Wintersemester 2014/15 AG Allgemeines Verwaltungsrecht Fall 9 Emma Harms

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1 LÖSUNGSVORSCHLAG 9. FALL - BUNTES MARKTTREIBEN A. Zulässigkeit... 2 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Aufdrängende Sonderzuweisung I S. 1 VwGO... 2 a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit... 2 aa) Modifizierte Subjektstheorie... 2 bb) Subordinationstheorie... 2 b) Nicht-verfassungsrechtlicher Art... 2 c) Abdrängende Sonderzuweisung... 2 II. Statthafte Klageart... 3 III. Klagebefugnis... 4 IV. Erfolgloses Vorverfahren... 5 V. Klagefrist... 6 VI. Richtiger Klagegegner... 6 VII. Fortsetzungsfeststellungsinteresse... 6 VIII. Zuständiges Gericht... 7 IX. Beteiligten- und Prozessfähigkeit... 7 X. Postulationsfähigkeit... 7 XI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... 7 XII. Ergebnis der Zulässigkeit... 7 B. Begründetheit... 7 I. Rechtmäßigkeit der Ablehnung Anspruchsgrundlage Formelle Rechtmäßigkeit... 7 a) Zuständigkeit... 7 b) Verfahren, Form Materielle Rechtmäßigkeit... 8 a) Tatbestand der Anspruchsgrundlage... 8 aa) Öffentliche Straße... 8 bb) Über den Gemeingebrauch hinaus... 8 b) Rechtsfolge... 8 aa) Zulässigkeit der Ermessenslenkung durch Richtlinien... 8 bb) Formelle Rechtmäßigkeit der Richtlinien... 9 cc) Materielle Rechtmäßigkeit der Richtlinien bzw. der Vergabekriterien Zwischenergebnis II. Rechtsverletzung des H III. Ergebnis der Begründetheit C. Gesamtergebnis

2 A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 1. Aufdrängende Sonderzuweisung - keine aufdrängende Sonderzuweisungen ersichtlich, daher 40 Abs. 1 S. 1 VwGO I S. 1 VwGO a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Streitgegenstand: - Bescheid über Sondernutzung vom 10. Oktober 2008 Streitentscheidende Norm: - 21 Abs. 1 StrWG SH Ist die Angelegenheit auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen zu entscheiden? aa) Modifizierte Subjektstheorie = streitentscheidende Norm berechtigt oder verpflichtet einen Träger von Hoheitsgewalt in dieser spezifischen Eigenschaft hier: Streit im Zusammenhang mit Befugnis der Stadt zur Erlaubnis über Sondernutzung gem. 21 Abs. 1 StrWG SH daher: öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+) bb) Subordinationstheorie = Vorliegen eines Über-/Unterordnungsverhältnisses hier: Erlaubnis der Stadt als Voraussetzung für rechtmäßige Sondernutzung durch Bürger, kein gleich geordnetes Verhältnis (+) daher: öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+) b) Nicht-verfassungsrechtlicher Art - Theorie der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit = Beteiligung von Verfassungsorganen und Streit um materielles Verfassungsrecht, d.h. um Rechte und Pflichten, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind hier: H und S sind keine Verfassungsorgane und streiten nicht um Rechte und Pflichten aus der Verfassung daher: nicht-verfassungsrechtlicher Art (+) c) Abdrängende Sonderzuweisung - Zuweisung der Streitigkeit an ordentliche Gerichte oder spezielle Gerichtsbarkeit (-) 2

