Brandenburgisches Oberlandesgericht. Beschluss

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1 10 WF 247/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht 2 F 304/05 Amtsgericht Strausberg 019 Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Familiensache der Minderjährigen 1. J M D, 2. D. D, beide gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, Frau St D, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin - Kläger und Beschwerdeführer, g e g e n Herrn U D, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin - Beklagten und Beschwerdegegner,

2 - 2 - hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde der Kläger vom 8. September 2005 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 5. August 2005 durch den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr als Einzelrichter am 20. Oktober 2005 b e s c h l o s s e n: Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Kosten werden nicht erstattet. Gründe Die gemäß 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Den Klägern kann weitergehende Prozesskostenhilfe nicht gänzlich aus den vom Amtsgericht angeführten Gründen versagt werden. Die Sache ist gemäß 572 Abs. 3 ZPO n. F. an das Amtsgericht zurückzuverweisen, da dort noch Feststellungen zu der Frage zu treffen sind, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Kläger nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage sind, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, 114 ZPO (vgl. auch FamVerf/Gutjahr, 1, Rz. 197). Denn bislang liegt lediglich eine Erklärung der gesetzlichen Vertreterin der Kläger über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vor. Diese ist zwar nicht ohne Bedeutung, da zum nach 115 Abs. 2 ZPO einzusetzenden Vermögen minderjähriger Kinder, die auf Unterhalt klagen, auch ein etwaiger Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gegen den betreuenden Elternteil zählt (vgl. BGH, FamRZ 2004, 1633). Zunächst kommt es aber auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vertretenen, also des Kindes selbst, an (FamVerf/Gutjahr, 1, Rz. 220). Auch wenn minderjährige Kinder regelmäßig nicht über Einkommen verfügen, kann bei ihnen Vermögen, etwa in Form von Sparguthaben, vorhanden sein. Das Amtsgericht wird daher die Kläger auffordern, eine aktuelle Erklärung über ihre eigenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen einzureichen. Auf dieser Grundlage wird das Amtsgericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats prüfen, ob die

3 - 3 - Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß 114 ZPO gegeben sind und danach erneut über den Antrag der Kläger entscheiden. Der Rechtsverfolgung der Kläger, gerichtet auf Unterhalt in Höhe von jeweils 100 % des Regelbetrages, während das Amtsgericht Prozesskostenhilfe nur für die Geltendmachung von Unterhalt in Höhe von jeweils 52 % des Regelbetrages bewilligt hat, kann die weitergehende hinreichende Erfolgsaussicht, 114 ZPO, nicht gänzlich abgesprochen werden. Allerdings sind die Feststellungen des Amtsgerichts zum bereinigten Einkommen des Beklagten sind nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch, soweit es die vom Beklagten bezogenen steuerfreien Spesen und Verpflegungszuschüsse mit einem Drittel als Einkommen berücksichtigt hat (vgl. Nr. 1.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ). Angesichts der vom Beklagten geltend gemachten berufsbedingten Aufwendungen benachteiligt der vom Amtsgericht vorgenommene Abzug von 5 % pauschal die Kläger nicht. Allerdings ist im Mangelfall, wie vorliegend, grundsätzlich anstelle eines Pauschalabzugs der Nachweis von konkreten Aufwendungen erforderlich (Nr der Leitlinien). Doch unabhängig davon, ob der Beklagte, wie von ihm geltend gemacht, die Kosten für die Fahrten zur Arbeit mit dem privaten Pkw geltend machen kann, übersteigen schon die Kosten für die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln, die nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten 83 ausmachen, die Pauschale von 5 %, die sich lediglich auf rund 54 beläuft. Darauf, seinen Wohnsitz unmittelbar in der Nähe des Arbeitgebers zu begründen, kann der Beklagte schon deshalb nicht verwiesen werden, weil sein Arbeitsverhältnis unstreitig bis zum befristet ist. Nach alldem beträgt das tatsächliche bereinigte Einkommen des Beklagten entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Beschluss rund Weiterhin hat das Amtsgericht zutreffend für die Unterhaltsbemessung die tatsächlichen Einkünfte des Beklagten herangezogen. Dies gilt auch mit Rücksicht auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach 1603 Abs. 2 BGB. Diese hat zwar zur Folge, dass der Unterhaltsschuldner seine Arbeitskraft in zumutbarer Weise bestmöglich einsetzen muss (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 614). Entscheidend ist, welches Einkommen der Unterhaltsschuldner nach seinem Alter und Gesundheitszustand, seiner Vorbildung und dem beruflichen Werdegang erzielen könnte (vgl. Senat, FamRZ 2003,

