5 Rechtliche Regelungen der Weiterarbeit

Transkript

1 5 Rechtliche Regelungen der Weiterarbeit 5.1 Regelungen über den Übergang zum Arbeitsverhältnis im BBiG Der Übergang von der Berufsausbildung zum Arbeitsverhältnis ist im BBiG höchst unvollkommen geregelt. Der Normalfall, dass sich der Ausbildende und der Auszubildende noch vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses über die wesentlichen Bedingungen eines Arbeitsvertrages einigen, wird durch das BBiG nicht ausdrücklich erfasst. Bleibeverpflichtungen und Weiterarbeitsklauseln finden sich lediglich in 5 BBiG unter der Überschrift Nichtige Vereinbarungen für die Zeit nach der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses sowie im 17 BBiG unter der Überschrift Weiterarbeit, und zwar für den Fall, dass der Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt wird, ohne dass hierüber ausdrücklich etwas vereinbart wurde. 5 Abs. 1 BBiG regelt somit, wann so genannte Bleibeverpflichtungen erlaubt sind; 17 BBiG enthält lediglich Festlegungen darüber, welche Sanktion auf den (seltenen) Fall folgt, wenn der Auszubildende ohne ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung nach der Berufsausbildung weiterbeschäftigt wird. 5.2 Bleibeverpflichtungen des Auszubildenden 5 Abs. 1 Nr. 1 BBiG regelt grundsätzlich jede Art von berufsbeschränkenden Abreden. Hiernach ist im Berufsausbildungsvertrag eine Vereinbarung nichtig, welche den Auszubildenden für die Zeit nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt. Man spricht von so genannten Bleibeverpflichtungen. Auch Weiterarbeitsklauseln im Berufsausbildungsvertrag, welche sich bereits bei Beginn der Berufsausbildung auf eine etwaige Tätigkeit nach deren Beendigung beziehen, sind generell nichtig, selbst wenn sie nur zu einer zeitlich begrenzten Bleibeverpflichtung führen würden. (Urteil des BAG vom in: Arbeitsrechtliche Praxis 5 BBiG Nr. 1) Gleichzeitig hat das BAG entschieden, dass auch eine Vereinbarung im Berufsausbildungsvertrag, wonach der Auszubildende bereits drei Monate vor Beendigung des Berufausbildungsverhältnisses gegenüber dem Auszubildenden mitzuteilen hätte, dass er mit ihm nach Beendigung des Berufausbildungsverhältnisses kein Arbeitsverhältnis eingehen will, nichtig ist. (Urteil des BAG vom , in: Arbeitsrechtliche Praxis 5 BBiG Nr. 1) Diese Entscheidung stützte sich auf 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG, der bis zum geltenden Fassung, in welcher Folgendes geregelt war: Danach war eine Bleibeverpflichtung erlaubt, wenn sich der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate des Berufausbildungsverhältnisses dazu verpflichtete, nach dessen Beendigung mit dem Auszubildenden 1. ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit einzugehen, 2. ein Arbeitsverhältnis auf Zeit für die Dauer von höchstens 5 Jahren einzugehen, sofern der Auszubildende Kosten für eine weitere Berufsbildung des Auszubildenden außerhalb des Berufsausbildungsverhältnisses übernahm und diese Kosten in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Verpflichtung standen. Durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz wurde dieser 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG verändert und hat nunmehr folgenden Wortlaut:

2 2 Das gilt nicht, wenn sich der Auszubildende innerhalb der letzten 6 Monate des Berufsausbildungsverhältnisses dazu verpflichtet, nach dessen Beendigung mit dem Ausbildenden ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Seit dem 1. Oktober 1996 ist somit eine Bleibeverpflichtung des Auszubildenden bereits 6 Monate vor dem Ende der Berufsausbildung zulässig. Auszubildender und Ausbildender können somit auch bereits 6 Monate vor dem Ende der Berufsausbildung einen Arbeitsvertrag schließen. Da der (neue) 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG nicht mehr vom Eingehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, sondern nur noch vom Eingehen eines Arbeitsverhältnisses spricht, kann dies nur so ausgelegt werden, dass sowohl ein unbefristetes als auch ein befristetes Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Berufsausbildung vereinbart werden darf. Auch nach dieser neuen Regelung unzulässig bleibt jedoch eine Vereinbarung im Berufsausbildungsvertrag, in welcher sich der Auszubildende verpflichtet, seinen erlernten Beruf späterhin also nach Beendigung der Berufsausbildung nicht am Ort des Ausbildenden oder am Sitz der Ausbildungsstätte auszuüben. Praxishinweis Der Ausbildende darf sich nicht bereits durch eine Vereinbarung im Berufsausbildungsvertrag etwa einen künftigen Wettbewerber (Konkurrenten) vom Halse halten wollen. (Nichtigkeit so genannter wettbewerbsuntersagender Klauseln). 