Haupt- oder Nebenleistungspflichten vertragliche/vorvertragliche Schutzpflichten ( 241 II; 311 II BGB) Nichterfüllung, Verzug, Schlechterfüllung

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1 5: Leistungsstörungsrecht Lit.: Reischl, Grundfälle zum neuen Schuldrecht, JuS 2003, 40, 250, 453, 667, 865 Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499 ff. Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München I. Überblick 1. Die Pflichtverletzung als Grundtatbestand a. 280 BGB als zentrale Anspruchsgrundlage des Leistungsstörungsrechts b. Anknüpfungspunkt für das Gewährleistungsrecht ( 437, 634 BGB) c. Begriff Pflichtverletzung als zentrale Voraussetzung Haupt- oder Nebenleistungspflichten vertragliche/vorvertragliche Schutzpflichten ( 241 II; 311 II BGB) Nichterfüllung, Verzug, Schlechterfüllung 2. Vertretenmüssen a. Beweislastumkehr, 280 I 2 BGB b. Vertretenmüssen des Schuldners Vorsatz und Fahrlässigkeit, 276 II BGB (1.) Einfache Fahrlässigkeit, 276 II BGB (2.) Grobe Fahrlässigkeit: Verletzung der erforderlichen Sorgfalt in besonders schwerem Maß (vgl. BGH NJW 1992, 2418). Übernahme einer Garantie (wichtig bei Gewährleistungsrecht) Übernahme eines Beschaffungsrisikos (wichtig bei Gattungsschuld und Unmöglichkeit) Zurechnung fremden Verschuldens, 278 BGB. (1.) Erfüllungsgehilfe: wird mit Willen des Schuldners in dessen Pflichtenkreis bei Erfüllung einer Verbindlichkeit tätig. (2.) In Erfüllung einer Verbindlichkeit: leistungsbezogene Haupt- und Nebenpflichten, Nebenpflichten i.s.v. 241 II; Erforderlich: Verschulden des Erfüllungsgehilfen. (3.) Abzugrenzen von 831 BGB: Verrichtungsgehilfe (weisungsgebundene Tätigkeit); eigene Anspruchsgrundlage!! Eigenes Verschulden des Geschäftsherrn; wird vermutet, Exculpationsmöglichkeit. (4.) Rechtsprechung: BGH NJW 1993, 1704; 1996, 452; 1997, 1233; NJW-RR 2005, 756. ee. Weitere Zurechnungsvorschriften: (1.) 31 BGB: Organhaftung bei juristischen Personen (BGB: eingetragene Vereine). (2.) 86, 31 BGB: Stiftungen (3.) 123 II S. 1 BGB: Zurechnung einer arglistigen Täuschung (4.) 166 BGB: Zurechnung bei Stellvertretung; großes Anwendungsspektrum durch analoge Anwendung des 166 BGB; klausurrelevant. 19

2 ff. Wichtig für Verschulden: Schuldfähigkeit, 827, 828 BGB 3. Rechtsfolge: Schadensersatz a. 280 I S. 1: Schadensersatz neben der Leistung Verletzung nichtleistungsbezogener Nebenpflichten, 241 II BGB (pvv/cic) Verzögerungssschaden, 280 I, II, 286 BGB Begleit- und Mangelfolgeschaden (Schäden an anderen Rechtsgütern des Gläubigers) b. Schadensersatz statt der Leistung Zusätzliche Voraussetzungen, 280 III BGB: BGB. Zu berücksichtigen sind dabei: (1.) Wert der mangelfreien Leistung (2.) Mangelschaden (3.) Kosten eines Deckungsgeschäfts (bei Verzug des Schuldners) (4.) Entgangener Gewinn ( 252 BGB) (5.) Tatbestände: () () () 281 BGB: Nichtleistung/Schlechtleistung 282 BGB: Verletzung einer nichtleistungsbezogenen Nebenpflicht 283 BGB: Vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit Sonderfall 311 a I BGB: Anfängliche Unmöglichkeit (gilt nur für Verträge!). Auch bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit ist Vertrag wirksam zustande gekommen (Abweichung zu 306 BGB) 20

