BGH VIII ZR 166/06, Urt. v , NJW 2007, 504 (Dr. Bernhard Kreße) Diskussionstermin (Video/Chat): Dienstag,

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1 Besprechung: BGH VIII ZR 166/06, Urt. v , NJW 2007, 504 (Dr. Bernhard Kreße) Diskussionstermin (Video/Chat): Dienstag, , Uhr Die Entscheidung hatte einen Neuwagenkauf zum Gegenstand, dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verkäuferin, einer Vertragshändlerin des Autoherstellers, zugrunde lagen. Bestandteil dieser AGB war folgende Klausel: Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei anderen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den Verkäufer hiervon zu unterrichten. Nach Übergabe des Wagens bemerkte die Käuferin diverse Mängel an dem gekauften Wagen und wandte sich zum Zwecke der Nachbesserung fünf Mal an andere Vertragswerkstätten des Autoherstellers. Die Versuche, die Mängel zu beheben, waren jedoch erfolglos, so dass die Käuferin die Verkäuferin hiervon unterrichtete und, ohne der Verkäuferin eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte. Der Bundesgerichtshof hatte nun zu entscheiden, ob die Käuferin der Verkäuferin eine Frist zur Nacherfüllung hätte setzen müssen. In diesem Zusammenhang kam es zum einen darauf an, dass die Nachbesserungsverlangen ja nicht an die Verkäuferin, sondern an Drittwerkstätten gerichtet waren. Zum anderen war zu erörtern, ob die Käuferin im Hinblick auf die oben zitierte AGB-Klausel die Verkäuferin rechtzeitig über die Inanspruchnahme der anderen Vertragswerkstätten informiert hatte. 1. Ist eine gekaufte Sache mangelhaft, so kann der Käufer gemäß 437 Nr. 2 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten. Voraussetzung für einen wirksamen Rücktritt ist je- 1

2 doch gemäß 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich, daß der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Von diesem Fristsetzungserfordernis gibt es mehrere Ausnahmen. Einige davon ergeben sich aus 323 Abs. 2 BGB. Darüber hinaus sieht 440 BGB drei weitere Ausnahmen vor: Zum einen bedarf es der Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung also Nachbesserung und Ersatzlieferung, vgl. 439 Abs. 1 BGB gemäß 439 Abs. 3 berechtigterweise als unzumutbar verweigert. Bei einer unberechtigten Weigerung ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ja bereits aus 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die andere hier einschlägige Ausnahme vom Fristsetzungserfordernis ist das Fehlschlagen der Nacherfüllung. Als fehlgeschlagen gilt eine Nachbesserung gemäß 440 S. 2 BGB nach dem erfolglosen zweiten Versuch, wenn sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt. Die dritte Ausnahme, die hier nicht relevant ist, ist schließlich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war es so, dass die Käuferin bereits fünf erfolglose Nachbesserungsversuche hinter sich hatte. Umstände im Sinne des 439 S. 2 Hs. 2 BGB, aus denen sich hätte ergeben können, dass die Nacherfüllung dennoch nicht fehlgeschlagen war, waren nicht ersichtlich. Das Problem war allerdings, dass die Käuferin nicht von der Verkäuferin selbst hatte nachbessern lassen, sondern ohne Einschaltung der Verkäuferin von anderen Vertragswerkstätten des Autoherstellers. Da sich aber der Nacherfüllungsanspruch nach der Systematik des Gesetzes grundsätzlich ausschließlich gegen den Verkäufer als Vertragspartner richtet, stellte sich die Frage, ob nicht für ein Fehlschlagen der Nachbesserung im Sinne des 440 S. 2 BGB gleichfalls zu fordern ist, dass die Nachbesserungsversuche durch den Verkäufer unternommen worden sind. Im konkreten Fall verneinte dies der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die eingangs erwähnte AGB-Klausel. Er führte aus, die Verkäuferin müsse sich die Nachbesserungsversuche durch die Drittwerkstätten zurechnen lassen (Tz. 12 f. der Entscheidung). Schließlich sei die Käuferin ja in den AGB von der Verkäuferin ermächtigt worden, sich für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung an einen anderen 2

