«Unklare Beschwerdebilder» aus Geschädigtenperspektive Mut zur Wende und Importverbot für die Überwindbarkeitspraxis ins Haftpflicht- und Privatrecht.

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Carin Bettina Holst
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1 «Unklare Beschwerdebilder» aus Geschädigtenperspektive Mut zur Wende und Importverbot für die Überwindbarkeitspraxis ins Haftpflicht- und Privatrecht. «Unklare Beschwerdebilder» sind medizinisch nicht unklar Besser: syndromalebeschwerdebilder; ICD erfasst; Ausnahme: zusammengesetztes Beschwerdebild nach HWS Distorsion; dessen Anteile am «buntes Beschwerdebild» wiederum geklärt sind, so z.b.: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD F 45.41) chronic headache attributed to wiplash injury (IHS/ICDH 5.4) 1

2 Es gibt nur eine Medizin! Bio-psycho-sozialer Krankheitsbegriff hat sich längst etabliert, auch in der Schweiz; MedBG Art. 8 Kein Grund, für die (Langzeits-)Invaliditätsfälle in der Sozialversicherung den veralteten «linearen» biopsychischen Krankheitsbegriff weiterhin zu verwenden; kein Überantworten juristischer Wertvorstellungen an die Medizin; das führt zu nicht auflösbaren Verwerfungen (Vermengung von Adäquanz mit Medizin) Wenn für das Sozialversicherungsrecht überhaupt eine Haftungsbegrenzung gezogen werden soll, dann geht das dogmatisch nur über einen im Vergleich zum Haftpflichtund Privatversicherungsrecht strengeren Adäqanzbegriff, dabei besteht allerdings die Gefahr, diesen überzustrapazieren. Überwindbarkeitspraxis überwinden! Art. 7 Abs. 2 ATSG (5. IV Revision) umschreibt die gegenwärtige Schmerzpraxis weder im Wortlaut noch den zugehörigen Materialien (Botschaft) Überwindbarkeitspraxis beruht auf überdehntem Richterrecht Erste gesetzliche Erwähnung: Schlussbestimmungen IV Revision 6a 2

Überwindbarkeitspraxis ist eine mäandernde, medicolegale Chimäre (1)! 130 V 352: Überwindbarkeitsvermutung, führt zu einer Umkehr der Beweislast (keine Beweishilfe, wie in BGE 139 V 547 vermutet!

3 Überwindbarkeitspraxis ist eine mäandernde, medicolegale Chimäre (1)! 130 V 352: Überwindbarkeitsvermutung, führt zu einer Umkehr der Beweislast (keine Beweishilfe, wie in BGE 139 V 547 vermutet!) Beweisthemabeschränkung auf medizinisch nicht validierte (Förster)Kriterien, die sich teilweise widersprechen Medizinisches Gutachten in seiner Gesamtheit an sich Beweismittel erster Wahl bleibt aussen vor. Überwindbarkeitspraxis ist eine mäandernde, medicolegale Chimäre (2)! BGer 9C_776/2010: Verrechtlichung der Kriterien und damit Abkoppelungsversuch von der Medizin in Richtung Sonderadäquanz BGE 139 V 547: Überwindbarkeitspraxis als Beweishilfe missinterpretiert; Arbeitsfähigkeit werde ausgehend von Art. 8 ZGB vermutet und nur dank der Ueberwindbarkeitskriterien könne das Gegenteil bewiesen werden. 3

Marschhalt und zurück an die Medizin (1)! Überwindbarkeitspraxis: Grenzverletzung der JuristInnen in die Medizin; seit jeher von der Medizin kritisiert (u.a.: Jeger, neu Prof.

4 Marschhalt und zurück an die Medizin (1)! Überwindbarkeitspraxis: Grenzverletzung der JuristInnen in die Medizin; seit jeher von der Medizin kritisiert (u.a.: Jeger, neu Prof. Henningsen, der Überwindbarkeitspraxis in der derzeitigen Form für unrichtig hält, selber keine Ausschlusskriterien formuliert und auf Indizien abstellt). Überwindbarkeitspraxis juristisch als diskriminierend kritisiert (z.b. Gutachten Müller/Kradolfer; Stolkin im mehreren Beiträgen); Beschwerden in Strassburg vor dem EGMR anhängig Überwindbarkeitspraxis schafft eine Kategorie von Langzeitinvaliden, die nicht mehr versichert sind Strapazierung des Volksversicherungsgedankens in der IV und des «contract social» (Sozialhilfe bleibt bei den Städten) Zurück an die Medizin (2)! Nur eine Medizin: daher auch Blick ins Ausland erlaubt, so u.a. auf die deutsche Richtlinie ÄBCS (Leitlinie für die ärztliche Beurteilung von Menschen mit chronischen Schmerzen), welche dem beurteilenden Arzt einen erheblichen Spielraum einräumt Ausarbeiten Schweizerischer Richtlinien Gesundes Mass von Ermessen den beurteilenden AerztInnen und ihrer klinischen Erfahrung überlassen 4