3 II. Unmöglichkeit der Leistung 1. Begriff der Unmöglichkeit a. Keine Definition in 275 I BGB b. Echte Unmöglichkeit Objektive und subjektive Unmöglichkeit (1.) Objektive Unmöglichkeit: Niemand kann die Leistung erbringen. (2.) Subjektive Unmöglichkeit: Nur der Schuldner kann die Leistung nicht erbringen Gleichstellung mit objektiver Unmöglichkeit (Abgrenzung zu 275 II und III) Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit (1.) Maßgeblicher Zeitpunkt: Vertragsschluss (2.) Bedeutung für die sekundären Ansprüche des Gläubigers: (a.) Bei anfänglicher Unmöglichkeit: Schadensersatzanspruch aus 311 a II BGB (b.) Bei nachträglicher Unmöglichkeit: Schadensersatzansprüche aus 280 I, III, 283 BGB; Rücktritt: 326 V, 323 BGB Physische und rechtliche Unmöglichkeit (1.) Physische (naturgesetzliche Unmöglichkeit): Erbringung der Leistung aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. IdR bei Stückschuld (2.) Rechtliche Unmöglichkeit: Anspruch kann aus rechtlichen Gründen nicht erfüllt werden. Beispiel: 1058 S. 1 BGB (Nießbrauch) Teilunmöglichkeit und vorübergehende Unmöglichkeit (1.) Teilunmöglichket (a.) (b.) Qualitative Teilunmöglichkeit: Eingeführt durch Schuldrechtsreform, liegt vor, wenn Mangel nicht behoben werden kann; Konsequenz aus Übernahme der Erfüllungstheorie in 433 I 2 BGB ( 437 Nr. 1, 439 BGB) und im Werkvertragsrecht ( 634 Nr. 1, 635 BGB). Quantitative Teilunmöglichkeit: Schuldner kann von zwei geschuldeten Leistungen nur eine erfüllen, die andere ist unmöglich. (2.) Vorübergehende Unmöglichkeit: Leistung ist vorübergehend unmöglich, Leistungshindernis fällt später weg. Kann der endgültigen Unmöglichkeit gleichgestellt sein, wenn weiteres Abwarten unzumutbar; vgl. Fall 33 (OLG Karlsruhe ZGS 2004, 477 = NJW 2005, 989). b. Unechte Unmöglichkeit Übernahme von Fallgruppen aus Wegfall der Geschäftsgrundlage in das Unmöglichkeitsrecht. 21

4 Praktische (faktische) Unmöglichkeit, 275 II 1 BGB; Fall 34: (1.) Abwägung zwischen Aufwand des Schuldners und Leistungsinteresse des Gläubigers; Aufwand für Schuldner muss höher sein als Leistungsinteresse des Gläubigers. (2.) Keine Berücksichtigung des Wertes der Gegenleistung. Bei Äquivalenzstörungen Lösung über 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage); vgl. RGZ 88, 172; 92, 322; 95, 41; BGHZ 59, 365). (3.) Grobes Missverhältnis dann, wenn das Verhältnis von Gläubigerinteresse zu Schuldneraufwand ein nach Treu und Glauben untragbares Ausmaß erreicht. Zu berücksichtigen: Affektionsinteresse des Gläubigers. Strenge Auslegung, ob grobes Missverhältnis vorliegt: Pacta sunt servanda. Missverhältnis muss evident ( krass ) sein. Vgl.: BGH NJW 1995, 1836; NJW 1988, 699. (4.) Schutzwürdigkeit des Schuldners: Zumutung eines finanziellen Opfers (5.) Praktische Anwendung bei Extremfällen, ansonsten: 313 BGB (6.) Beachte 275 II 2 BGB: Vertretenmüssen des Schuldners bei Abwägung (Beschaffungsrisiko, Garantie) Personale Unmöglichkeit, 275 III BGB: höchstpersönliche Leistungspflichten; Fall 35 (1.) Leistungsverweigerungsrecht, wenn Schuldner Leistung persönlich zu erbringen hat. (2.) Unzumutbarkeit: Abwägung zwischen Interesse des Schuldners an Nichterbringung der Leistung und Leistungsinteresse des Gläubigers. (3.) Schutzwürdigkeit des Schuldners: persönliches Opfer. (4.) Praktische Anwendung: Extremfälle. Ansonsten: 313 BGB 2. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit a. Untergang der primären Leistungspflicht des Schuldners ( 275 I BGB), aber nicht des Schuldverhältnisses ( 285/Schadensersatz) b. 275 II, III: Leistungsverweigerungsrecht Anders als bei 275 I: hier kein Ausschluss der Leistungspflicht von vornherein Rechtsvernichtende Einreden des Schuldners c. Herausgabe des Ersatzes, 285 BGB (Surrogat/Stellvertretendes Commodum); Fall 36 Zweck: Gläubiger gebührt bei Verlust des Leistungsanspruches das, was der Schuldner anstelle der untergegangenen Leistung in seinem Vermögen erlangt hat (stellvertretendes Commodum). Vgl. 275 IV BGB. Voraussetzungen (1.) Freiwerden des Schuldners von der Leistungspflicht, 275 BGB (2.) Leistungspflicht gerichtet auf bestimmten Gegenstand (daher nicht bei bloßen Handlungs- und Unterlassungspflichten) (3.) Ersatz für den geschuldeten Gegenstand: Identität des Geschuldeten mit dem Ersatzgegenstand (4.) Aufgrund des Umstandes, der die Leistung unmöglich macht: Kausalität 22

