der Bank nach Ablauf des Leasingvertrages an den Bekl. gerichteten Abrechnungsschreiben vom 12./ sind zwar an "Firma W & Partner" adressiert. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der Vertragsübernahme (Februar 1991) ist indessen weder festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kl. (Senat, NJW 1996, 2367 = LM H. 10/ BGB Nr. 153 = WM 1996, 1688 [unter II 2]) vorgetragen worden, das Leasingfahrzeug sei nach dem Inhalt der Vertragsübernahmevereinbarung für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Bekl. bestimmt gewesen. Auch aus den vorgelegten Schriftstücken ergibt sich dafür kein Anhaltspunkt. 3. a) Die Vertragsübernahmevereinbarung zwischen der Kl., dem ursprünglichen Leasingnehmer H und dem Bekl. genügt dem Schriftformerfordernis des 4 I 1 VerbrKrG schon deswegen nicht, weil die für Verträge geltenden Schriftformerfordernisse des 126 II BGB nicht erfüllt sind. Danach muß bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen ( 126 II 1 BGB), oder es müssen über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen und jeweils die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet werden ( 126 II 2 BGB). An beidem fehlt es hier. Die formularmäßige "Übernahmeerklärung" trägt nur die Unterschriften des ursprünglichen Leasingnehmers H und des Bekl. Die vorausgegangenen und nachfolgenden Schreiben der Kl. an den Bekl. vom und vom vermögen die fehlende Unterzeichnung der,,übernahmeerklärung" durch die Kl. nicht zu ersetzen. Die Bestimmung des 4 I 2 VerbrKrG, wonach der Form genügt ist, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrenntschriftlich erklärt werden, ist erst nachträglich mit Wirkung vom in das Gesetz eingefügt worden. Kreditverträge, die davor abgeschlossen worden sind, bedürfen noch der form nach der allgemeinen Bestimmung des 126 II BGB (Senat, NJW 1997, 3169 = LM H. 3/ VerbrKrG Nr. 9 = WM 1997, 2000 [unter II 2b aa] m.w. Nachw.; Bülow, 4 Rdnr. 55). b) Die Schriftform des 4 I 1 VerbrKrG ist aber auch deswegen nicht gewahrt, weil keines der von dem Bekl. unterzeichneten Schriftstücke den Inhalt des zu übernehmenden Leasingvertrags wiedergibt. Das Schriftformerfordernis des 4 1 VerbrKrG hat vor allem Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher (Bülow, 4 Rdnr. 32; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, 4 Rdnr. 2). Dem wird eine Vertragsübernahmevereinbarung nur dann gerecht, wenn dem Übernehmer der Inhalt des zu übernehmenden Vertrages vollständig vor Augen geführt wird, damit er erkennen kann, worauf er sich mit der Vertragsübernahme einläßt. Vertragsübernahmevereinbarungen, durch die ein Verbraucher Verpflichtungen aus einem Kreditvertrag übernimmt, unterliegen, wie bereits ausgeführt wurde, deswegen dem Schriftformerfordernis des 4 I 1 VerbrKrG, weil der zu übernehmende Kreditvertrag im Verbraucherschutzinteresse formbedürftig ist und ein Verbraucher, der in einen bestehenden Kreditvertrag eintritt, nicht minder schutzbedürftig ist als ein anderer, der derartige Verpflichtungen durch Abschluß eines Kreditvertrags unmittelbar begründet. Ist aber der Grad der Schutzbedürftigkeit in beiden Fällen der gleiche, so können an die Erfüllung des Schriftformerfordernisses, das diesen Schutz