5.3 Abschluss eines unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrages? Auch eine (zulässige) Bleibeverpfichtung des Auszubildenden während der letzten 6 Monate des Berufsausbildungsverhältnisses begründet noch kein Arbeitsverhältnis. Soll ein wirksamer Arbeitsvertrag zustande kommen, müssen sich der Ausbildende und der Auszubildenden (durch gegenseitige Willensübereinstimmung) darüber einigen, in welcher Tätigkeit und wann der künftige Arbeitnehmer im Unternehmen im Wege eines Arbeitsvertrages beschäftigt werden soll. Merke: Der Abschluss eines solchen Arbeitsvertrages kann unbefristet oder nach 1 Abs. 1 Satz 1 BeschFG befristet erfolgen, und zwar für die Dauer von bis zu zwei Jahren ohne sachlichen Grund. Der Gesetzgeber verbindet damit die Erwartung, dass sich das Verhältnis zwischen Einarbeitungszeit und produktivem Einsatz verbessert. Somit gilt ab 1. Oktober 1996, dass im Anschluss an die Berufsausbildung mit dem Auszubildenden, welcher die Ausbildung beendet und in ein Arbeitsverhältnis übernommen wird, ein befristeter Arbeitsvertrag bis zu zwei Jahren ohne sachlichen Grund vereinbart werden darf. Der Ausbilder sollte bedenken, ob dieser Zeitraum von zwei Jahren bereits beim Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausgeschöpft werden muss. Innerhalb der zulässigen Gesamtdauer der Befristung von zwei Jahren ist eine höchstens dreimalige Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages zulässig!

3 3 5.4 Kein genereller Weiterbeschäftigungsanspruch Sofern das Berufsausbildungsverhältnis durch Fristablauf bzw. durch Bestehen der Abschlussprüfung beendet wurde, ergibt sich hieraus weder für den Ausbildenden noch für den Auszubildenden das Recht oder die Pflicht, ein Arbeitsverhältnis (durch Arbeitsvertrag) zu begründen. Ein genereller Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht. Sofern das Berufsausbildungsverhältnis infolge des Fristablaufs respektive durch den Eintritt einer Bedingung (bestandene Abschlussprüfung) endet, hat der Auszubildende keinen Kündigungsschutz. Selbst wenn der Auszubildende an einer Weiterbeschäftigung interessiert ist, kann er sich nicht erfolgreich auf die Erfüllung der nach dem Kündigungsschutzgesetz bestehenden 6- monatigen Wartezeit berufen, da nach herrschender Auffassung das Kündigungsschutzgesetz dafür nicht gilt. Zwar ist der Auszubildende nicht zu einer Weiterarbeit im Ausbildungsbetrieb verpflichtet; ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht jedoch nur in ausdrücklich gesetzlich oder tarifvertraglich geregelten Fällen oder dann, wenn die Weiterbeschäftigung vereinbart wird. Merke: In nachfolgenden Fällen kommt es nach der Berufsausbildung zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses: 1. Ausbildender und Auszubildender schließen einen schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag. 2. Der Auszubildende wird nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses durch den Ausbildenden weiterbeschäftigt, ohne dass hierüber eine ausdrückliche mündliche oder schriftliche Vereinbarung geschlossen worden ist (konkludentes oder schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers); 3. Der Auszubildende verlangt als Mitglied der Jugend- oder Auszubildendenvertretung oder des Betriebsrates seine Weiterbeschäftigung; die Weiterbeschäftigung darf für den Arbeitgeber allerdings nicht unzumutbar sein. 4. Eine tarifvertragliche Regelung, welche dem Auszubildenden ausdrücklich einen Weiterbeschäftigungsanspruch gewährt, muss durch den Arbeitgeber eingehalten werden. Ein tarifvertraglicher Anspruch des Auszubildenden kann ein Übernahmeverlangen vom Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis rechtfertigen. Bei Geltung des Tarifvertrages kann sich der Arbeitgeber von dem Beschäftigungsverlangen des Auszubildenden nicht befreien; sofern hierzu ein entsprechender Anspruch geregelt ist. 5.5 Weiterbeschäftigungsanspruch von Arbeitnehmervertretern Das BAG hat sich in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1996 mit der Frage beschäftigt, unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmervertreter einen Rechtsanspruch darauf haben, nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses weiterbeschäftigt zu werden. Das BAG hat hierzu nachfolgende Leitsätze aufgestellt: 1. Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters in einem nach 78 a Abs. 2 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnis kann dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, wenn beim Abschluss der Ausbildung kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Für die Feststellung, ob ein freier Arbeitsplatz

4 4 vorhanden ist oder nicht, sind regelmäßig die Vorgaben des Arbeitgebers maßgebend, welche Arbeiten im Betrieb mit welcher Anzahl von Arbeitnehmern verrichtet werden sollen (im Anschluss an BAG-Beschluss vom ABR 80/90 BAGE 68 Seite 187). 2. Die Zumutbarkeitsbegriffe in 626 Abs. 1 BGB und in 78 a Abs. 4 BetrVG sind inhaltlich nicht identisch. 3. Ist ein Auszubildender (hilfsweise) bereit, zu anderen als den sich aus 78 a BetrVG ergebenen Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden, so muss er dies dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Erklärung nach 78 a Abs. 1 BetrVG, spätestens mit seinem Übernahmeverlangen nach 78 a Abs. 2 BetrVG, mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. 4. Hat der Auszubildende rechtzeitig erklärt, ggf. auch zu anderen Bedingungen zu arbeiten, muss der Arbeitgeber prüfen, ob die anderweitige Beschäftigung möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, so kann das nach 78 a Abs. 2 BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis nicht nach 78 a Abs. 4 BetrVG aufgelöst werden. (Beschluss des BAG vom , 7 ABR 54/95) Rechtsgrundlage für die Entscheidung des BAG ist 78 a BetrVG, der einen Schutz von Auszubildenden in besonderen Fällen vorsieht. Er enthält drei wichtige Regelungen: Erstens: Zweitens: Drittens: Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugendund Auszubildendenvertretung, des Betriebsrats, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats ist, nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen. Verlangt ein unter erstens genannter Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung, so gilt zwischen Auszubildendem und Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Der Arbeitgeber kann spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht beantragen, a) festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird oder b) das bereits begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Das BAG hat wie folgt argumentiert: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung im Sinne des 78 a Abs. 4 BetrVG jedenfalls dann unzumutbar, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Betrieb des Arbeitgebers kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann.

5 5 2. Dem Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn der Tatbestand des 626 Abs. 1 BGB erfüllt ist. Hinweis: 626 BGB regelt, dass das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragspartner aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist. Somit enthalten sowohl 78 a BetrVG als auch 626 Abs. 1 BGB Zumutbarkeitsbegriffe, die allerdings nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes nicht miteinander verwechselt werden dürfen und nicht identisch sind. Die zum Begriff der Unzumutbarkeit in 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf den Auflösungstatbestand des 78 a Abs. 4 BetrVG übertragen. Der Tatbestand des 626 Abs. 1 BGB ist erst dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Bei 78 a Abs. 4 BetrVG hingegen ist zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist. Diese Frage hat das BAG im Grundsatz verneint, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers hat. Das Bundesarbeitsgericht hat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach die inhaltlichen Anforderungen bzw. der Schutzzweck der Zumutbarkeitsbegriffe nach 78 a BetrVG und 626 BGB inhaltsgleich seien. Vielmehr - so argumentiert das BAG - ist der Inhalt der Zumutbarkeitsbegriffe nach den unterschiedlichen Funktionen zu bestimmen. 