5 (5.) Sonderfall Commodum ex negatione. (a.) (b.) Ersatzerlangung und Unmöglichkeit beruhen auf zwei verschiedenen Rechtsgeschäften: Verkauf und Verfügung Dennoch Annahme eines engen wirtschaftlichen Zusammenhangs Rechtsfolge: Herausgabe des Surrogats 285 II BGB: Anrechnung auf Schadensersatzanspruch 3. Auswirkungen auf die Gegenleistungspflicht ( 326 BGB); Fall 37 a. Grundsatz: Freiwerden des Gläubigers von synallagmatischer Gegenleistungspflicht, Preis-/Vergütungsgefahr des Schuldners Teilunmöglichkeit: 326 I 1, Hs.2 BGB 441 III BGB: Erlöschen der Gegenleistungspflicht im Verhältnis, in dem Wert der unmöglichen Teilleistung zum Wert der gesamten Leistung steht. Qualitative Unmöglichkeit ( 439 III, 635 III BGB): 326 I 2 BGB: Gegenleistungspflicht erlischt nicht ipso iure (lat. kraft Gesetzes/von Rechts wegen). Möglichkeit des Rücktritts ( 326 V, 323 V 2 BGB). b. Fortbestehen der Gegenleistungspflicht (Gefahrtragungsumkehr) 446 BGB: Übergabe der Kaufsache (Fall 37 Abwandlung 1) (1.) Übergabe, nicht Übereignung (Kauf unter Eigentumsvorbehalt); Verschaffung unmittelbaren Besitzes (2.) Käufer trägt Preisgefahr, d.h., er muss bei (zufälligem) Ausfall der Leistung zahlen. Versendungskauf, 447 BGB (Fall 37 Abwandlung 2) (1.) Schickschuld; Konkretisierung durch Aussonderung und Übergabe an Transportperson (2.) Übergang der Preisgefahr auf den Käufer. (3.) Achtung: Gilt nicht bei Verbrauchsgüterkauf ( 474 II BGB) Überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers ( 326 II S. 1, 1. Alt. BGB - Fall 37 Abwandlung 3) (1.) Gläubiger verletzt schuldhaft eigene Haupt-/Nebenpflicht (Ausnahmefall) (2.) Regelfall: Was ist Verantwortlichkeit? () () Sphärentheorie Entsprechende Anwendung der 276 ff. BGB (h.m.); Korrektur: Was hat der Gläubiger vertraglich an Mitwirkungspflichten übernommen. Annahmeverzug, 326 II S. 1, 2. Alt. BGB. (1.) Annahmeverzug, 293 ff. BGB (2.) Eintritt des Leistungshindernisses während des Annahmeverzugs (3) Übergang der Preisgefahr auf Gläubiger (4) Haftungsprivileg für Schuldner, 300 I BGB. 23

6 ee. Stellvertretendes Commodum, 326 III, 285 BGB: Gegenleistung reduziert sich um den Wert des stellvertretenden Commodums ( Minderung, Verweis auf 441 III BGB). Anspruchserhaltungsnorm; Wahlrecht des Gläubigers: Kann sich auf 326 I BGB berufen oder stellvertretendes Commodum gem. 285 BGB verlangen, dabei (geminderte) Gegenleistungspflicht. III. Verschuldensabhängige Rechtsfolgen: Schadensersatz 1. Schadensersatz statt der Leistung a. Bei nachträglicher Unmöglichkeit: 275 IV, 280 I, III, 283 BGB Voraussetzungen des 280 I BGB: Schuldverhältnis, Pflichtverletzung, Vertretenmüssen. Voraussetzungen des 283 BGB: Freiwerden des Schuldners von der Leistungspflicht gem. 275 BGB Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung (1.) Schadensermittlung: Differenz- oder Surrogationsmethode (a.) Surrogationsmethode: Gläubiger erbringt seine Leistung und verlangt vom Schuldner Ersatz für seine ausgebliebene Leistung. Sinnvoll bei Tausch. (b.) Differenzmethode/Differenztheorie: Gläubiger behält seine Leistung und verlangt vom Schuldner Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung. Regel bei Geld gegen Geld. (c.) Zum Verhältnis der beiden Methoden: Fall 38. (2.) Schadensberechnung mit Differenzhypothese: Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage ohne schädigendes Ereignis. Schadensersatz statt der Leistung, 283 S. 2, 281 I S. 2 und 3 BGB (1.) Leistet Schuldner aufgrund 275 I gar nicht: Ersatz für den Ausfall der gesamten Leistung. (2.) Qualitative Teilunmöglichkeit: 281 I S. 3 BGB: Großer Schadensersatz (Schadensersatz statt der ganzen Leistung) als Regel, es sei denn, Pflichtverletzung unerheblich. (3.) Quantitative Teilunmöglichkeit: 281 I S. 2 BGB: Kleiner Schadensersatz als Regel, großer nur bei fehlendem Interesse. (4.) Nicht zu verwechseln mit Differenz- oder Surrogationsmethode (diese betreffen Schicksal der Gegenleistung). b Bei anfänglicher Unmöglichkeit: 275 IV, 311 a II BGB Gleichstellung von anfänglichem Unvermögen und anf. obj. Unmöglichkeit: Vertrag (!) ist wirksam, auch bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit. Anknüpfungspunkt: Abgabe des Leistungsversprechens; Vorwurf: zu vertretende Unkenntnis. Beweislastumkehr ( Dies gilt nicht... ) Schadensersatzanspruch aus 311 a II BGB 24