16 16 bezweckt, im Falle einer Vertragsübernahme grundsätzlich keine geringeren inhaltlichen Anforderungen gestellt werden als im Falle des Abschlusses eines Kreditvertrags mit einem Verbraucher. 4. Der Formmangel ist nicht geheilt worden. a) Die Vorschrift des 6 II VerbrKrG, die eine Heilung für den Fall vorsieht, daß der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt - das ist hier der Fall, denn das Leasingfahrzeug ist dem Bekl. für die gesamte Vertragsdauer überlassen worden -, findet gem. 3 II Nr. 1 VerbrKrG auf Finanzierungsleasingverträge keine Anwendung. Dieser Ausschluß muß konsequenterweise auch für die Heilung der Formnichtigkeit einer Vertragsübernahmevereinbarung in bezug auf einen Finanzierungsleasingvertrag gelten, deren Formbedürftigkeit daraus hergeleitet wird, daß der übernommene Vertrag ein nach VerbrKrG formbedürftiger Kreditvertrag ist. b) Im Schrifttum wird eine Heilung formnichtiger Finanzierungsleasingverträge für den Fall erwogen, daß der formnichtige Vertrag von beiden Seiten vollständig erfüllt ist (Ulmer, in: MünchKomm, 3 Rdnr. 22, 4 Rdnr. 26 tn. w. Nachw.; abl. Bülow, 3 Rdnr. 74; Graf v. Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, 3 Rdnr. 70). Die Frage bedarf hier keiner Entscheidung, denn der von dem Bekl. übernommene Leasingvertrag ist nicht von beiden Seiten vollständig erfüllt worden. Der Bekl. hat die letzten Leasingraten und den von der Kl. geforderten Wertausgleich nicht bezahlt. 5. Der Umstand, daß der Bekl. das Leasingfahrzeug nahezu über die gesamte Laufzeit des Vertrags genutzt hat, könnte indessen zur Folge haben, daß er sich der Kl. gegenüber nicht auf den Formmangel der Vertragsübernahme berufen kann. a) Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form kann zwar nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. In der Rechtsprechung des BGH ist ein solcher Ausnahmefall aber dann bejaht worden, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat (BGHZ 121, 224 [233] = NJW 1993, 1126 = LM H. 3/ BGB Nr. 26; Senat, NJW 1997, 3169 = LM H. 3/ VerbrKrG Nr. 9 = WM 1997, 2000 [unter II 2 d]). So liegt es hier. b) Allerdings könnten für die Entscheidung über den Einwand aus Treu und Glauben noch besondere Umstände des Falles von Bedeutung sein, die von dem Bekl. vorgetragen sind, zu denen es aber bisher an Feststellungen des BerGer. fehlt. Die Revision beruft sich im Zusammenhang mit dem behaupteten Irrtum des Bekl. auf dessen Vorbringen, ihm sei von einem Mitarbeiter der Firma B-GmbH vor der Übernahmeerklärung vom gesagt worden, der Leasingvertrag enthalte ausschließlich eine sogenannte Kilometerabrechnung auf der Grundlage einer jährlichen Fahrleistung von maximal km; er, der Bekl., sei daher davon ausgegangen, daß sich seine Erklärung -nicht auf einen Leasingvertrag beziehe, der eine Restwertabrechnung zum Gegenstand habe. Handelte der Bekl. bei Abschluß der Übernahmevereinbarung in dem bei ihm durch Täuschung hervorgerufenen Irrtum, der zu übernehmende Leasingvertrag sei ein solcher mit Kilometer-abrechnung und ohne Restwertgarantie, so stellt sich die Frage, ob er nicht jedenfalls seiner Inanspruchnahme aus der Restwertgarantie den Einwand der Formnichtigkeit entgegenhalten kann, ohne sich treuwidrig zu verhalten. Insoweit bedarf es daher näherer Sachaufklärung. III. Mit der gegebenen Begründung kann das angefochtene Urteil mithin keinen Bestand haben. Eine abschließende eigene Sachentscheidung ist dem erkennenden Senat verwehrt, weil es hierzu, wie soeben (unter II 5 b) dargelegt, weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Von einer abschließenden Entscheidung über die- hiervon nicht betroffenen Teile der Klage-forderung sieht der Senat ab, weil es sachdienlich erscheint, die nach 242 BGB zu treffende Entscheidung insgesamt dem Tatrichter zu überlassen. Alternativ hierzu wird das BerGer. zu prüfen haben, in welchem Umfang das Klagebegehren mit Erfolg auf gesetzliche Anspruchsgrundlagen des Bereicherungs-, des Delikts- und des Eigentumsrechts gestützt werden kann. Auch insoweit kommt eine abschließende Sachentscheidung durch den erkennenden Senat nicht in Betracht, weil den Parteien zunächst Gelegenheit gegeben werden muß, ihren Sachvortrag unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten zu ergänzen.