4 - 4-48, 50). Bei der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 25. Aufl., 114, Rz. 19; FamVerf/Gutjahr, 1, Rz. 254) muss angenommen werden, dass der Beklagte, der auch bei seinem neuen Arbeitgeber seit wiederum als Kraftfahrer arbeitet, ein höheres Einkommen als bereinigt nicht erzielen könnte. Dem Beklagten kann nicht neben seinem tatsächlichen Erwerbseinkommen ein fiktives Zusatzeinkommen aus Nebenbeschäftigung zugerechnet werden. Mit Rücksicht auf die in Artikel 2 Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit und die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2003, 661, 662) obliegt es dem Unterhaltsverpflichteten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats lediglich, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen und die berufstypischen Überstunden abzuleisten (ebenso OLG Schleswig, FamRZ 1996, 217, 218; Heiß/Heiß, ABC der unterhaltspflichtigen Einkünfte "Nebentätigkeit", S. 261 f.; a. A. OLG Hamm, FamRZ 1996, 303, 304 f.; OLG Koblenz, FamRZ 1991, 1475; vgl. auch Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., 2, Rz. 251; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.o., Rz. 644, 747). Mit einem bereinigten Einkommen von monatlich ist der Beklagte nicht in der Lage, den Klägern den verlangten Unterhalt in Höhe des Regelbetrages zu zahlen. Demnach ist eine Mangelverteilung vorzunehmen. Dazu sind die Verteilungsmasse, also das bereinigte Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzüglich des notwendigen Selbstbehalts, und die Einsatzbeträge festzustellen. Die Unterhaltsansprüche sind anteilig zu kürzen, wobei der gekürzte Anspruch sich aus dem Quotienten von Verteilungsmasse und Summe der Einsatzbeträge, multipliziert mit dem jeweiligen Einsatzbetrag errechnet (BGH, FamRZ 2003, 363, 367; Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 4. Aufl., 1603, Rz. 20). Auch wenn für gleichrangige Kinder grundsätzlich als Einsatzbetrag ein solcher von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragverordnung zu Grunde zu legen ist, erübrigt sich ein Ansatz in dieser Höhe im Verhältnis der Kinder zueinander, denn ohne Einbeziehung eines auf den Ehegatten entfallenen Betrages kann es insoweit nicht zu Verzerrungen kommen (BGH, FamRZ 2003, 363, 367). Als Einsatzbetrag kann daher der jeweilige Bedarf nach der Einkommensgruppe a) herangezogen werden.

5 - 5 - Das Amtsgericht hat bei der Mangelberechnung einen notwendigen Selbstbehalt von 820 angenommen. Hierbei handelt es sich um den notwendigen Selbstbehalt für erwerbstätige Unterhaltsschuldner nach Nr der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand Die Kläger machen Unterhalt aber ab Oktober 2004 geltend. Für die Zeit von Oktober 2004 bis Juni 2005 beläuft sich der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige grundsätzlich auf 775 (Nr der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ). Der notwendige Selbstbehalt ist aber nach der Rechtsprechung des Senats herabzusetzen, wenn der Unterhaltsschuldner mit einem Ehegatten oder einem Lebensgefährten zusammenlebt und auf Grund dessen eine Haushaltsersparnis hat. Diese Haushaltsersparnis setzt der Senat regelmäßig mit 25 % an, wobei jeweils die Hälfte auf den Unterhaltsschuldner und auf den Ehegatten entfallen. Vorliegend hat der Beklagte einen Umzug zum Arbeitsort nach B auch deshalb als unzumutbar abgelehnt, weil eine familiäre Bindung zu seiner Lebenspartnerin in K bestehe. Angesichts dessen ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass der Beklagte mit seiner Lebenspartnerin zusammenlebt und bei ihm eine Haushaltsersparnis von 12,5 % zu berücksichtigen ist. Daher ist vorliegend von Selbstbehaltsätzen von 678 (= 775 x 87,5 %) für die Zeit von Oktober 2004 bis Juni 2005 und 718 (= 820 x 87,5 %) ab Juli 2005 auszugehen. Es ergibt sich folgende Berechnung: Oktober 2004 bis Juni 2005 notwendiger Selbstbehalt 678 Verteilungsmasse 404 (= ) Einsatzbeträge: Kläger zu Kläger zu Summe der Einsatzbeträge: 484 Kürzungsfaktor 83,47 % (= 404 : 484 ) Unterhaltsansprüche: Kläger zu (= 83,47 % x 262 ) Kläger zu (= 83,47 % x 222 )