7 (1.) Schadensermittlung: Differenz- oder Surrogationsmethode (2.) Schadensberechnung: Differenzhypothese (3.) Schadensersatz statt der ganzen Leistung: 311 a II 3, I 281 S. 2, 3 ( großer und kleiner Schadensersatz) Besonderes Problem: Schuldner hat Unkenntnis nicht zu vertreten: vgl. Fall 39 (1.) Anspruch aus 311 a II nicht gegeben. (2.) Fraglich, ob Anspruch aus 122 BGB analog. (a.) (b.) Pro: Vergleichbare Rechtslage wie bei Anfechtung wegen Irrtums; hier: Irrtum über Leistungsfähigkeit, vergleichbar mit 119 II BGB; hier kein ersatzloses Freiwerden des Anfechtenden, daher analoge Anwendung des 122 BGB geboten (Lit.: Canaris, JZ 2001, 499, 508). Dafür auch Regierungsentwurf. Contra: Verschuldensabhängige Haftung, analoge Anwendung des 122 BGB mit verschuldensunabhängiger Haftung würde dies umgehen; kein Vergleich mit Anfechtungssituation, da Schuldner nach Gesetz ohne Anfechtung von Leistungspflicht befreit wird. 25

8 IV. Schuldnerverzug, Voraussetzungen des Schuldnerverzuges, 286 I BGB a. Wirksamer, fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Gläubigers Wirksamer Anspruch des Gläubigers (1.) Anspruch aus Vertrag oder Gesetz (2.) dingliche Herausgabeansprüche: Vorrang der 987 ff. 990 II (3.) Keine Unmöglichkeit der Leistung ( 275 BGB) Fälliger Anspruch des Gläubigers Durchsetzbarer Anspruch des Gläubigers: keine Einreden. b. Mahnung Begriff und Rechtsnatur (1.) Begriff: Einseitige empfangsbedürftige, an den Schuldner gerichtete, eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der Gläubiger ernsthaft vom Schuldner die Leistung verlangt. Mahnung muss so formuliert sein, dass für Schuldner Eintritt rechtlicher Konsequenzen erkennbar ist. (2.) Rechtsnatur: Geschäftsähnliche Handlung; Erklärung, an die vom Gesetz unmittelbar Rechtsfolgen geknüpft werden, ohne dass dies vom Äußernden gewollt sein muss. Entsprechende Anwendung der 104 ff. BGB. Entbehrlichkeit der Mahnung nach 286 II BGB (1.) 286 II Nr. 1 BGB: Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt (2.) 286 II Nr. 2 BGB: Festlegung eines ungewissen Ereignisses, angemessene Zeit bis zur Leistung (Fall 40) (3.) 286 II Nr. 3 BGB: Ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung (Fall 40 Abwandlung 1) (4.) 286 II Nr. 4 BGB: Vorliegen besonderer Gründe, die unter Abwägung beiderseitiger Interessen den sofortigen Verzugseintritt rechtfertigen. Beispiel: Schuldner entzieht sich durch Zugangsvereitelung der Mahnung; besondere Eilbedürftigkeit der Leistung (Rohrbruch), Fall 40 Abwandlung 2 (5.) Folge: Schuldner kommt ohne Mahnung in Verzug. Entbehrlichkeit der Mahnung nach 286 III BGB: 30-Tages-Regelung für Entgeltansprüche (1.) Schuldner einer Entgeltforderung kommt in Verzug, wenn er nicht binnen 30 Tage nach der Fälligkeit der ihm obliegenden Leistung und nach Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufstellung geleistet hat. (2.) Entgeltforderung: Entgelt = Gegenleistung für eine synallagmatische Leistung des anderen Teils. 286 III BGB bezieht sich nur auf Geldforderungen (Hinweis auf Rechnung/Zahlungsaufstellung) (3.) Rechnung/gleichwertige Zahlungsaufstellung. 26

9 (4.) Besonderer Hinweis bei Verbrauchern erforderlich ( 286 III 2 BGB). (5.) Fall 40 Abwandlung 3 c. Nichtleistung Nichtvornahme der geschuldeten Leistungshandlung (Bringschuld, Holschuld, Schickschuld); Schuldner muss richtige Leistung zur rechten Zeit am rechten Ort anbieten. Leistungshandlung muss möglich sein. (1.) absolutes Fixgeschäft: Kein Verzug, sondern Unmöglichkeit (2.) Mangelhaftigkeit der Leistung: Gläubiger kann Schuldner sofort durch Zurückweisung der Leistung und Mahnung in Verzug setzen. d. Vertretenmüssen, 286 IV BGB Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers Maßgeblich: 276 I 1 BGB (Vorsatz/Fahrlässigkeit) Zurechnung fremden Verschuldens ( 278 BGB) Verschulden bei Verzug die Regel; Ausnahmen: Kein Verschulden bei tatsächlichen Leistungshindernissen (schwere Krankheit, Naturkatastrophen), unverschuldete Leistungshindernisse. Beweislast bei Schuldner e. Beginn und Ende des Verzugs Beginn des Verzugs: Zugang der Mahnung/ Eintritt kalendermäßig bestimmter Zeitpunkt; bei 286 III Eintritt des Verzuges nach 188 I BGB. Ende des Verzugs (1.) Schuldner leistet (2.) Gläubiger stundet die Forderung oder nimmt die Mahnung zurück (3.) Unmöglichkeit der Leistung (4.) 281 IV BGB: Gläubiger verlangt Schadensersatz nach 280 I, III, 281 I BGB. (5.) Erfolgreiche Anfechtung des Schuldverhältnisses durch Schuldner ( 142 BGB) Beginn und Ende des Verzugs wichtig für Bestimmung des Verzögerungsschadens. 2. Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges a. Verzögerungsschaden, 280 I, II, 286 ee. Schadensersatz neben der Leistung Begründung durch den Verzug Maßgeblich: Beginn/Ende des Verzugs Typische Verzögerungsschäden: (1.) Mehraufwendungen (z.b. Miete von Ersatzgegenständen) (2.) Entgangener Gewinn ( 252 BGB) (3.) Kosten der Rechtsverfolgung (Rechtsanwalt etc.) b. Verzugszinsen, 288 ff. BGB 27