3 II. Statthafte Klageart - auslegungsfähiges Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO hier: H wendet sich gegen den Bescheid vom 10. Oktober 2008 hinsichtlich der Beschränkung der Sondernutzungserlaubnis auf die 15. Kalenderwoche - Erlaubnis = Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (Begünstigung für 15. Kw., i.ü. aber Belastung durch Versagung der Chance auf Mehrverteilung bei Einordnung in andere Gruppe bzw. bei Entscheidung ohne Richtlinienbindung) - H will häufigere Zuteilung erreichen, d.h. er begehrt nicht nur Aufhebung des belastenden Teils mit der Folge der Zulassung für 15. Kw., sondern auch (positive) Zulassung für Markt für andere Kw. - Zwischenergebnis: grundsätzlich Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1, Alt. 2 VwGO statthaft (P) Ablauf der Genehmigungsfrist (für erste Jahreshälfte 2009 am 1. Dezember 2008) - kein wirksamer Rechtsschutz durch Verpflichtungsklage mehr möglich - Lösung: Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (P) Wortlaut 113 Abs. 1 S. 4 VwGO: Erledigung des Verwaltungsaktes nach Erhebung der Anfechtungsklage hier: Erledigung des VA in Verpflichtungssituation nach Klageerhebung - Lösung: (einfach) analoge Anwendung von 113 Abs. 1 S. 4 VwGO Hinweis: Es ist anzuraten, in einer gutachterlichen Prüfung die Möglichkeit zur analogen Anwendung einer Norm nicht einfach festzustellen weil man sich daran erinnert, dass die Analogie anerkannt ist sondern kurz darzustellen, inwiefern die Voraussetzungen für eine Analogie, nämlich erfüllt sind. (1) eine planwidrige Regelungslücke und (2) eine vergleichbare Interessenlage - planwidrige Regelungslücke: Unstatthaftigkeit anderer Rechtsschutzformen der VwGO, insb. der Feststellungsklage, weil VA als solcher kein feststellungsbedürftiges Rechtsverhältnis - vergleichbare Interessenlage: Interesse an Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung ähnlich wie beim Fall der Anfechtungsklage ( 113 Abs. 1 S. 4 VwGO direkt) 3

4 Voraussetzung von 113 Abs. 1 S. 4 VwGO: - Erledigung: (1) hypothetische Erledigung: wäre der erstrebte VA erlassen worden, hätte er sich nun zwischenzeitlich erledigt (z.b. Interessenfortfall) (2) Änderung der Sach- und Rechtslage: bei Verpflichtungsklage Erreichen des Rechtsschutzziels (= Wegfall des Rechtsschutzinteresses) oder objektive Nutzlosigkeit/Unerreichbarkeit des angestrebten VAs (= Wegfall des Sachinteresses) - nach Klageerhebung hier: Verstreichen des Genehmigungszeitraums, auf welchen sich der Antrag des H bezog, mit Ablauf des 1. Dezember 2008 Wegfall des Sachinteresses Zwischenergebnis: FFK einfach analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft Hinweis: Zur möglichen doppelt analogen Anwendung von 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vgl. die Übersicht zu den Konstellationen der FFK (Folie 21) sowie den Ausführungen von Ingold (Empfehlung Lösung Fall 8). Da die FFK an eine erhobene oder theoretisch mögliche Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage anknüpft, müssen im Übrigen die Voraussetzungen einer (hypothetisch nicht erledigten) Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage untersucht werden. III. Klagebefugnis - Beurteilung auf Grundlage der Möglichkeitstheorie = Klagebefugnis besteht, wenn die vom Kläger in seinem Klagevortrag geltend gemachten Rechte möglicherweise bestehen oder diese verletzt sein könnten. hier: Frage nach möglicher Rechtsverletzung durch Ablehnung bei Anspruch auf Erteilung der Genehmigung aus 21 Abs. 1 StrWG SH - Frage nach subjektivem Recht des H aus 21 Abs. 1 StrWG SH - Abwägung privater und öffentlicher Interessen im Rahmen der Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis, zumindest auch Schutz individueller Interessen, somit Einräumung subjektiver Rechte (+) - da 21 Abs. 1 StrWG SH Ermessensnorm, zumindest Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung - Verletzung dieses Rechts durch fehlerhafte Entscheidung der Stadt nicht ausgeschlossen daher: Klagebefugnis (+) 4