17 BGH, Urt. v , BGHZ 133, 220 = NJW 1996, Leitsatz Erklärt ein Verbraucher den Schuldbeitritt zu künftig abzuschließenden Kreditverträgen, so ist für den Beginn der Widerrufsfrist der Zeitpunkt seiner Beitrittserklärung maßgebend. Sachverhalt: Die Parteien streiten um rückständige Kaufpreisraten und Umsatzsteuer für insgesamt zwölf Sattelauflieger, die die Kl. an die Spedition M-GmbH (künftig: Spedition M) geliefert hat und für deren Bezahlung sie den Bekl. aufgrund eines Schuldbeitritts in Anspruch nimmt. Am schlossen die Kl. und die Spedition M eine mit "Finanzierungskaufvertrag - Rahmenvertrag -" überschriebene Vereinbarung, derzufolge die Kl. der Spedition M gemäß gesondert abzuschließenden Einzelverträgen in mehreren Teillieferungen insgesamt 106 gebrauchte Sattelauflieger verkaufen sollte. Der Kaufpreis sollte von der Kl. finanziert und - abhängig vom Zeitwert der Fahrzeuge - von der Käuferin jeweils in Raten beglichen werden. Die anfallende Umsatzsteuer war in voller Höhe bei Übernahme der Fahrzeuge, spätestens 14 Tage nach Anzeige der Bereitstellung fällig. Der Rahmenvertrag wurde für die Spedition M vom Bekl. als deren Mitgeschäftsführer unterzeichnet. Unter der Unterschriftszeile befindet sich folgende weitere, auf den datierte Erklärung: "Dem Finanzierungskaufvertrag trete ich als Mitschuldner bei und erkenne die vorstehenden Bedingungen auch für mich als verbindlich an." Diesen Zusatz unterschrieb der Bekl. unter Beifügung seines Geburtsdatums und seiner Privatanschrift. In drei Einzelverträgen vom , und verkaufte die Kl. der Spedition M insgesamt zwölf Sattelauflieger. Die monatlichen Raten beliefen sich für die erste Lieferung auf 17792,50 DM ab und für die zweite Lieferung auf 2541,50 DM ab Nach dem Einzelvertrag 03 waren monatliche Raten von 5730,24 DM ab zu bezahlen. Die bei Übergabe der Fahrzeuge aus der dritten Teillieferung fällige Mehrwertsteuer betrug 28364,69 DM. Ab Dezember 1993 zahlte die Spedition M die monatlichen Raten nicht mehr. Die Umsatzsteuer aus den Einzelverträgen 02 und 03 hat sie ebenfalls nicht beglichen. Mit ihrer Klage verlangt die Kl. vom Bekl. aufgrund seines Schuldbeitritts die Bezahlung der bis einschließlich April 1994 aufgelaufenen Rückstände in Höhe von insgesamt ,09 DM. Das LG hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das OLG hat die Berufung des Bekl. - von einer geringfügigen Herabsetzung der Verzugszinsen abgesehen - zurückgewiesen. Mit seiner Revision hat der Bekl. die vorinstanzlichen Entscheidungen insoweit angegriffen, als er auch zur Zahlung der Rückstände aus dem Einzelvertrag 03 verurteilt worden ist, so daß seine Verurteilung hinsichtlich der Forderungen aus den Verträgen 01 und 02 in Höhe von insgesamt ,20 DM Bestand hat. Die Revision hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat ausgeführt: Der Bekl. habe für die Kaufpreisschuld der Spedition M einzustehen. Die Auslegung der von ihm unterzeichneten Erklärung unter dem Rahmenvertrag vom ergebe, daß es sich hierbei nicht um eine Bürgschaftsübernahme, sondern um einen Schuldbeitritt handele; dieser beziehe sich auf die sich aus den Einzelverträgen ergebende Verpflichtung zur Begleichung der Kaufpreisschuld. Daß diese Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Schuldbeitritts noch nicht entstanden gewesen sei, schade nicht. Jedenfalls seien die künftigen Verbindlichkeiten hinreichend bestimmbar gewesen; dies genüge. Die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes seien entgegen der Auffassung des Bekl., der sich hinsichtlich des Einzelvertrags 03 auf ein Rücktrittsrecht berufe, nicht anwendbar. Der von der Kl. gewährte Ratenkredit sei nämlich seinem Zweck entsprechend für eine bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit der "Urschuldnerin" bestimmt gewesen. Die Voraussetzungen des 1 VerbrKrG seien deshalb nicht erfüllt. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Rahmenvertrags oder des Schuldbeitritts wegen Sittenwidrigkeit ( 138 BGB) seien nicht ersichtlich. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Zutreffend - und von der Revision nicht angegriffen - ist das BerGer. davon ausgegangen, daß die dem Rahmenvertrag angefügte Erklärung des Bekl. vom einen Schuldbeitritt darstellt. Auch die Auslegung des BerGer., dieser Schuldbeitritt beziehe sich auf die sich aus den noch abzuschließenden Einzelverträgen ergebende Verpflichtung zur Begleichung der Kaufpreisschuld, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, vielmehr naheliegend. Auch hiergegen wendet sich die Revision nicht. 2. Nur mit Einschränkungen kann dem BerGer. jedoch insoweit gefolgt werden, als es die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes verneint.