10 c. Strenge Haftung des Schuldners während des Verzugs ( 287 BGB), Fall 41 Schuldner haftet bei jeder Fahrlässigkeit Während des Verzugs (Beginn/Ende entscheidend) keine Haftungserleichterungen (z.b. aus 599 BGB) Haftung wegen der Leistung für Zufall ( 287 S. 2 BGB). (1.) Entlastungsbeweis: Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten (2.) Wegen der Leistung : Erfasst wird jede Verletzung der Leistungspflicht. V. Gläubigerverzug (Annahmeverzug; 293 BGB) 1. Grundlagen: Gläubiger verletzt keine Leistungspflicht, sondern Obliegenheit (= wohlverstandene eigene Interessen) 2. Voraussetzungen ( BGB) a. Wirksamer und erfüllbarer Anspruch b. Leistungsvermögen des Schuldners Gläubigerverzug und Unmöglichkeit schließen einander aus 297 BGB: vorübergehende Unmöglichkeit, kein Gläubigerverzug c. Angebot durch Schuldner Tatsächliches Angebot, 294 BGB: Angebot des richtigen Leistungsgegenstandes am rechten Ort, zur rechten Zeit und in rechter Art und Weise (so, wie Leistung bewirkt werden muss). (1.) Richtiger Leistungsgegenstand: Kein Gläubigerverzug bei aliud-lieferung oder bei mangelhafter Lieferung (2.) Am richtigen Ort: Erfolgsort ( 269 BGB) (3.) Zur rechten Zeit ( 271 BGB) Wörtliches Angebot, 295 BGB: (1.) Rechtsnatur: geschäftsähnliche Handlung (vergleichbar Mahnung) (2.) Ablehnungserklärung durch den Gläubiger oder (3.) Unterlassene Mitwirkungshandlung des Gläubigers Entbehrlichkeit des Angebots, 296 BGB: Bestimmung der Mitwirkungshandlung des Gläubigers nach Kalender, Nichtvornahme der Mitwirkung d. Nichtannahme der Leistung durch den Gläubiger Kein Verschulden erforderlich 298: Zug um Zug Vorübergehende Annahmeverhinderung des Gläubigers, 299 BGB: Kein Gläubigerverzug bei unangekündigter Leistung 28

11 3. Rechtsfolgen: BGB a. Haftungsmilderung für Schuldner, 300 I BGB Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Haftungsmilderung nur für Leistungsgegenstand Typischer Fall: Tatsächliches Angebot bei Bringschuld, Untergang der Leistung auf Rückweg (leichte Fahrlässigkeit) b. Übergang der Leistungsgefahr, 300 II BGB Äquivalent zu 275 BGB bei Stückschuld. Nicht Preisgefahr: 326 II BGB Beschaffungspflicht des Schuldners bei Gattungsschuld: 275 nicht anwendbar, es sei denn Konkretisierung ( 243 II BGB). Ausnahmeregelung durch 300 II BGB: Übergang der Leistungsgefahr auf Gläubiger einer Gattungsschuld bei Annahmeverzug. Kaum praktische Bedeutung, da Vorrang des 243 II BGB. Denkbarer Anwendungsfall: Vereinbarung einer Bringschuld; Gläubiger im Annahmeverzug durch Annahmeverweigerung (wörtliches Angebot, 295 BGB, sofern nicht nach Treu und Glauben entbehrlich), Schuldner hat Sache ausgesondert (noch keine Konkretisierung nach 243 II BGB, da Bringschuld). 29