5 IV. Erfolgloses Vorverfahren - Vorverfahren gem. 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO erforderlich, keine Entbehrlichkeit gem. 68 Abs. 1 S. 2 VwGO (P) Erforderlichkeit des Vorverfahrens im Rahmen der FFK - nur für Fälle der Erledigung des VA vor Klageerhebung umstritten - in Fällen der Erledigung nach Klageerhebung unstreitig auch bei FFK erforderlich Hinweis: Wenn man sich in der gutachterlichen Bearbeitung von Streitständen im Rahmen der FFK nicht sicher ist, ob überhaupt Streit in einem Punkt herrscht bzw. welche Argumente vorgetragen werden, sollte man sich klarmachen, dass im Grundsatz folgende Devise gilt: Eine an sich unzulässige Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage darf nicht durch die bloße Erledigung ihres Klagegegenstands (nämlich des (zu erlassenden) VA) zu einer zulässigen FFK werden. Bsp.: Ein Verwaltungsakt ist bereits vor dem Zeitpunkt der Erledigung bestandskräftig geworden. Hier könnte ohne Erledigung keine Anfechtungsklage mehr erhoben werden, demzufolge kann auch eine FFK nicht zulässig sein. Orientiert man sich an dieser Leitlinie, kommt man in der Regel zu gut vertretbaren Ergebnissen. hier: kein Widerspruch des H gegen VA vom 10. Oktober 2008, sondern sofortige Klageerhebung, daher Klage grundsätzlich unzulässig (P) Heilung des fehlenden Vorverfahrens durch rügelose Einlassung der Stadt zur Sache im gerichtlichen Verfahren Hinweis: Ein vergleichbares Problem stellt sich bei verfristeter Widerspruchserhebung und sachlicher Einlassung der Behörde. Zur Einordnung der nachfolgenden Argumente, die für und gegen eine Heilungsmöglichkeit der Behörde sprechen, ist es ratsam, sich die allgemeine Zwecksetzung des Vorverfahrens vor Augen zu halten. Das Vorverfahren dient (1) der Selbstkontrolle der Behörde, (2) der Entlastung der Verwaltungsgerichte, (3) der Einführung einer weiteren Ebene der Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle der hoheitlichen Maßnahme für den Betroffenen. - Contra (insb. Lit.): Heilung (-), weil 68 ff. VwGO als zwingendes Recht nicht in Disposition der jeweiligen Behörde, fehlender Devolutiveffekt durch verfristete Erhebung, Widerspruchsfrist (auch) im öffentlichen Interesse (vgl. Zwecksetzung (2)) 5

6 - Pro (insb. Rspr.): Heilung (+), weil Behörde Herrin des Verfahrens und aus Gründen der Prozessökonomie, Interesse des Bürgers an umfassender Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle (vgl. Zwecksetzung (3)) - Stellungnahme erforderlich, beide Ansätze gut vertretbar Hinweis: Wählt ein Bearbeiter den Ansatz, der eine Heilungsmöglichkeit ablehnt, so muss er für die nachfolgenden Ausführungen wegen des Fehlens des Vorverfahrens zur Unzulässigkeit der Klage kommen und ins Hilfsgutachten übertreten. Für die vorliegende Lösungsskizze wird von der Zulässigkeit der Heilung durch die Behörde ausgegangen. V. Klagefrist - 74 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO - Erfordernis der Einhaltung der Klagefrist wiederum nur in Fällen der Erledigung vor Klageerhebung umstritten - hier: Erledigung nach Klageerhebung hier: durch Klageerhebung am 30. Oktober 2008 gewahrt VI. Richtiger Klagegegner - 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog Stadt S als Gebietskörperschaft VII. Fortsetzungsfeststellungsinteresse - berechtigtes Interesse des Klägers an Feststellung erforderlich, vgl. 113 Abs. 1 S. 4 a.e. VwGO Fallgruppen: Wiederholungsgefahr (= hinreichend konkrete Möglichkeit, dass in absehbarer Zeit unter wesentlich gleichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen auf gleichartigen Antrag gleichartige Entscheidung getroffen wird) Rehabilitationsinteresse (= wenn der VA selbst, seine Begründung oder die Umstände seines Zustandekommens als solche eine fortwirkende diskriminierende Wirkung entfalten, z.b. durch Vorwurf strafbaren Verhaltens in der Öffentlichkeit) Vorbereitung von Amtshaftungs- und Entschädigungsprozessen wegen Bindungswirkung des Urteils nach 121 VwGO auch für Zivilgerichte Beeinträchtigung einer wesentlichen Grundrechtsposition (str.) hier: H will sich auch in Zukunft um Zulassung zum Kartoffelmarkt bewerben, daher Möglichkeit einer erneuten Ablehnung unter Berücksichtigung der Verwaltungsrichtlinien gegeben daher: Wiederholungsgefahr (+), damit berechtigtes Interesse (+) 6