3. Im vorliegenden Sachverhalt war durch die Instanzgerichte festgestellt worden, dass in der entsprechenden Niederlassung des Arbeitgebers kein freier Arbeitsplatz für den Auszubildenden zur Verfügung stand. Bei dieser Würdigung hatte das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass sich das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes nicht dadurch bestimmen würde, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. Jedenfalls in der Privatwirtschaft richtet sich das Bestehen eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob eine freie Planstelle vorhanden ist oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge zu erledigen ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viel Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt vielmehr der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet sich der Arbeitgeber dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen und hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Von Missbrauchsfällen abgesehen, ist deshalb der Arbeitgeber auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen. 4. Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können. Dies soll insbesondere auch hinsichtlich der Entscheidung gelten, ob durch den Abbau von Überstunden oder von Urlaubsüberhängen zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden sollen. Wenn jedenfalls der Arbeitgeber mit seinen organisatorischen Maßnahmen nicht erkennbar das Ziel verfolgt, gerade die Übernahme der durch 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden zu verhindern, unterliegt es einer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, durch

6 6 wie viel Arbeitnehmer er die anfallenden Arbeiten verrichten lässt. Diese Entscheidung unterliegt allenfalls einer Missbrauchskontrolle. 5. Im vorliegenden Fall konnte sich der Auszubildende nicht darauf berufen, dass in der Fernsprechauskunft Arbeitskräfte gesucht bzw. in den neuen Bundesländern demnächst Auszubildende in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden sollen. Denn derartige Beschäftigungsmöglichkeiten sind - selbst wenn sie bestanden haben sollten - nicht Inhalt des gemäß 78 a Abs. 2 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnisses, um dessen Auflösung gestritten wird. 6. Das Bundesarbeitsgericht unterschied auch in der bisherigen Rechtsprechung zwischen dem nach 78 a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnis und seiner Auflösung gemäß 78 a Abs. 4 BetrVG. Durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, welches einen Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet. Inhaltliche Abänderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip, so daß der Auflösungsantrag nach 78 a Abs. 4 BetrVG nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach 78 a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen (vgl. hierzu auch den Beschluss des BAG vom in: Der Betrieb 1992, Seite 483). 7. Sofern allerdings der Auszubildende - wenn auch nur hilfsweise - sein Einverständnis mit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, kann es der Schutzzweck des 78 a BetrVG gebieten, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche eingeht, andernfalls von einer Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auszugehen ist. Die Vorschrift des 78 a BetrVG dient nicht nur - wie sich das BAG ausdrückt - dem Schutz der Amtskontinuität (des Auszubildendenvertreters), sondern will dem Auszubildenden auch die Besorgnis nehmen, wegen seiner Amtsübernahme oder der Art seiner Amtsausübung vom Arbeitgeber benachteiligt zu werden. Zur Vermeidung einer solchen Benachteiligung kann der Arbeitgeber daher gehalten sein, Änderungswünschen, denen er auch bei anderen Auszubildenden nachkommen würde, bei einem durch 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden bevorzugt Rechnung zu tragen. 