Crashkurs Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung. Hinweise 4

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1 Professor Arnd Koch Wintersemester 2013/14 Crashkurs Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung Hinweise 4 Hinweis: Wegen eines auswärtigen Termins muss die 5. Veranstaltung des Crash- Kurses am 4. Februar 2014 leider entfallen. Ihnen ein gutes Semesterende und einen guten Start in die vorlesungsfreie Zeit! I. Literatur - LG Karlsruhe StV 2008, 362 (E-bay; Schnäppchenjagd oder Hehlerei?) - BGH NStZ 2013, 584 (Zur Notwendigkeit des Absatzerfolges beim Absetzen, Rechtsprechungswandel); dazu Jäger, JA 2013, 951 ff. BGH NJW 2012, 1092 f. (Tanken ohne Bezahlen an SB-Tankstellen); dazu: Hecker, JuS 2012, 1138 ff.; Sinn, ZJS 2012, 831 ff.). Verschiedene Konstellationen bei: Lange/Trost, JuS 2003, 961; vgl. auch Rengier, BT I, 15. Aufl. 2013, 2 Rn. 35, 5 Rn. 13, 13 Rn. 5, 42, 258 II. Übersichten BGH NStZ 2013, 584 ff.: Das Absetzen in 259 StGB Ein Problemklassiker revisited B hat vor Jahren gestohlene Bilder des berühmten Malers M in Kenntnis ihrer Herkunft angekauft. Nach dem Tod des M beauftragt er den A damit, einen Käufer für die Bilder zu finden. A erhält die Werke, ihm wird im Falle des Verkaufs eine Provision von 10% pro Bild versprochen. A hält es für möglich, dass die Bilder nicht wie von diesem behauptet im Eigentum des B stehen. Dies ist ihm jedoch angesichts der in Aussicht gestellten Provision gleichgültig. A fertigt Fotografien der Werke an und spricht gezielt mit Personen, von denen er sich ein Kaufinteresse erhofft. Seine Bemühungen haben indes keinen Erfolg. Das LG verurteilt A wegen vollendeter Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe. 1. Welches Rechtsmittel steht A zur Verfügung? 135 I GVG: Zuständigkeit des BGH für Revisionen gegen erstinstanzliche Urteile des LG.

2 2 2. Der zuständige 3. Senat des BGH ist entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung der Auffassung, dass eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen stets die Feststellung eines Absatzerfolges voraussetzt. Kann der Senat abweichend von der bisherigen Rechtsprechung entscheiden? 132 II GVG: Grundsätzlich: Bei intendiertem Abweichen Vorlage zum Große Senat in Strafsachen; 132 III: Vorlage zulässig, wenn die Senate, von deren Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage an ihrer Ansicht festhalten.. 3. Was sind die Argumente des 3. Senats (und der ganz herrschenden Ansicht)? Dazu ausführlich unten 259 Aufbau I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand a) Vortat eines anderen: durch Diebstahl oder eine andere gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangte b) Sache c) Tathandlung aa) Sache sich oder einem Dritten verschaffen (Ankaufen als Unterfall) bb) Sache absetzten cc) Sache absetzten helfen 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern II. Rechtswidrigkeit III. Schuld IV. Qualifikationen, 260, 260 a