6 - 6 - insgesamt 404. Eine Kindergeldanrechung unterbleibt hier wie auch im anschließenden Unterhaltszeitraum mit Rücksicht auf 1612 b Abs. 5 BGB. ab Juli 2005 notwendiger Selbstbehalt 718 Verteilungsmasse 364 (= ) Einsatzbeträge: Kläger zu Kläger zu Summe der Einsatzbeträge: 497 Kürzungsfaktor 73,24 % (= 364 : 497 ) Unterhaltsansprüche: Kläger zu (= 73,24 % x 269 ) Kläger zu (= 73,24 % x 229 ) insgesamt 364. Der Kläger zu 2. vollendet am das 12. Lebensjahr und gehört von diesem Zeitpunkt an ebenfalls der 3. Altersstufe an. Die Verteilungsmasse von 364 ist dann hälftig auf die beiden Kläger aufzuteilen. Auf jeden von ihnen entfallen 182. Auch wenn die Kläger dynamisierten Unterhalt nach 1612 a Abs. 1 BGB geltend machen, ist der vom Beklagten zu leistende Unterhalt soweit wie möglich zu beziffern, also für den zurückliegenden und laufenden Unterhalt bis zum In-Kraft-Treten der folgenden Regelbetrag- Anpassungsverordnung; erst von diesem Zeitpunkt an ist der Unterhalt in einem bestimmten Vomhundertsatz eines oder des jeweiligen Regelbetrages auszudrücken (Schael, FPR 2002, 40, 42; FamVerf/Schael, 1, Rz. 307). Vorliegend ist dynamisierter Unterhalt somit erst für die Zeit ab Juli 2007 auszuurteilen. Ausgehend von einem Unterhaltsanspruch eines jeden

7 - 7 - Klägers von 182 ergeben sich im Hinblick auf die Rundungsregel des 1612 a Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach der Vomhundertsatz auf eine Dezimalstelle zu begrenzen und jede weitere sich ergebende Dezimalstelle nicht zu berücksichtigen ist, für jeden Kläger Unterhaltsansprüche in Höhe von 67,6 % des Regelbetrages nach 2 der Regelbetrag-VO. Die Kläger haben geltend gemacht, der Beklagte müsse, soweit er hohe Fahrtkosten habe, diese auch steuerlich geltend machen. Das Hauptverfahren mag ergeben, ob der Beklagte den Lohnsteuerjahresausgleich durchgeführt hat, wobei hinsichtlich etwaiger Steuererstattungen das so genannte In-Prinzip gilt (vgl. Wendl/Kemper, a.a.o., 1, Rz. 567). Dabei ist auch zu prüfen, ob der Beklagte etwa besonders hohe Werbungskosten hat, die schon vor Durchführung des Lohnsteuerjahresausgleichs durch Eintragung von Freibeträgen auf der Lohnsteuerkarte zu einer Steuerentlastung führen können (vgl. hierzu Wendl/Kemper, a.a.o., 1, Rz. 587). Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen: Des Hilfsantrags für den Unterhalt des Klägers zu 1., gerichtet auf Unterhaltszahlung "in Abänderung der Jugendamtsurkunde vom " bedarf es mit Rücksicht darauf, dass diese zur Akte gereichte Urkunde eine Anerkennung zur Unterhaltszahlung nur für die Zeit bis zum vollendeten 6. Lebensjahr enthält und der Kläger zu 1. bei Beginn des Unterhaltszeitraums bereits 13 Jahre alt ist, nicht. Mit Schriftsatz vom haben die Kläger darauf hingewiesen, dass ihre Mutter für die gesamte Familie Leistungen vom Job-Center Märkisch-Oderland beziehe, diese Leistungen als subsidiär bezeichnet und insoweit von einem gesetzlichen Forderungsübergang der Unterhaltsansprüche gesprochen. Richtig ist, dass es sich bei diesen Leistungen nach dem SGB II nicht um Lohnersatzleistungen, sondern um Leistungen der Unterhaltssicherung handelt (Klinkhammer, FamRZ 2004, 1909, 1913), die daher subsidiär sind. Auf Seiten des Unterhaltsberechtigten stellen somit die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach 19 ff. SGB II kein Einkommen dar (Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ). Anders als bei der Sozialhilfe nach 91 BSHG, und jetzt 94 SGB XII, findet aber, soweit Leistungen nach dem SGB II erbracht werden, hinsichtlich der Unterhaltsansprüche des Leistungsempfängers kein gesetzlicher Forderungsüber-

8 - 8 - gang statt. Vielmehr gehen die Ansprüche insoweit erst auf den Sozialleistungsträger über, wenn dieser sie auf sich übergeleitet hat, 33 SGB II (vgl. Klinkhammer, FamRZ 2004, 1909, 1414 ff.). Solange eine solche Überleitung nicht stattgefunden hat, fehlt es dem Unterhaltsberechtigten für die Unterhaltsansprüche vor Rechtshängigkeit auch in Höhe der erbrachten Leistungen nicht an der Aktivlegitimation. Für die Zeit nach Rechtshängigkeit muss er seinen Klageantrag daher auch nicht dahin umstellen, dass in Höhe der erbrachten Leistungen Zahlung an den Sozialleistungsträger zu erfolgen hat (vgl. hierzu allgemein Wendl/Scholz, a.a.o., 6, Rz. 551 ff.) Die Kostenentscheidung beruht auf 127 Abs. 4 ZPO. Gutjahr