8. Im vorliegenden Streitfall konnte dahinstehen, ob der Arbeitgeber nach oben genannten Maßstäben verpflichtet gewesen wäre, ein Beschäftigungsverlangen des Auszubildenden in der Fernsprechauskunft oder in einem Betrieb in den neuen Bundesländern zu prüfen, denn der Auszubildende hatte dem Arbeitgeber nicht mitgeteilt, dass er - wenn auch nur vorsorglich - mit einer derartigen anderweitigen Beschäftigung einverstanden gewesen wäre. Entscheidend ist daher der nachfolgende Rechtsgrundsatz, den das BAG aufgestellt hat: Ein Auszubildender, der vorsorglich auch zu anderen als den sich aus 78 a Abs. 2 BetrVG ergebenen Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden möchte, muss dem Arbeitgeber frühzeitig, regelmäßig nach dessen Nichtübernahmemitteilung gemäß 78 a Abs. 1 BetrVG, spätestens mit dem eigenen Weiterbeschäftigungsverlangen, zu erkennen geben, zu welchen abweichenden Arbeitsbedingungen er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Merke: Eine solche Einverständniserklärung kann bzw. darf nicht erst im arbeitsgerichtlichen Verfahren erklärt werden. Denn nach 78 a Abs. 4 BetrVG muss der Arbeitgeber den Auflösungsantrag spätestens zwei Wochen nach dem Ende des Berufsausbildungsverhältnisses stellen; hierzu muss er prüfen können, ob durch ein Eingehen auf Abänderungswünsche des Auszubildenden die Antragstellung nach 78 a

7 7 Abs. 4 BetrVG zu vermeiden ist. Welche Überlegungsfrist dem Arbeitgeber hierbei einzuräumen ist, hat das BAG allerdings nicht entschieden. Bei der Übernahme eines Auszubildenden im unmittelbaren Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis handelt es sich um eine Einstellung im Rechtssinne nach 99 Abs. 1 BetrVG, welche in jedem Fall also unabhängig davon, ob es sich bei dem zu übernehmenden Arbeitnehmer um einen Arbeitnehmervertreter handelt oder nicht der Mitbestimmung (hier: der Zustimmung) des Betriebsrates bedarf. (Beschluss des BAG vom in: Arbeitsrechtliche Praxis Nr. 73 zu 99 BetrVG 1972) Weiterarbeit durch schlüssiges Verhalten Den Parteien des Berufsausbildungsvertrages ist dringend anzuraten, während der letzten 6 Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsvertrages einander wechselseitig zu erklären, ob und wenn ja, unter welchen Bedingungen eine Weiterbeschäftigung und somit der Abschluss eines Arbeitsvertrages gewollt ist. Sinnvoller Weise sollte sofern die Parteien es wünschen bereits vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen werden. Da die Parteien dies jedoch mitunter verabsäumen - meist, weil der Ausbildende das Ergebnisder Abschlussprüfung abwarten möchte - regelt 17 BBiG die Rechtsfolgen bei Weiterarbeit nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Hierin heißt es:,,wird der Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt, ohne dass hierüber ausdrücklich etwas vereinbart worden ist, so gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet." Achtung! Dies gilt auch dann, wenn der Auszubildende die Abschlussprüfung nicht bestanden hat. Wird der Auszubildende im unmittelbaren Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis stillschweigend weiterbeschäftigt, hat der Gesetzgeber eine gesetzlich Fiktion aufgestellt. Es wird unterstellt, dass die Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet haben. Es liegt somit ein Arbeitsvertrag durch schlüssiges Verhalten vor. Das bedeutet, dass von einem gültigen Arbeitsvertrag auch dann auszugehen ist, wenn weder schriftlich noch mündlich ein Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden ist. Die Rechtsprechung hat hierzu zwei Präzedenzfälle entschieden: 1. Erscheint der Auszubildende an dem der rechtlichen Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses folgenden Arbeitstag und wird er auf Weisung oder mit Wissen und Willen des Ausbildenden oder eines Vertreters tätig, so liegt ein Fall der tatsächlichen Weiterbeschäftigung im Rechtssinne vor, welcher ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet (Urteil des LAG Hamm vom , in: Der Betrieb 1977, S. 126). 2. Das gilt auch dann, wenn der Ausbildende (oder sein Vertreter) mindestens Kenntnis von der Weiterbeschäftigung und von der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses haben (Urteil des LAG Hamburg vom , Entscheidungssammlung zum Berufsbildungsrecht 17 BBiG Nr.7). Dies sollte auch dann so sein, wenn der Ausbildende diese Kenntnis zwar nicht besitzt, die Unkenntnis ihm jedoch auf Grund fahrlässigen Verhaltens zuzurechnen ist. Allerdings muss der Auszubildende die Arbeit unmittelbar anschließend aufgenommen haben.