3 3 Sichverschaffen: Erlangung einer eigenen (selbständigen) tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache Absetzen: Unterstützen eines anderen beim Weiterschieben der bemakelten Sache durch selbständiges Handeln (Problem, ob ein Absatzerfolg zu verlangen ist) Absatzhilfe: Die weisungsabhängige, unselbständige Unterstützung, die dem Vortäter bei dessen Absatzbemühungen gewährt wird (Problem des Absatzerfolges, s.o.) Problemklassiker: Notwendigkeit eines Absatzerfolges beim Absetzen bzw. der Absatzhilfe? Aus 259 wird u.a. bestraft, wer eine Sache, die ein anderer durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat erlangt hat, absetzt oder absetzen hilft. Ist der Tatbestand bereits vollendet, wenn es nicht zum Absatzerfolg kommt, die Absatzbemühungen also scheitern? BGH (bislang): Vollendung auch ohne erfolgreichen Absatz - Es genüge jede vom Absatzwillen getragene vorbereitende, ausführende oder helfende Tätigkeit, die geeignet ist, den Vortäter bei seinen Bemühungen um wirtschaftliche Verwertung der bemakelten Sache zu unterstützen - Kriminalpolitisch: Es drohten ansonsten Strafbarkeitslücken - Wille des Gesetzgebers: Dieser habe mit seiner Umformulierung des 259 im Jahre 1974 (bis dahin: Mitwirkung zum Absatz ) keine Einschränkung intendiert Herrschende Lehre: Notwendigkeit eines Absatzerfolges - Wortlaut (Art. 103 II GG); Absetzen verlange zwingend einen Absatzerfolg Jetzt auch 3. Senat: (es) würde niemand davon sprechen, dass ein Händler Waren abgesetzt hat, wenn er sich nur vergeblich um einen Verkauf bemüht hat. - Schutzzweck: Ohne Absatzerfolg fehle es an einer Vertiefung der rechtswidrigen Besitzlage - Systematik: Absetzen als Kehrseite des Verschaffens, das jedoch unzweifelhaft die Erlangung tatsächlicher, eigenständiger Verfügungsgewalt voraussetze - Systematik: Vorverlagerung der Vollendung unterläuft die Versuchsstrafbarkeit - Kriminalpolitisch: Vorverlagerung beschneidet die Rücktrittsmöglichkeiten unangemessen

4 4 Unbemerktes Tanken an Selbstbedienungstankstelle BGH NJW 2012, 1092 f. A betankt seinen PKW an einer Selbstbedienungstankstelle. Anschließend fährt er wie von Anfang an geplant davon, ohne den Kaufpreis zu entrichten. Das Tankstellenpersonal bemerkt A während des gesamten Vorgangs nicht. Strafbarkeit des A? Tatkomplex 1: Das Betanken des PKW A. Strafbarkeit des A gem. 242 I StGB I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Fremde bewegliche Sache : Übereignung des Kraftstoffs beim Einfüllen? (BGH lässt dies offen) b) Wegnahme BGH: Nach äußerem Erscheinungsbild liegt bei natürlicher Betrachtungsweise kein Nehmen i. S. eines Gewahrsamsbruchs vor. 2. Zwischenergebnis (-) II. Zwischenergebnis (-) B. Strafbarkeit des A gem. 263 I StGB I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Täuschung über Tatsachen Keine ausdrückliche Täuschung

5 5 Konkludente Täuschung über nicht vorhandene Zahlungsbereitschaft (+) b) Irrtum (-) Tankstellenpersonal bemerkte A nicht. 2. Zwischenergebnis II. Zwischenergebnis C. Strafbarkeit des A gem. 263 I, II, 22, 23 I Hs. 2 StGB - Nichtvollendung (s.o.) - Versuchsstrafbarkeit: 263 II, 22, 23 I Hs. 2 StGB I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Tatentschluss a) Vorsatz bzgl. Täuschung über Tatsachen Konkludente Täuschung über nicht vorhandene Zahlungsbereitschaft (+) täuschungsbedingter Irrtum Irrtum des Tankstellenpersonals über nicht vorhandene Zahlungsbereitschaft (+) irrtumsbedingte Vermögensverfügung Gestattung des Besitzwechsels am Kraftstoff (+) Dadurch Vermögensschaden Besitzverlust am Kraftstoff ohne kompensierendes Äquivalent (+) b) Absicht stoffgleicher Bereicherung (+) c) Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung und entsprechender Vorsatz (+) 2. Unmittelbares Ansetzen