12 VI. Schadensersatzanspruch statt der Leistung, 280 I, III, 281 BGB 1. Voraussetzungen (Fall 42) a. Wirksamer, fälliger und durchsetzbarer Anspruch Wirksamer Anspruch (1.) Leistungsbezogene Pflicht (2.) Kein Fall der Unmöglichkeit (sonst 283 BGB Vorrang des 283 vor 281) Fälliger Anspruch (1.) Keine dem 323 IV BGB entsprechende Regelung: Gläubiger kann Schadensersatz erst verlangen, wenn Voraussetzungen des 281 BGB vorliegen. (2.) Aber Schadensersatz vor Fälligkeit möglich (Verweigerung der Leistung = antizipierte Verletzung der Leistungspflicht, arg. e. 281 II BGB); a.a. vertretbar Durchsetzbarer Anspruch: Keine Einreden. b. Leistung nicht oder nicht wie geschuldet Nichtleistung/teilweise Nichtleistung (Mankoleistung) Leistung nicht wie geschuldet (Mangelleistung) Streitig ist, was unter Nichtleistung zu verstehen ist: (1.) h.m. in der Lit.: Nichteintritt des Leistungserfolges (2.) A.A. BGH: Verletzung einer Handlungspflicht (BGH NJW 2007, 3777 = BGHZ 174, 61). (a.) (b.) (c.) Verhaltensbezogener Begriff der Pflichtverletzung: Wortlaut des Gesetzes suggeriere Nichteintritt des Leistungserfolges, dies sei aber nicht zwingend, es könne auch als Nichterbringen der Leistungshandlung verstanden werden. Verhaltensbezogener Begriff der Pflichtverletzung bereits unstreitig bei nichtleistungsbezogenen Nebenpflichten ( 241 II BGB) Bei erfolgsbezogener Betrachtungsweise stellt sich folgendes Problem: Gläubiger führt durch Handlung Unmöglichkeit herbei, diese stellt Pflichtverletzung des Schuldners dar; wird durch verhaltensbezogene Sichtweise vermieden. c. Nachfristsetzung: Recht zur zweiten Andienung ff. Rechtsnatur: Formlose einseitige und zugangsbedürftige Erklärung, geschäftsähnliche Handlung; enthält i.d.r. zugleich Mahnung. Hinreichende Bestimmtheit (Auslegung nach 133, 157 BGB) und Ernsthaftigkeit Zeitpunkt der Fristsetzung: Nach Eintritt der Fälligkeit (bei gegebener Durchsetzbarkeit) Entbehrlichkeit der Fristsetzung, 281 II BGB (1.) Ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (1. Alt.) (2.) Besondere Umstände, Interessenabwägung (2. Alt.) 30

13 ff. Erfolgloser Fristablauf d. Abmahnung ( 281 III BGB; Substitution der Nachfristsetzung) Unterlassungspflichten (hier macht Nachfristsetzung keinen Sinn); Grund: Gläubiger soll nicht zugemutet werden, dass Schuldner sich weiterhin pflichtwidrig verhalten kann; Abmahnung begründet unverzügliche Verpflichtung des Schuldners Beispiel: Wettbewerbsverbote. Praktisch aber bedeutungslos, da auch bei Unterlassungsgebot Fristsetzung sinnvoll sein kann. e. Vertretenmüssen Grundlage: 280 I BGB Maßgeblicher Zeitpunkt: Ablauf der (angemessenen) Nachfrist f. Rechtsfolgen Wahlrecht: Erfüllung oder Schadensersatz statt der Leistung (arg. e. 281 IV) Schadensersatz statt der Leistung (1.) Schadensermittlung nach der Surrogations- oder Differenztheorie (2.) Schadensberechnung: Differenzhypothese (Vergleich des Vermögens ohne und mit dem schädigenden Ereignis) Schadensersatz statt der ganzen Leistung (1.) 281 I S. 2 BGB: Teilleistung Regelfall: kleiner Schadensersatz (Interessefortfall) (2.) 281 I S. 3 BGB: Mangelleistung Regelfall: großer Schadensersatz (Erheblichkeit der Pflichtverletzung) ee. Ersatz vergeblicher Aufwendungen ( 284 BGB) anstelle des Schadensersatzes; Aufwendungen = freiwillige Vermögensopfer; erforderlich: Aufwendungen im Vertrauen auf die Leistung nach Vertragsschluss (Maklerkosten, Transportkosten, Gebühren); Erforderlich ferner: Billigkeit (= objektiv vernünftig) und keine Zweckverfehlung. Vgl. Fall 43 Mangel- und Mangelfolgeschäden (1.) Mangelschaden: Sache weist infolge Mangels einen Minderwert auf ( 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB). (2.) Mangelfolgeschaden: Weitere Schäden infolge Mangels an absoluten Rechtsgütern des Gläubigers. (3.) 280 I: Schadensersatz neben der Leistung: Integritätsinteresse (Mangelfolgeschäden) (4.) 280 I, III, 281: Schadensersatz statt der Leistung: Äquivalenzinteresse (Mangelschäden) 31