18 18 a) Entgegen der Auffassung des BerGer. fällt der Schuldbeitritt des Bekl. in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes ( 1 I VerbrKrG). aa) Die Frage, ob es für die (entsprechende) Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag allein darauf ankommt, ob der Beitretende Verbraucher ist oder ob zusätzlich erforderlich ist, daß dies auch für den Kreditnehmer zutrifft, ist im Schrifttum umstritten und war bislang höchstrichterlich nicht geklärt. In seiner nach dem Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom (NJW 1996, 2156 = LM H. 10/ VerbrKrG Nr. 5, z.veröff. in BGHZ bestimmt) hat der erkennende Senat sie in Übereinstimmung mit der h.m. in der Literatur dahin beantwortet, daß maßgebend allein die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden ist. Der Senat hat dabei vor allem auf den Schutzzweck des Gesetzes abgestellt und dargelegt, daß durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Heranziehung des Verbraucherkreditgesetzes für den Beitretenden nicht bestehen (vgl. insgesamt die Ausführungen unter II 1caa der Gründe). Danach steht im vorliegenden Fall der Umstand, daß der von der Kl. gewährte Ratenkredit für eine bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit der Hauptschuldnerin bestimmt war und daß es sich bei dieser nicht um eine natürliche Person handelte, der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nicht entgegen. bb) Der Bekl., auf den es mithin allein ankommt, ist Verbraucher i.s. des 1 I VerbrKrG. Insoweit ist es ohne Bedeutung, daß er im Zeitpunkt seines Schuldbeitritts Mitgeschäftsführer und Hauptgesellschafter der Spedition M war; nach dem Inhalt des Rahmenvertrags und der künftigen Einzelverträge war der Ratenkredit nicht für eine von ihm bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt. Insbesondere sind das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung, und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (Senat, NJW 1996, 2156 = LM H. 10/ VerbrKrG Nr. 5 unter II 1cbb der Gründe m.w.nachw.). b) Daß die Kl., die die Kaufpreisfinanzierung im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit (Anhänger-Handel und -Leasing) vorgenommen hat, als Kreditgeber i.s. des 1 I VerbrKrG anzusehen ist, steht außer Frage. c) Auch in sachlicher Hinsicht ist der Geltungsbereich des Gesetzes eröffnet. aa) Der Einzelvertrag vom , um dessen unmittelbare Rechtsfolgen es hier geht, stellt einen Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG dar: Sowohl in den Nrn. 2 und 3 des zugrundeliegenden Rahmenvertrags als auch in Nr. 2 des Einzelvertrags 03 und der dazu ergangenen Rechnung vom sind die Raten nach ihrer Berechnungsgrundlage bzw. nach Zahl und Höhe wiedergegeben. Entgeltlichkeit der Finanzierung ergibt sich schon aus den Gesamtumständen, darüber hinaus aber auch aus Nr. 2.7 des Rahmenvertrags vom Dort wird als Basis der maßgeblichen "Faktoren für Kaufpreis und Barwert" die "derzeitige Kapitalmarktsituation" genannt; zugleich wird eine Anpassung dieser Faktoren und eine entsprechende Änderung der Kaufpreisraten für den Fall einer Änderung der Refinanzierungsbedingungen vereinbart. bb) Allerdings ist der Schuldbeitritt selbst kein Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG; denn der Beitretende erlangt selbst keinen Kredit, übernimmt vielmehr lediglich die Mithaftung für die Verpflichtung des Kreditnehmers. Jedoch ist der Schuldbeitritt einem Kreditvertrag i.s. des 1 II VerbrKrG gleichzustellen, wenn es sich bei dem zugrundeliegenden Vertrag um einen Kreditvertrag in diesem Sinne handelt. Dies rechtfertigt es, auf den Schuldbeitritt - mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung - das Verbraucherkreditgesetz entsprechend anzuwenden, sofern, wie hier, dessen übrige Voraussetzungen erfüllt sind (Senat, NJW 1996, 2156 = LM H. 10/ VerbrKrG Nr. 5 unter II 1a der Gründe). 