8 8 Die Weiterarbeitsfiktion nach 17 BBiG gilt aber nur dann, wenn über die Weiterbeschäftigung ausdrücklich nichts vereinbart worden ist; in diesem Fall ginge diese Vereinbarung der Fiktion nach 17 BBiG vor. Der Ausbildende ist gut beraten, sich mit nachfolgenden Urteilen, die Weiter beschäftigungsproblematik betreffend, vertraut zu machen. 1. Die Mitteilung des Ausbilders, er lehne eine Übernahme des Auszubildenden ab, sei aber bereit, ihn aus sozialen Gründen für zwei Monate weiterzubeschäftigen, kann 17 BBiG nicht ausschließen. Die Weiterbeschäftigung führt auch in diesem Falle zur Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrages (Urteil des LAG Düsseldorf vom , Entscheidungssammlung zum Berufsbildungsrecht 17 BBiG Nr.15). 2. Ein Arbeitsvertrag soll aber dann nicht zustande gekommen sein, wenn dem Auszubildenden vor der Prüfung gesagt wurde, dass er nach dem Ende der Ausbildungszeit nicht weiterbeschäftigt werden könne und dieser hiergegen keine Einwendungen erhoben hat (Urteil des Arbeitsgerichts Emden vom , Entscheidungssammlung zum Berufsbildungsrecht 17 BBiG Nr.6). 3. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wird auch dann nicht begründet, wenn der Ausbildende zuvor gegenüber dem Auszubildenden eine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat, sich auch nach Bestehen der Abschlussprüfung von ihm trennen zu wollen (Urteil des LAG Frankfurt vom , Entscheidungssammlung zum Berufsbildungsrecht 17 BBiG Nr.8). Achtung! Der Ausbildende sollte nach Möglichkeit vermeiden, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten gegen sich gelten lassen zu müssen. Denn: Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses richtet sich stets nach den gesetzlichen Regelungen bzw. nach dem Tarifvertrag, falls ein solcher existiert und Arbeitnehmer und Arbeitgeber tarifgebunden sind. Der Ausbildende sollte stets beachten, dass die Weiterbeschäftigungsfiktion nach 17 BBiG von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgeht. Diese Gefahr" sollte dem Ausbildenden rechtzeitigen Handlungs- und Erklärungsbedarf anzeigen. Dies so mehr, als das LAG Hamm folgenden Leitsatz aufgestellt hat: Findet die Abschlussprüfung einige Zeit nach dem Ablauf der vertraglich vereinbarten Ausbildungszeit statt und wird der Auszubildende bis dahin weiterbeschäftigt, so gilt ein Arbeitsverhältnis als begründet. Für das Vorliegen etwaiger anderslautender Vereinbarungen - z.b. dafür, dass das Arbeitsverhältnis nur bis zur Abschlussprüfung bestehen solle - trägt der Ausbildende die Beweislast" (Urteil LAG Hamm vom , Entscheidungssammlung zum Berufsbildungsrecht 17 BBiG Nr.11). Ob für das an die Berufsausbildung anschließende Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart werden darf, ist in der arbeitsrechtlichen Literatur nach wie vor umstritten. Da jedoch Berufsausbildungsvertrag und Arbeitsvertrag unterschiedlichen Zwecken dienen und andere Inhalte aufweisen, muss eine Probezeit im Arbeitsvertrag m. E. auch dann zulässig sein, wenn der Ausgebildete durch Arbeitsvertrag exakt in dem Beruf bzw. in der Tätigkeit beschäftigt werden soll, für die er ausgebildet wurde.

9 9 Merke: Jedenfalls gilt aber mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages das Kündigungsschutzgesetz! Die sechsmonatige Wartezeit, welche für den allgemeinen Kündigungsschutz und damit die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes Voraussetzung ist, wurde bereits durch die Beschäftigung im Rahmen des Berufsausbildungsverhältnisses erfüllt. Arbeitet der Ausgebildete also im Ausbildungsbetrieb weiter, und zwar im Rahmen eines Arbeitsvertragsverhältnisses, kann eine Kündigung vom ersten Tage des Arbeitsverhältnisses an nur noch ausgesprochen werden, wenn diese sozial gerechtfertigt ist. Eine soziale Rechtfertigung der Kündigung ist nur dann gegeben, wenn diese aus personenbedingten, verhaltensbedingten oder betriebsbedingten Gründen unabweisbar ist ( 1 KSchG) Weiterarbeitsanspruch aufgrund tarifvertraglicher Regelungen Häufig enthalten Tarifverträge Regelungen über die Weiterbeschäftigung von Auszubildenden nach Beendigung der Berufsausbildung. Die Ausbildenden bzw. (potenziellen Arbeitgeber) sind gut beraten, in solchen Fällen den exakten Wortlaut des Tarifvertrages zur Kenntnis zu nehmen bzw. die gültige Auslegung ggf. vom Arbeitgeberverband zu erfragen! Im Jahre 1997 hatte das BAG zwei Grundsatzentscheidungen getroffen, die