3 Vertragswerkstätten zu wenden. Deshalb sei der vom Käufer zur Nachbesserung eingeschaltete Betrieb Erfüllungsgehilfe im Sinne des 278 Abs. 1 BGB (Tz. 13). Aufgrund der Ermächtigung durch die Verkäuferin ist dem Bundesgerichtshof sicherlich darin zuzustimmen, dass seitens der Verkäuferin ein Sich-Bedienen zur Erfüllung ihrer (Nachbesserungs-) Verbindlichkeit gemäß 278 Abs. 1 BGB vorliegt. Da es sich bei dieser Vorschrift entgegen ihres Wortlaut außerdem um eine allgemeine Zurechnungsnorm über die Frage des Vertretenmüssens hinaus handelt, waren die Nachbesserungsversuche der von der Käuferin eingeschalteten Vertragswerkstätten in vollem Umfang der Verkäuferin zuzurechnen. Interessanter ist allerdings die vom Bundesgerichtshof nicht behandelte Frage, ob es der Heranziehung des 278 Abs. 1 BGB überhaupt bedurfte, mit anderen Worten, ob die Nachbesserungsversuche der Drittwerkstätten der Verkäuferin nicht auch dann zuzurechnen gewesen wären, wenn keine Ermächtigung durch die Verkäuferin vorgelegen hätte. Wie in Kurseinheit 2 bereits besprochen wurde, darf und muß es der Schuldner gemäß 267 Abs. 1 BGB regelmäßig hinnehmen, wenn ein Dritter die Leistung bewirkt. Besteht die Leistung des Dritten, da die ursprünglich gelieferte Sache mangelhaft war, nun in einer Nachbesserung, so darf und muss der Käufer, wenn nicht der Verkäufer gemäß 267 Abs. 2 BGB widerspricht, auch diese hinnehmen. Die Frage ist nur, welche Konsequenzen dies für die Mängelrechte des Käufers hat: Hat der Käufer die Nachbesserung durch den Dritten selbst veranlasst, so wird man von einer Zurechnung an den Verkäufer nicht ausgehen können; der vom Käufer veranlasste Nachbesserungsversuch des Dritten ist bei der Zählung der Versuche im Rahmen des 440 S. 2 BGB nicht zu berücksichtigen. Anderenfalls nähme man dem Verkäufer einen Nacherfüllungsversuch, obwohl der Käufer sich eigenmächtig zunächst nicht an seinen Vertragspartner, sondern an einen Dritten gewandt hat. Wie es sich verhält, wenn der Käufer die Nachbesserung durch den Dritten nicht veranlasst, kann dem gegenüber dahinstehen, denn anders als bei der Primärerfüllung, bei der es durchaus denkbar ist, wie in Kurseinheit 2 dargelegt wurde, dass ein Dritter die Verkäuferleistung ohne Veranlassung durch den Käufer erbringt, kommen solche Fälle wegen des Wahlrechts des Käufers nach 439 Abs. 1 BGB nicht vor. Ein Dritter wird ja erst die Nachbesserung erbringen, wenn er von der entsprechen- 3