3. Als Verbraucher, der seinen Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag erklärt hatte, konnte der Bekl. in entsprechender Anwendung des 7 II VerbrKrG seine Verpflichtungserklärung widerrufen. Als maßgebende Frist für den Widerruf kommt hier nur die Jahresfrist des 7 II 3 VerbrKrG in Betracht; denn der Bekl. ist entgegen der zwingenden Vorschrift des 7 II 2 VerbrKrG weder im Zusammenhang mit der Erklärung seines Schuldbeitritts noch später - etwa bei Abschluß der Einzelverträge - von der Kl. über sein Widerrufsrecht belehrt worden. Diese Frist hat der Bekl. jedoch nicht gewahrt. a) Gem. 7 II 3 VerbrKrG erlischt das Widerrufsrecht nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung, spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluß des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers. aa) In seiner Klageerwiderung vom hat der Bekl. ausdrücklich den Widerruf "für diesen Einzelvertrag vom " erklärt. Daß diese Erklärung nicht unmittelbar an die Kl. gerichtet, sondern in einem für das Gericht bestimmten Schriftsatz enthalten war, schadet nicht (vgl. Senat, BGHZ 109, 314 (319f.) = NJW 1990, 567 = LM 138 (Ca) BGB Nr. 19; Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., 2 HWiG Rdnr. 2). Der Schriftsatz ist dem Prozeßbevollmächtigten der Kl. am

19 mitgeteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt waren die beiderseitigen Leistungen jedenfalls deshalb noch nicht vollständig erbracht, weil die Käuferin von den vereinbarten 33 Monatsraten lediglich zwei Raten und die sofort fällige Umsatzsteuer überhaupt nicht bezahlt hatte. bb) Jedoch war seit der Abgabe der Schuldbeitrittserklärung vom mehr als ein Jahr vergangen. Infolgedessen war der im Schriftsatz vom erklärte Widerruf des Bekl. verspätet. cc) Nach dem eindeutigen Wortlaut des 7 II 3 VerbrKrG kommt es für den Beginn der Frist, sofern - wie hier - eine Widerrufsbelehrung nicht erfolgt ist, auf den Zeitpunkt der Abgabe der auf den Abschluß des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers an. Die entsprechende Anwendung der Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt bedeutet insoweit nur, daß die Beitrittserklärung an die Stelle der auf den Abschluß des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung tritt (vgl. Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl., 7 Rdnr. 16). An der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Erklärung des Verbrauchers ändert sie jedoch entgegen der Auffassung der Revision nichts. Erfolgt daher der Schuldbeitritt zu einer erst künftig entstehenden Verbindlichkeit, an deren Begründung der Beitretende selbst nicht mehr beteiligt ist, so ist deren Zeitpunkt für die Frage des Fristbeginns ohne Bedeutung, weil es an einer (erneuten) Willenserklärung des Beitretenden fehlt. dd) Auch der Schutzzweck des Gesetzes läßt eine andere Auslegung des 7 II 3 VerbrKrG nicht zu. Zwar stärkt das Gesetz die Stellung des Verbrauchers gegenüber dem Vertragspartner, indem es seiner Entscheidungsfreiheit Vorrang vor dem Grundsatz einräumt, daß geschlossene Verträge einzuhalten sind. Dieser Schutz ist aus Gründen der Rechtssicherheit jedoch zeitlich begrenzt (Ulmer/Habersack, 7 Rdnr. 30); insoweit unterscheidet sich das Verbraucherkreditgesetz von dem früheren Abzahlungsgesetz, das einen unbefristeten Widerruf zuließ und das Erlöschen des Widerrufsrechts erst für den Zeitpunkt vorsah, zu dem der Verkäufer die Sache geliefert und der Käufer den Kaufpreis vollständig entrichtet hatte ( 1b II 5 AbzG). b) Der Senat verkennt nicht, daß der Beitretende aufgrund des an seine Willenserklärung gebundenen Beginns der Widerrufsfrist unter Umständen ungünstiger gestellt ist als er stünde, wenn er seinen Schuldbeitritt erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluß erklären würde. Im Einzelfall kann dies dazu führen, daß sein Widerrufsrecht erlischt, bevor die Schuld, der er beigetreten ist, entstanden ist. Hieraus kann zugleich folgen, daß die Widerrufsfrist für ihn früher abläuft als für den eigentlichen Vertragspartner, für dessen Verbindlichkeit er haftet, soweit letzterer gleichfalls dem persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes unterfällt. Dies alles ist jedoch eine notwendige Folge des Umstands, daß die