7 VIII. Zuständiges Gericht - 45, 52 Nr. 1 VwGO i.v.m. 1 Abs. 1 AG VwGO SH: VG Schleswig IX. Beteiligten- und Prozessfähigkeit - H nach 63 Nr. 1, 61 Nr. 1, 1. Alt., 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO - S nach 63 Nr. 2, 61 Nr. 1, 2. Alt., 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. 64 Abs. 1 GO SH X. Postulationsfähigkeit - grundsätzlich vor dem VG kein Anwaltszwang, 67 Abs. 1 VwGO (vgl. aber 67 Abs. 4 VwGO für Verfahren vor dem OVG und BVerwG), aber Möglichkeit zu Prozessbeistand gem. 67 Abs. 2 S. 1 VwGO hier: H anwaltlich vertreten durch R XI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (P) Ausschluss des Rechtsschutzbedürfnisses wegen fehlender Anfechtung des Bescheids vom 17. Oktober 2008 und daraus resultierender Bestandskraft dieses VAs - aber: Bestandskraft und daraus folgende Tatbestandswirkung eines VA entstehen nur im Umfang der darin getroffenen Regelung - hier: durch Regelung lediglich Ausschluss der Höherstufung in Gruppe der Stammhändler, aber keine Aussage zum Verfahren, welches ausschließlich nach Verwaltungsrichtlinie und deren Kriterien abläuft - d.h. fortbestehendes Rechtsschutzinteresse gegen bestehende Vergabekriterien XII. Ergebnis der Zulässigkeit - Zulässigkeit (+) B. Begründetheit Die Klage ist analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO i.v.m. 113 Abs. 5 VwGO begründet, soweit die Ablehnung der Erlaubnis zur Sondernutzung rechtswidrig war und H dadurch in seinen subjektiv öffentlichen Rechten verletzt wurde, d.h. soweit ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis gegeben war. I. Rechtmäßigkeit der Ablehnung 1. Anspruchsgrundlage - 21 Abs. 1 StrWG SH als Anspruchsgrundlage, Möglichkeit der Erlaubnis zur Benutzung öffentlicher Straßen über Gemeingebrauch hinaus 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit 7

8 - nach 21 I S. 1 StrWG Träger der Straßenbaulast = nach 13 StrWG SH für Gemeindestraßen die jeweilige Gemeinde - Dafür müsste der Marktplatz eine Gemeindestraße sein. - Kartoffelmarkt als Straße i.s.d. 2 Abs. 1 StrWG SH - Gemeindestraße nach 3 Abs. 1 Nr. 3 StrWG SH = Straßen, die überwiegend dem Verkehr innerhalb einer Gemeinde dienen, insb. nach a) Straßen innerhalb geschlossener Ortslage daher: Zuständigkeit der Stadt S (+) b) Verfahren, Form - Dem Sachverhalt ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. (+) 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestand der Anspruchsgrundlage - Vorliegen einer Sondernutzung aa) Öffentliche Straße - (s.o.) 2 Abs. 1 StrWG SH (+) bb) Über den Gemeingebrauch hinaus - Gemeingebrauch = Nutzung einer öffentlichen Straße i.r.d. Widmung zu Zwecken des öffentlichen Verkehrs innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen - maßgebliches Kriterium für Verkehr i.s.d. StrWG = Ortsveränderung daher: gegenständliche Inanspruchnahme der Straße durch Markt kein Gemeingebrauch außerdem Widmung des Kartoffelmarkts als Fußgängerzone, daher Aufstellen von Verkaufsständen Überschreitung des eigentlichen Widmungszwecks daher: Sondernutzung (+), Tatbestand der Anspruchsgrundlage (+) b) Rechtsfolge - Ermessen der Stadt über Erteilung der Erlaubnis aa) Zulässigkeit der Ermessenslenkung durch Richtlinien - grundsätzlich Ermessen am Einzelfall orientiert zur Verwirklichung größtmöglicher Einzelfallgerechtigkeit - aber: Möglichkeit der Bestimmung einheitlicher Ermessenshandhabung durch Verwaltungsrichtlinien - Pro: Gleichbehandlungsgrundsatz, Ermessen kann der Verwaltung als solche eingeräumt werden, Ausgleich durch Abweichungsbefugnis im atypischen Einzelfall daher: Vergaberichtlinien als Instrument zur Ermessenslenkung zulässig 8