14 VII. Schadensersatz statt der Leistung gem. 280 I, III, 282 BGB 1. Regel: Schadensersatz neben der Leistung ( 280 I BGB) bei Verletzung nichtleistungsbezogener Nebenpflichten ( 241 II BGB) 2. Ausnahme: Schadensersatz statt der Leistung nach 280 I, III, 282, 241 II BGB (Fall 44) a. Verletzung einer nichtleistungsbezogenen Nebenpflicht ( 241 II BGB) b. Vertretenmüssen ( 280 I BGB) c. Unzumutbarkeit Regulativ: Nicht jede Verletzung einer Nebenpflicht reicht aus. Voraussetzungen der Unzumutbarkeit (1.) Intensität der Pflichtverletzung (2.) Verschuldensform (3.) Es ist zu erwarten, dass der Schuldner weitere Pflichtverletzungen begehen wird (4.) Schuldner muss Möglichkeit zur Besserung erhalten haben (Abmahnung) 3. Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung XI. Vorvertragliche Schuldverhältnisse ( 311 II BGB, culpa in contrahendo) 1. Schuldverhältnis mit Pflichten nach 241 II auch bei vorvertraglichem Schuldverhältnis: Nichtleistungsbezogene Nebenpflichten 2. Schadensersatzanspruch aus 280 I, 311 II, 241 II BGB. 3. Fallgruppen: a. Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 311 II Nr. 1 BGB b. Anbahnung von Vertragsverhandlungen, 311 II Nr. 2 BGB (vgl. Fall 45) c. Ähnliche geschäftliche Kontakte, 311 II Nr. 3 BGB; Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftlichem Charakter 4. Pflichtverletzung ( 241 II BGB: Nichtleistungsbezogene Nebenpflichten) a. Schutz-/Obhutspflichtverletzungen b. Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten (Fall 48) c. Abbruch von Vertragsverhandlungen (Fall 46) d. Verhinderung der Wirksamkeit eines Vertrages 5. Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung 6. Vertretenmüssen ( 280 I 2 BGB: Beweislastumkehr) 7. Schaden 8. Konkurrenzen a. Anfechtung vs. cic. (Fall 47) 32

15 Anfechtung nach 123 BGB (Drohung) neben cic möglich, da Täuschender/Drohender nicht schutzwürdig. Anfechtung nach 119 BGB grds. neben cic möglich (h.m.), da verschuldensunabhängige Anfechtung Willensbildungsprozess schützt und verschuldensabhängige cic das Vermögen. b. Gewährleistungsrecht Regel: Vorrang des Gewährleistungsrechts ( 434 ff., 633 ff. BGB) Ausnahme: Besonderes Beratungs- und Vertrauensverhältnis, Schuldner gibt auf Nachfrage schuldhaft falsche Antwort. Denkbar aber auch: Beratungsvertrag, dann pvv ( 280 I BGB). 9. Schadensersatz: a. Grundsatz: Vertrauensschaden; beachte: in der Höhe nicht begrenzt auf Erfüllungsinteresse (anders bei 122 I, 179 II BGB). b. Erfüllungsinteresse: regelmäßig nicht. Rspr. und hl. gewähren Ersatz an der Erfüllung des gescheiterten Vertrages, nicht aber Erfüllung als solche (hier insbesondere wegen 311 b I; vgl. dazu auch BGH NJW 1996, 1884, 1885; bei Verleitung zum Vertragsschluss: Erfüllung des versprochenen Vertrages (BGHZ 108, 200, 206). Rechtsprechung: RGZ 78, 278 ( Linoleumrolle ) RGZ 104, 265 ( Weinsteinsäure ) BGH NJW 1962, 31 ( Bananenschale ) BGH NJW 1996, 1884 BGH NJW 1998, 2900 BGH NJW 2000, 1254 ( Sammlermünzen ) BGH NJW-RR 2002,

16 6 Rücktritt bei Leistungsstörungen I. Rechtsnatur: Gestaltungsrecht 1. Rücktritt: Rückgewährschuldverhältnis, Rückgewähr der in der Vergangenheit erhaltenen Leistungen. Grundlage: Vertrag oder Gesetz. 2. Abgrenzung a. Anfechtung Ex tunc- Wirkung ( 142 BGB) Eigenschaftsirrtum ( 119 II BGB): Vorrang des Rücktrittsrechts, da ansonsten Verdrängung spezieller Rücktrittsvorschriften ( 437 Nr. 2 BGB) Inhalts- und Erklärungsirrtum ( 119 I BGB): Wahlweise Rücktritt oder Anfechtung, da kein Spannungsverhältnis zu Gewährleistungsrechten Anfechtung nach 123 BGB: Wahlweise Anfechtung oder Rücktritt b. Kündigung Ex nunc- Wirkung, kein Rückgewährschuldverhältnis Anwendung bei Dauerschuldverhältnissen Allgemeine Regelung: 314 BGB; Vorrang spezieller Kündigungsregelungen, bspw.: Mietvertrag ( , 549 I, 561, 568 ff. BGB) oder Dienstvertrag ( 620 ff. BGB). Beachte: Sukzessivlieferungsverträge (1.) Ratenlieferungsvertrag: Rücktritt (gestreckter Kauf- oder Werklieferungsvertrag) (2.) Bezugsvertrag: Kündigung (Dauerschuldverhältnis); Beispiel: Bierlieferungsvertrag. II. Voraussetzungen des Rücktritts 1. Rücktrittserklärung, 349 BGB: Einseitige empfangsbedürftige WE des Rücktrittsberechtigten ggü. dem Rücktrittsgegner a. Nicht erforderlich: Ausdrückliche Nennung des Rücktrittsgrundes; bei Unklarheiten aber Auslegung erforderlich. b. Formfrei und konkludent möglich c. Unwiderruflich und bedingungsfeindlich. Ausnahme bei Bedingung: Potestativbedingung; vgl. Fall Vorliegen eines Rücktrittsgrundes a. Grundlegend: Aus Vertrag oder aus Gesetz. b. Rücktrittsrecht, 323 BGB (Fall 49) Vorliegen eines gegenseitigen Vertrages Verletzung einer fälligen und durchsetzbaren Leistungspflicht (1.) Leistungsbezogene Pflicht (2.) Durchsetzbarer Anspruch; beachte: 218 I BGB 34