Widerrufsfrist für jeden der Beteiligten jeweils nur an dessen Willenserklärung anknüpft und von anderen Erklärungen zeitlich unabhängig ist. Diese Widerrufsfrist steht indessen auch dem Beitretenden ungeschmälert zur Verfügung, nur knüpft sie an den früheren Zeitpunkt an, zu dem er seine Willenserklärung abgegeben hat. Zudem ist derjenige, der einer künftigen Verbindlichkeit beitritt, in der Lage, die Risiken seiner Willenserklärung abzuschätzen; denn die Wirksamkeit des Schuldbeitritts zu einer künftigen Verbindlichkeit setzt voraus, daß diese genügend bestimmt bezeichnet ist (Senat, LM KRG 2 Nr. 2 = WM 1959, 16 unter B III 4b). c) Das Widerrufsrecht des Bekl. erlosch demnach hinsichtlich sämtlicher von der Spedition M künftig abzuschließender Einzelverträge ein Jahr nach Abgabe seiner Schuldbeitrittserklärung, mithin am Der am erklärte Widerruf des Schuldbeitritts zu dem Einzelvertrag 03 vom war daher verspätet und unwirksam. Der Bekl. haftet deshalb auch für die sich aus diesem Vertrag ergebende Kaufpreisschuld in voller Höhe.

20 EuGH, Urt. v Rs. C-208/98 (Berliner Kindl Brauerei AG/Andreas Siepert), NJW 2000, Urteilstenor: Ein Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen wird, fällt auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt haben. 1. Das Landgericht Potsdam hat mit Beschluß vom 27. April 1998, beim Gerichtshof eingegangen am 2. Juni 1998, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) eine Frage nach der Auslegung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. 1987, L 42, S. 48; im folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt. 2. Diese Frage stellt sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Berliner Kindl Brauerei AG (im folgenden: Klägerin) und Andreas Siepert (im folgenden: Beklagter) in bezug auf die Erfüllung eines Bürgschaftsvertrags, den dieser zugunsten der Klägerin geschlossen hat. Geltende Regelung 3. Artikel 1 Absätze 1 und 2 Buchstaben a und c Unterabsatz 1 der Richtlinie sieht vor: (1)Diese Richtlinie findet auf Kreditverträge Anwendung. (2)Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet: a).verbraucher' eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfaßten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; c).kreditvertrag' einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht. 4. Nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe f der Richtlinie findet diese auf Kreditverträge über weniger als 200 ECU oder mehr als ECU keine Anwendung. 5. Artikel 4 Absätze 1 und 2 Buchstaben a, b Unterabsatz 1 und c sowie Absatz 3 der Richtlinie in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990 (ABl. L 61, S. 14) bestimmt: (1)Kreditverträge bedürfen der Schriftform. Der Verbraucher erhält eine Ausfertigung des schriftlichen Vertrages. (2)In der Vertragsurkunde ist folgendes anzugeben: a)der effektive Jahreszins; b)die Bedingungen, unter denen der effektive Jahreszins geändert werden kann.... c)eine Aufstellung des Betrags, der Anzahl und der zeitlichen Abstände oder des Zeitpunkts der Zahlungen, die der Verbraucher zur Tilgung des Kredits und Entrichtung der Zinsen und sonstigen Kosten vornehmen muß; ferner den Gesamtbetrag dieser Zahlungen, wenn dies möglich ist;... (3)Die Vertragsurkunde soll auch die übrigen wesentlichen Vertragsbestimmungen enthalten. Im Anhang findet sich als Beispiel eine Liste solcher Angaben, deren Aufnahme in den schriftlichen Vertrag von den Mitgliedstaaten als wesentlich vorgeschrieben werden kann. 6. Gemäß Nummer 1 des Anhangs gehören zu diesen Angaben bei Kreditverträgen, die die Finanzierung des Erwerbs von bestimmten Waren oder Dienstleistungen betreffen, neben der Beschreibung des Gegenstands des Vertrages und den eigentlichen Finanzierungsbedingungen nach Ziffer vi Einzelheiten über etwaige Sicherheiten und nach Ziffer vii eine etwaige Bedenkzeit. 7. Artikel 15 der Richtlinie bestimmt: Diese Richtlinie hindert die Mitgliedstaaten nicht, in Übereinstimmung mit ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher aufrechtzuerhalten oder zu erlassen.