9 - (+) bb) Formelle Rechtmäßigkeit der Richtlinien cc) Materielle Rechtmäßigkeit der Richtlinien bzw. der Vergabekriterien - in 21 Abs. 1 StrWG selbst keine ermessensleitenden Vorgaben - Rückgriff auf allgemeines Verwaltungsrecht: 73 LVwG = Entscheidung nach sachlichen Gesichtspunkten unter Abwägung der betroffenen Belange (P) Ermessensfehlgebrauch durch Vergabekriterien - Ermessensfehlgebrauch = Verwaltung fällt ihre Entscheidung aufgrund sachfremder Erwägungen - Regelungszweck der Bestimmung über Sondernutzung = Ausgleich zwischen sich widersprechenden Nutzungsinteressen hinsichtlich öffentlicher Sache im Gemeingebrauch Vertiefungshinweis: Rechtstechnisch ist die Sondernutzungserlaubnis ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. ein Verhalten wird zunächst verboten, um im konkret auftretenden Einzelfall eine Abwägung aller betroffenen Interessen vornehmen zu können. - daher straßenrechtliche Betrachtungsweise maßgeblich für Abwägung Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, unmittelbar auf den Straßengrund bezogene Belange, städtebauliche und planerische Belange - bekannt- und bewährt -Kriterium von der Rspr. für Gewerberecht entwickelt, d.h. marktspezifisches Kriterium, Zulässigkeit (+), solange auch neue Anbieter reale Chance habe zugelassen zu werden - Kriterium kann aber im straßenrechtlichen Rahmen nicht angewendet werden, Kontrolle der Qualität der Anbieter nur über Festsetzung der Veranstaltung als Markt und Anwendbarkeit der 66 ff. GewO daher: Ermessensfehlgebrauch (+), materielle Rechtswidrigkeit der Ablehnung auf der Grundlage der Vergaberichtlinien (+) (P) Kann H unter diesen Gesichtspunkten häufigere Zulassung verlangen? - (-), weil es sich um Ermessensentscheidung der Behörde handelt, nur Anspruch auf erneute Bescheidung unter spezifisch straßenrechtlichen Gesichtspunkten, die aber wiederum im Ermessen der Behörde liegen - keine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich daher: kein Verpflichtungsurteil ( 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), sondern Bescheidungsurteil (( 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) 9

10 Hinweis: Im Antrag eines Klägers auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts ist für den Fall einer Ermessensentscheidung der Antrag auf Bescheidung als Minus enthalten. Die Verpflichtungsklage ist in einem solchen Fall insoweit begründet, als das der Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung besteht. 4. Zwischenergebnis - Ablehnung der häufigeren Zulassung auf der Grundlage der Vergaberichtlinien rechtswidrig II. Rechtsverletzung des H - Verletzung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis als subjektive Rechtsverletzung III. Ergebnis der Begründetheit - Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 10. Oktober 2008 hinsichtlich des ablehnenden Gehalts über häufigere Nutzungserlaubnis, Verpflichtung der Stadt S, den H (bei erneuter Antragstellung) sachgemäß zu bescheiden C. Gesamtergebnis - Klage zulässig und (teilweise) begründet, daher Aussicht auf Erfolg (+) Hinweis: Der Fall ist angelehnt an die Examensklausur von Mückl, Der Stand auf dem Kartoffelmarkt, JURA 2002, 627 ff. Dort findet sich eine (geringfügig abweichende) ausformulierte Lösungsskizze. Zur Vorbereitung: - Amtshaftungsanspruch: Detterbeck: 21 10

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