4 den Ausübung des Wahlrechts des Käufers Kenntnis erlangt hat. Hierbei sind zwei Fallgestaltungen denkbar: Entweder er hat vom Käufer hiervon Kenntnis erlangt; dann kann gemäß dem oben Gesagten die Nachbesserung dem Verkäufer für die Zählung der Nacherfüllungsversuche nicht zugerechnet werden. Oder der Dritte hat durch den Verkäufer vom Nachbesserungsverlangen des Käufers erfahren. Dann aber ist der Dritte entweder Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, oder dem Verkäufer ist vorzuwerfen, dass er entgegen 267 Abs. 2 BGB der Nachbesserung durch den Dritten nicht widersprochen und den Käufer daher nicht in die Lage versetzt hat, den Nachbesserungsversuch des Dritten abzulehnen. 2. Der andere Aspekt der Entscheidung betrifft die Auslegung der in der eingangs zitierten AGB-Klausel erwähnten Unterrichtungspflicht der Käuferin. Möglicherweise konnte sich nämlich die Käuferin für ihren Rücktritt vom Vertrag auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gemäß 440 BGB nicht berufen. Die Ausübung eines Rechts kann nach dem in 242 BGB niedergelegten Grundsatz von Treu und Glauben nämlich im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten vorzuwerfen ist, die mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang steht. Sicherlich traf den Käufer nach der genannten Klausel eine Unterrichtungspflicht, deren Verletzung möglicherweise die Ausübung des Rücktrittsrechts ohne Fristsetzung unzulässig gemacht hätte. Problematisch war aber die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Käuferin die Verkäuferin von der Inanspruchnahme anderer Vertragswerkstätten hätte informieren müssen. Informiert hatte sie sie ja. Der Wortlaut der Klausel verhielt sich zu der Frage des Zeitpunktes der Unterrichtungspflicht nicht. Also war die Klausel auszulegen. Das Berufungsgericht hatte die Klausel dahin gehend verstanden, dass die Käuferin die Verkäuferin in zeitlichem Zusammenhang, spätestens aber vor dem zweiten Nachbesserungsversuch von den Nachbesserungsversuchen hätte unterrichten müssen. Der Grund für dieses Klauselverständnis sei, so das Berufungsgericht, dass die Verkäuferin durch die Informationspflicht in die Lage versetzt werden solle, die mit der Nachbesserung befasste Drittwerkstatt zu unterstützen und zu kontrollieren, oder die Reparatur gegebenenfalls sogar selbst durchzuführen. Daher müsse die Unterrichtung spätestens vor dem gemäß 440 S. 2 BGB grundsätzlich letzten, also dem zweiten, Nachbesserungsversuch erfolgen. 4

5 Der Bundesgerichtshof hat dieses Verständnis der Klausel keineswegs abgelehnt. Er gab jedoch zu bedenken, dass der vom Berufungsgericht dargelegte Zweck der Klausel auch aus Sicht eines verständigen Verbrauchers keineswegs zwingend sei. Hintergrund der entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichtshof war die Unklarheitenregel des 305 c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Da es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des 305 Abs. 1 BGB handelte, diese auch gemäß 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag einbezogen worden war, schließlich Verstöße gegen BGB sowie gegen das Verbot der Überraschungsklausel nach 305 c Abs. 1 BGB nicht ersichtlich waren, war Raum für eine eventuelle Anwendung des 305 c Abs. 2 BGB. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist, dass die Klausel, um die es geht, objektiv mehrdeutig ist, ihr also verschiedene Inhalte beigemessen werden können. Im Einzelnen führte der Bundesgerichtshof zu einer möglichen anderen Auslegung der Klausel folgendes aus: Einen Nachbesserungsversuch in der eigenen Werkstatt habe die Verkäuferin mit der Klausel ohnehin nicht erreichen können, weil die Klausel ein Wahlrecht des Käufers in Bezug auf die zu beauftragende Vertragswerkstätte einräumt. Der Verkäuferin könne durch die Unterrichtungspflicht daher nur die Möglichkeit eröffnet werden, sich in Absprache mit der Drittwerkstatt an der Nachbesserung mit zu beteiligen und die Drittwerkstatt zu unterstützen. Dass diese eingeschränkte Möglichkeit der Einflussnahme für die Verkäuferin von erheblicher Bedeutung und den Käufern die Unterrichtungspflicht vor allem aus diesem Grunde auferlegt sei, werde aus Käufersicht nicht hinreichend deutlich. Vielmehr komme als Zweck der Unterrichtungspflicht auch die Ermöglichung der Nachprüfung durch die Verkäuferin, ob die Voraussetzungen von Sekundäransprüchen des Käufers erfüllt sind, in Betracht. Hierfür sei jedoch der Zeitpunkt der durchzuführenden Unterrichtung von untergeordneter Bedeutung, könne also auch nach Durchführung aller Nachbesserungsversuche erfolgen. Somit ging der Bundesgerichtshof von einer Mehrdeutigkeit der Klausel aus. Da es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, wandte er sodann 305 c 5

6 Abs. 2 BGB an und legte die für die Verkäuferin als Verwenderin ungünstigere Bedeutung der Klausel zugrunde. Daher hatte die Käuferin ihre Unterrichtungspflicht nicht verletzt, und eine sich aus 242 BGB ergebende Unzulässigkeit der Ausübung ihres Rücktrittsrechts ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung kam nicht in Betracht. Zu beachten ist, dass die Anwendung der Unklarheitenregel auch zwischen Unternehmern gemäß 310 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen ist. 6

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