17 (3.) Ausnahme: Rücktritt vor Fälligkeit, 323 IV BGB; Risiko: Verlust des Schadensersatzanspruches. Keine vergleichbare Regelung bei 281 BGB. Schlecht-/Nichterfüllung der (möglichen) Leistungspflicht; Beispiel: Schuldnerverzug. Fristsetzung: angemessene Frist zur Nacherfüllung (Recht zur zweiten Andienung) (1.) Angemessenheit; zu kurze und viel zu kurze Fristsetzung; AGB (2.) Erfolgloser Fristablauf ee. Entbehrlichkeit der Fristsetzung (1.) 323 II Nr. 1 BGB: Endgültige/ernsthafte Erfüllungsverweigerung ( Letztes Wort ) (2.) 323 II Nr. 2 BGB: Relatives Fixgeschäft (Abgr. zum absoluten Fixgeschäft); nur Rücktritt, kein Schadensersatz (vgl. 281 BGB) (a.) (b.) Relatives Fixgeschäft: Vertrag soll aufgrund Terminvereinbarung mit Einhaltung des Leistungstermins stehen und fallen. Beispiel: Lieferung bis spätestens zum 8. Mai 2008 oder Lieferung bis Ende der Woche ; bei Nichtbeachtung des Termins durch Schuldner: Verzug. Absolutes Fixgeschäft: Einhaltung der Leistungszeit für Gläubiger so wichtig, dass Termineinhaltung zur Leistungspflicht des Schuldners gehört; bei Verspätung tritt Unmöglichkeit ein ( 275 I BGB). Beispiel: Fall 50 (3.) 323 II Nr. 3 BGB: Auffangtatbestand, Beurteilungsspielraum für Gerichte: Abwägung beider Interessen (Fall 51); Vgl. auch BGH NJW-RR 1998, ff. Interessefortfall/Erheblichkeit der Pflichtverletzung (1.) Teilleistung ( 323 V 1 BGB): Interessefortfall für Rücktritt vom ganzen Vertrag; Regel: Teilrücktritt bei Teilleistung (2.) Schlechtleistung: Erheblichkeit der Pflichtverletzung; Regel: Rücktritt möglich. Grenze zwischen erheblicher und unerheblicher Pflichtverletzung: Bagatellgrenze. Beachte: Regelmäßige Erheblichkeit bei arglistiger Täuschung (Fall 52); BGH NJW 2006, gg. Kein Ausschluss des Rücktrittsrechts nach 323 VI BGB; vgl. dazu auch 326 II 1 BGB. c. Rücktrittsrecht nach 324 BGB Rücktrittsäquivalent zu 282 BGB (vgl. dazu Fall 44). Verletzung einer nichtleistungsbezogenen Nebenpflicht bei gegenseitigem Vertrag, 241 II BGB Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag (1.) Es reicht nicht jede Interessenbeeinträchtigung, erforderlich ist ein Hinausgehen über das erträgliche Maß; Korrektiv für verschuldensunabhängige Herbeiführung der Pflichtverletzung (2.) Nicht erforderlich: Fristsetzung; aber: Abmahnung (= Hinweis auf Fehlverhalten, 2. Chance, nicht erforderlich bei besonders schwerwiegendem Verstoß). 35

18 (3.) Wertende Abwägung erforderlich; relevant: Verschulden, Schwere der Beeinträchtigung, Mitverschulden des Gläubigers, Vertragstreue des Gläubigers; zu berücksichtigen: 323 VI BGB d. Rücktritt bei Unmöglichkeit der Leistung, 326 V, 323 BGB Anwendbarkeit: (1.) Regelfall: Erlöschen der Leistungspflicht ( 275 BGB) und Gegenleistungspflicht ( 326 BGB) (2.) Fallgruppen: quantitative Teilunmöglichkeit ( 326 I 1, Hs. 2 BGB); leistungsbezogene Nebenpflicht. Vorliegen der Voraussetzungen des 323 BGB (Verweis durch 326 V BGB) Ausnahme: Fristsetzung entbehrlich, da Leistung unmöglich. Ausnahme: Entbehrlich fällig, durchsetzbare Forderung 3. Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktritt, 325 BGB (Fall 53) a. Schadensersatz auch nach Geltendmachung des Rücktrittsrechts (vgl. Art. 45 II CISG) b. Kombination von Rücktritt und Schadensersatz 4. Rechtsfolgen des Rücktritts: 346 ff. BGB (Überblick) a. Entstehung eines Rückgewährschuldverhältnisses. b. Regel: Rückgewähr der empfangenen Leistungen, 346 I BGB (Zug um Zug, 348 BGB); Herausgabe gezogener Nutzungen ( 100 BGB) c. Wertersatz, wenn Leistung in Natur nicht möglich ( 346 II BGB) d. Entfallen der Wertersatzpflicht ( 346 III BGB) e. Bei Pflichtverletzung im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses: 346 IV, ff. BGB (Schadensersatz) 36