6 6 Beginn des Tankvorgangs (+) II. Rechtswidrigkeit (+) III. Schuld (+) IV. Zwischenergebnis (+) D. Strafbarkeit des A gem. 246 I StGB Formelle Subsidiarität gem. 246 I a. E. StGB E. Strafbarkeit des A gem. 265 a I StGB (BGH erörterte dies nicht) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand : Zapfsäule ist ein Warenautomat und kein Leistungsautomat. 2. Zwischenergebnis (-) II. Zwischenergebnis (-) Tatkomplex 2: Das Wegfahren A. Strafbarkeit des A gem. 246 I StGB Formelle Subsidiarität gem. 246 I a. E. StGB B. Strafbarkeit des A gem. 303 I StGB Durch Verbrauch des fremden Kraftstoffs (-, da bestimmungsgemäßer Verbrauch)) Abweichende Fallkonstellationen (1) T befüllt seinen Pkw an einer SB-Tankstelle mit Kraftstoff. Dabei wird er vom Tankstellenpersonal bemerkt. Anschließend fährt er wie von vornherein geplant ohne zu bezahlen weg. 242 I StGB (-) Mangels Gewahrsamsbruchs keine Wegnahme

7 7 263 I StGB (+) 246 I StGB formell subsidiär (2) T befüllt seinen Pkw an einer SB-Tankstelle mit Kraftstoff. Dabei wird er vom Tankstellenpersonal nicht bemerkt, was ihm selbst nicht auffällt. Anschließend fährt er wie von vornherein geplant ohne zu bezahlen weg. Wie Falllösung oben. (3) T befüllt seinen Pkw an einer SB-Tankstelle mit Kraftstoff. Dabei wird er vom Tankstellenpersonal bemerkt. Erst nach Abschluss des Tankvorganges entschließt T sich plötzlich, ohne Bezahlung zu verschwinden. 242 I StGB (-) 263 I StGB (-) Mangels Täuschung 246 I StGB durch Wegfahren (+) (4) T befüllt seinen Pkw an einer SB-Tankstelle mit Kraftstoff. Sodann begibt er sich in den Kassenraum, um zu bezahlen. Als er jedoch feststellt, dass sein mitgeführtes Geld nicht ausreicht, beschließt er, sich seiner Zahlungspflicht zu entziehen. Dafür ergreift er ein Päckchen Zigaretten aus der Auslage und begibt sich damit zur Kasse, wo er lediglich dieses bezahlt. Dabei geht der Kassierer wie von T erwartet davon aus, dass er nur die Zigaretten erwerben möchte. T verlässt anschließend den Kassenraum und fährt weg. 242 I StGB (-) 263 I StGB durch Einfüllen des Kraftstoffs (-) Mangels Täuschung 263 I StGB durch Vorlage der Zigaretten im Kassenraum Konkludente Täuschung darüber, dass er außer den Zigaretten nichts zu bezahlen habe Irrtum des K Vermögensverfügung durch K durch Nichtgeltendmachung des Kaufpreisanspruchs für den Kraftstoff Vermögensschaden in Form des entgangenen Kaufpreises für den Kraftstoff 246 I StGB formell subsidiär