5 Warum keine sozialversicherungsrechtliche Sonderadäquanz? Wenn schon Grenzziehung, dann nicht über die Medizin, sondern über die Adäquanz als juristische Haftungsbegrenzung Adäquanz ist auch im Sozialversicherungsrecht und vor Hintergrund der Prämienzahler dem «gewöhnlichen Lauf» der Dinge geschuldet: Die medizinische Kritik (u.a. Henningsen) hat aufgezeigt, dass syndromale Beschwerdebilder ein erhebliches Invalidisierungspotential aufweisen und reliabel festgestellt werden können. Das Kardinalsargument für Einführen der Schmerzpraxis und der Sonderadäquanz, i.d.r. vermöchten syndromale Beschwerdebilder keine Invalidität zu begründen (BGE 130 V 352, E 2.2.3), ist damit vom Tisch! Import der Überwindbarkeitsrechtsprechung ins Haftpflicht- und Versicherungsrecht? Warum etwas inhaltlich Falsches in weitere Rechtsgebiete exportieren? Aufgezeigte privatrechtliche Gerichtspraxis zeigt sich zu Recht seit langer Zeit (HWS Distorsionstrauma) standfest, wofür es nebst den medizinischen auch mehrere gute dogmatische Gründe gibt dogmatisches Importverbot! 5

6 Dogmatisches Importverbot der Überwindbarkeitspraxis, weil im Haftpflichtrecht/Privatrecht (1): anderer, weiterer Adäquanzbegriff gilt (Schädiger vs. Allgemeinheit) freier Beweis/Recht auf Beweis und freie Beweiswürdigung anzuwenden ist; die Frage der Überwindbarkeit ist als Tatfrage bei der Schadenminderung verortet; Beweislast beim Schädiger, keine Vermutung der Überwindbarkeit «normaler» Krankheitsbegriff angewandt wird, also biopsycho-sozial, über die gesamte Zeitdauer; kein Aufteilen in kurz/mittelfristige- und Langzeitleistungen, und weiter gefasst; mit Landolt reicht eine unfallkausal verursachte Schwächung der Gesundheit, welche zu einem (Vermögens)schaden führt (Differenztheorie)! Dogmatisches Importverbot der Überwindbarkeitspraxis, weil im Haftpflichtrecht/Privatrecht (2): Ursachen und Verantwortungszusammenhang in Haftpflichtrecht nicht nachträglich «automatisch» entfallen können; Beweislast, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht mehr besteht, liegt als leistungsaufhebende Tatsache beim Schädiger (ZGB 8) eine Einzelfallsbeurteilung vorzunehmen ist (individuell/konkret), z.b bei der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit auf dem konkreten Arbeitsmarkt noch möglich ist. Keine Alles- oder Nichts-Entscheide wie bei Überwindbarkeitspraxis. die Möglichkeit besteht, in der Schadensberechnung oder - bemessung haftungsausfüllend Teilkausalitäten zu berücksichtigen (anders als im UVG) 6

7 Unsere dogmatischen Bedenken wurden von den Zivilgerichten mittlerweile erhört! Es wurde im Haftpflichtrecht nicht auf die Überwindbarkeitspraxis abgestellt (1): Anderer, weiterer Adäquanzbegriff (BGE 123 III 110, E 3a; 134 V 109, E8.1; BGger 4A_275/2013 E 5.4 Urteil Bezirksgericht Schwyz vom ; E 4c/gg) Unterschiedliche Aufgabe der Adäquanz als Haftungsbegrenzung: Im Sozialversicherungsrecht habe die Allgemeinheit für Unfallfolgen einzustehen; im Haftpflichtrecht die Prämienzahler, die das Risiko Strassenverkehr mitunterhielten. HWS Distorsion als typische Folge eines Autounfalles und damit haftpflichtrechtlich adäquat (Obergericht des Kantons Thurgau RBOG 2011, Nr. 31 E 2) 7

8 Es wurde im Haftpflichtrecht nicht auf die Überwindbarkeitspraxis abgestellt (2): Ganz aktuell das Bundesgericht in BGer 4A_115/2014 vom , E 6.4.2: Bestätigung der bisherigen Praxis, wonach Zivilgerichte an die sozialversicherungsrechtlichen Urteile nicht gebunden seien und eine unterschiedliche Adäquanzpraxis hätten. Keine Adäquanz läge im Haftpflichtrecht nur dann vor, wenn der Sachverhalt «derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt, derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war.»; ebenso BGer 5C.125/2003 E 4.3) Es wurde im Haftpflichtrecht nicht auf die Überwindbarkeitspraxis abgestellt (3): Kein Abstellen auf den engen bio-psychischen Krankheitsbegriffs (i.c.: MEDAS Gutachten Urteil Kantonsgericht Zug A vom , E 4.7 und Urteil des Kantonsgericht Zug A vom , E 6, Zitat: «dass die sozialversicherungsrechtliche Schmerzrechtsprechung im Haftpflichtrecht keine Anwendung findet» Haftpflichtrecht beurteilt im Einzelfall, kein Platz für allgemeine Fiktionen; zudem freie Beweiswürdigung (Urteil Obergericht Zug ZK12 22 vom , E 2.4. und 2.5; BGer 4A_171/2012, E 2.3; BGer 4C_263/2006 E 4.1; BGer 4A_37/2011 E 3.2) 8

9 Es wurde im Privatversicherungsrecht nicht auf die Überwindbarkeitspraxis abgestellt: Krankentaggeld: Beweislast für Verletzung der Schadenminderungspflicht beim Versicherer; kein Berufen des Versicherers auf theoretische Überwindbarkeit (BGer 4A_6517/2013 vom ) Invaliditätskapital VVG: kein Raum für den spezifischen Adäquanzbegriff des Sozialversicherungsrechts (Oger Zug Z vom , E 6.3) Danke für Ihre Aufmerksamkeit! 9

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