für ein Weiterbeschäftigungsverlangen von Ausgebildeten von besonderer Bedeutung sind. Im Bereich der rheinland-pfälzischen Metall- und Elektroindustrie ist in Nr. 3 der Tarifvereinbarung zur Beschäftigungssicherung vom 11. März 1994 festgelegt, dass dem Auszubildenden nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis anzubieten ist, sofern kein tariflicher Ausnahmetatbestand gegeben ist. Mit seinem Urteil vom 14. Mai AZR 154/95 (besprochen von Weber, Kommentar zum BBiG zu 17 Seite 6 f.) hat das BAG wie folgt argumentiert: Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht nicht abschließend zu der Frage Stellung genommen, ob die automatische Begründung eines Arbeitsverhältnisses überhaupt unter die Normsetzungsgewalt der Tarifvertragsparteien fällt, wenn bereits die Auslegung der Tarifvereinbarungen ergibt, dass die Tarifvertragsparteien nur die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Abschluss eines Arbeitsvertrages begründen wollten. Das LAG hat bei der Auslegung des Tarifvertrages zutreffend entscheidend darauf abgestellt, dass die Tarifvertragsparteien die Formulierungen Verpflichtung und Angebot eines Arbeitsverhältnisses gewählt haben. Gegenüber diesem klaren Wortlaut können die Einwendungen der Revision nicht durchgreifen, die zu unrecht von einem nicht eindeutigen Wortlaut ausgehen. Insbesondere kann es nicht auf die von der Revision in den Vordergrund gestellte Absicht der Tarifvertragsparteien ankommen, einen effektiven Beschäftigungsschutz zu schaffen. Denn zum einen ist allein maßgeblich, welche Regelungen die Parteien zur Umsetzung dieser Absicht geschaffen haben; insoweit haben sie sich erkennbar mit der Begründung eines schuldrechtlichen Anspruchs begnügt. Zum anderen wäre eine effektive, sich unmittelbar an das Ende des Berufsausbildungsverhältnisses anschließende Beschäftigungssicherung auch dann nicht gewährleistet, wenn die Tarifvertragsparteien eine automatische Begründung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen hätten. Denn wenn der Arbeitgeber dem nicht durch tatsächliche Beschäftigung des Auszubildenden Folge leistet, etwa weil er sich auf das Vorliegen einer der von den Tarifvertragsparteien vorgesehenen Ausnahme beruft, könnte der Auszubildende seinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung auch erst in einem möglicherweise langwierigen gerichtlichen Verfahren durchsetzen.

10 10 Hieraus folgt eindeutig, dass es bei ähnlich gelagerten tarifvertraglichen Regelungen nicht etwa zu einer automatischen Begründung eines Arbeitsverhältnisses kommen kann. Die Tarifverträge regeln grundsätzlich nur Ansprüche auf Weiterbeschäftigung seitens des potenziellen Arbeitnehmers respektive Pflichten des potenziellen Arbeitgebers, einen Arbeitsvertrag anzubieten. Zu einem ähnlichen Ergebnis kam das BAG in einer Entscheidung vom 14. Oktober AZR 811/96 -. Rechtsgrundlage war der Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung für die Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden gemäß Nr Nach dieser Vorschrift werden Auszubildende im Grundsatz nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung für mindestens 6 Monate in ein Arbeitsverhältnis übernommen, soweit dem nicht personenbedingte Gründe entgegenstehen. Der Ausbildende meinte, wegen krankheitsbedinger Fehlzeiten der Auszubildenden nicht zu ihrer Übernahme verpflichtet zu sein. Die Auszubildenden verlangten die Verurteilung der Beklagten, mit ihnen Arbeitsverträge abzuschließen sowie Lohnzahlung für 6 Monate aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, hilfsweise als Schadensersatz. Die Auszubildenden hatten hinsichtlich des Schadensersatzanspruches Erfolg. Die Ausbildende wurde durch das BAG verurteilt, die Kläger (die Auszubildenden) im Anschluss an die Ausbildung für 6 Monate in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Die Erfüllung dieser Schuld war jedoch aufgrund Fristablaufs nicht mehr möglich. Die Ausbildende wurde deshalb zum Schadensersatz verurteilt, weil sie sich mit der Abgabe eines Vertragsangebotes in Verzug befand. Hinweis: Auszubildende und Ausbildende sollten genau prüfen, unter welchen materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Tarifvertrag eine Übernahme vorsieht. Sofern lediglich ein befristeter Beschäftigungsanspruch besteht und der Arbeitgeber diesem nicht nachkommt, kann sich für den Auszubildenden hieraus ein Schadensersatzanspruch ergeben.