8 8 Tötung des schlafenden Familientyrannen (BGHSt 48, 255) Sachverhalt: Frau F erschoss ihren schlafenden Ehemann ( Präsident einer Rockergruppe), der sie und ihre Töchter über Jahre hinweg mit zunehmender Gewalttätigkeit brutal gedemütigt und schwer verletzt hatte. Als die Frau die Tat beging, sah sie keinen anderen Ausweg mehr, um sich und ihre Tochter zu schützen. Es war damit zu rechnen, dass der Mann nach seinem Aufwachen die Misshandlungen fortgesetzt hätte. Strafbarkeit der F? 212, Tatbestand a) Objektiver Tatbestand aa) Tötung eines Menschen (+) bb) Tatbezogene Mordmerkmale der 2. Gruppe: Heimtücke - BGH: Bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung Problem: Ist die Tötung von Schlafenden heimtückisch? (h.m. +) Abweichende Heimtückekonzepte: - Heimtücke als verwerflicher Vertrauensbruch (hier i.e. wohl -, da kein schutzwürdiges Vertrauensverhältnis bestand) - Heimtücke als tückisch-verschlagenes Verhalten. Hierdurch Berücksichtigung der Tätermotivation (hier i.e. Heimtücke -) - Negative Typenkorrektur, Heimtücke (-), wenn im Einzelfall eine Strafe wegen Mordes unangemessen erscheint (hier i.e. Heimtücke -) - BGH verwirft diese Ansichten und gestattet lediglich in Ausnahmefällen eine Strafmilderung gem. 49 I analog ( Rechtsfolgenlösung ) b) subjektiver Tatbestand aa) hinsichtlich Tötung (+) bb) hinsichtlich Heimtücke (+) cc) Täterbez. Mordmerkm. der 1. & 3. Gruppe (-)

9 9 2. Rechtswidrigkeit a) 32 (-) Notwehrlage? (-) Gegenwärtiger rechtswidriger Angriff zum Zeitpunkt des Schusses? (-) Kein unmittelbares Bevorstehen des Angriffs b) 34? a) Notstandslage Gefahr: Zustand, in dem der Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens wahrscheinlich ist Hier Dauergefahr: Gefahrdrohender Zustand, der über einen längeren Zeitraum andauert und jederzeit (hier: mit Aufwachen) in einen Schaden umschlagen kann bb) Notstandshandlung Gefahr anders abwendbar (Flucht, Frauenhaus, Polizei) 3. Schuld 1. 33? Aber lediglich sog. extensiver Notwehrexzess. Überziehung der zeitl. Grenzen der Notwehr fällt nach h.l. nicht unter ? Gefahr (+), s.o. Aber: Gefahr anders abwendbar Jedoch evt. Strafmilderung über 35 II Abweichende Konzepte zur Bestimmung von Heimtücke M.M.: Heimtücke als verwerflicher Vertrauensbruch

10 10 Heimtücke wenn der Täter das spezielle Vertrauen ausnutze, welches das Opfer gerade ihm entgegenbringe Aber: - Vertrauensbegriff unscharf - BGH: Hinterhältige Tötung eines Unbekannten wäre (mangels Vertrauensverhältnisses) kein Mord M.M.: 213 analog auf 211 Aber: - Wortlaut ( Totschläger ) steht dem entgegen M.M.: Negative Typenkorrektur : Heimtücke (-), wenn es ausnahmsweise (trotz Ausnutzens der Arg- und Wehrlosigkeit) an der besonderen Verwerflichkeit der Tat fehlt Aber: - Contra legem wird aus Heimtücke ein bloßes Regelbeispiel - BGH: Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit der Rechtsanwendung ginge im Tatbestandsbereich verloren M.M.: Heimtücke als tückisch-verschlagenes Vorgehen. Vorgehen müsse Ausdruck einer verwerflichen Gesinnung sein (i.e. ähnlich wie negative Typenkorrektur, jedoch größere Nähe zum Wortlaut Heimtücke ) Rechtsfolgenlösung des BGH bei Heimtücketötungen unter außergewöhnlichen Umständen BGH 30, 105 ff.: Rechtsfolgenlösung : Konstruktion eines übergesetzlichen Strafmilderungsgrundes gem. 49 I (Analogie zu anderen Milderungsmöglichkeiten wie 13 II, 17 S. 2, 21) BGH: Auch wenn in Fällen heimtückischer Tötung außergewöhnliche Umstände vorliegen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheint, ist wegen Mordes zu verurteilen. Es ist jedoch der Strafrahmen des 49 I Nr. 1 anzuwenden. Aber: - Begrifflich widersinnig einen minder schweren Fall des Mordes, des schwersten Tötungsunrechts zu etablieren - außergewöhnliche Umstände kaum bestimmbar