Strafbarkeit des T gem. 211 I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand a) Erfolg b) Handlung c) Kausalität d) Objektive Zurechnung

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1 Fall 1 (Lederriemenfall, BGHSt 7 363): T will seinen Bekannten O ausrauben und fasst dazu den Plan, ihn mit einem Lederriemen bis zur Bewusstlosigkeit zu würgen und sodann zu fesseln und zu knebeln. T erkennt jedoch die Möglichkeit, dass eine solche Drosselung über die Bewusstlosigkeit hinaus auch schwerere Folgen und sogar den Tod herbeiführen könnte. Da ihm dies höchst unerwünscht ist, beschließt er, ihn durch den Schlag mit einem Sandsack auf den Kopf zu betäuben. Als er jedoch mit dem Sandsack zuschlägt, erzielt dieser nicht die gewünschte Wirkung, sondern platzt beim zweiten Schlag. Weil A aber unbedingt an die Wertsachen des O gelangen will, greift er nun doch zum Lederriemen und zieht ihn fest um den Hals des O. Als O sich nicht mehr rührt, fesselt T ihn und nimmt T alle Wertsachen an sich. Erst dann stellt er fest, dass O nicht nur bewusstlos, sondern tot ist. Lösungsvorschlag: Strafbarkeit des T gem. 211 T könnte sich eines Mordes gem. 211 schuldig gemacht haben, als er O mit dem Lederriemen erwürgte. I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand a) Erfolg Der Erfolg des 211 ist der Tod eines Menschen. O ist tot. b) Handlung T müsste gehandelt haben. T handelte, als er O den Lederriemen um den Hals schlang und zog. c) Kausalität Die Handlung des T müsste kausal für den Tod des O sein. Nach der conditio-sinequa-non-formel ist jede Handlung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Denkt man sich das Würgen mit dem Lederriemen weg, entfällt der Tod des O. Die Handlung des T ist damit kausal. d) Objektive Zurechnung Der Erfolg müsste dem T auch objektiv zugerechnet werden können. Dies ist der Fall, wenn T durch seine Handlung eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen Erfolg realisierte. Durch das Würgen mit einem

2 Lederriemen am Hals eines Menschen wird die rechtlich missbilligte Gefahr des Todes geschaffen. Diese hat sich hier auch im Erfolg realisiert. Mithin ist T der Erfolg auch objektiv zuzurechnen. e) Objektive Mordmerkmale An objektiven Mordmerkmalen kommt hier allenfalls die Heimtücke in Betracht. Jedoch wären zu deren Bejahung vertiefte Kenntnisse über die Begehungsart der Tötung vonnöten. Da diese hier nicht vorhanden sind, kann eine heimtückische Begehung der Tötung nicht angenommen werden. 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz T müsste Vorsatz in Bezug auf alle (bejahten) objektiven Tatbestandselemente aufweisen. Vorsatz wird gemeinhin umschrieben als das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Fraglich ist, ob T Vorsatz hinsichtlich des Erfolges in Form des Todes des O aufweist. Der Vorsatz tritt in drei möglichen Konstellationen auf, als dolus directus 1. Grades, als dolus directus 2. Grades und als dolus eventualis. Da die Tötung des O nicht sein angestrebtes Ziel war und er auch nicht von einem sicheren Eintreten des Todes ausging, sind sowohl dolus directus 1. als auch 2. Grades zu verneinen. Fraglich ist, ob T dolus eventualis, der zwar die schwächste Vorsatzform darstellt, dennoch zur Bejahung des Vorsatzes ausreichend ist aufweist. Die Definition des dolus eventualis ist umstritten. aa) Möglichkeitstheorie Der Möglichkeitstheorie zufolge muss der Täter, um Eventualvorsatz aufzuweisen, die Tatbestandsverwirklichung für möglich halten und trotzdem handeln, ein voluntatives Element ist demnach nicht erforderlich. T erkennt die Möglichkeit, dass die Drosselung mit dem Lederriemen zum Tod führen kann, weswegen er zunächst auch von dieser Ausführungsvariante absieht. Da er dennoch die Drosselung vornahm, weist er der Möglichkeitstheorie zufolge dolus eventualis auf. bb) Wahrscheinlichkeitstheorie Die Wahrscheinlichkeitstheorie hält die reine Möglichkeitsvorstellung der Tatbestandsverwirklichung für zu gering und fordert zur Erfüllung des dolus eventualis, dass der Täter sich den Erfolgseintritt als wahrscheinlich vorgestellt, hat, wobei wahrscheinlich dabei mehr als möglich, jedoch weniger als überwiegend wahrscheinlich bedeuten soll. Überträgt man diese Anforderungen auf T s Vorstellungen, so lässt sich kein eindeutiges Ergebnis konstatieren. Es ist nicht

3 ersichtlich, ob er sich den Erfolg bereits als wahrscheinlich vorgestellt hat, oder ob er ihn nur für möglich hielt. cc) Theorie der Manifestation des Vermeidewillens Diese Theorie fordert für das Vorliegen von Eventualvorsatz, dass der Täter die Möglichkeit der Erfolgsverwirklichung erkannt haben muss und gleichzeitig keinen auf die Vermeidung gerichteten Willen offenbart hat. Die Möglichkeit hat er, wie bereits geprüft, erkannt. Zudem hat er keine der Erfolgsverwirklichung entgegengerichten Gegenfaktoren gesetzt. Dass er möglicherweise subjektiv davon ausging, die Drosselung so zu dosieren, dass sie dem Ersticken entgegensteuerte, darf m.e. nicht als solcher Gegenfaktor berücksichtigt werden. Damit sind vielmehr tatsächliche, neben der Tathandlung eingesetzte Gegenfaktoren gemeint. Auch dieser Theorie zufolge weist T also Eventualvorsatz auf. dd) Gleichgültigkeitstheorie Die Gleichgültigkeitstheorie hält dolus eventualis für gegeben, wenn der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennt und er diese aus Gleichgültigkeit dem Opfer gegenüber hinnimmt. Zwar hat T die Möglichkeit des Erfolgseintrittes erkannt, es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass er ihn aus Gleichgültigkeit hinnahm, vielmehr war ihm der Tod des O höchst unerwünscht. Folglich kommt die Gleichgültigkeitstheorie zum Ergebnis, dass kein Vorsatz vorliegt. ee) Ernstnahmetheorie Nach der Ernstnahmetheorie ist Eventualvorsatz zu bejahen, wenn der Täter ernsthaft mit der Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung rechnet und sich mit ihr abfindet. T rechnete ernsthaft mit der Möglichkeit, dass das Drosseln mit dem Lederriemen zum Tod führen könnte. Er nahm die Drosselung aber trotz dieser Erkenntnis vor, weil er unbedingt an die Wertsachen des O gelangen wollte. Daher kann auch festgestellt werden, dass er sich mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts abgefunden hatte. Vorsatz ist mithin zu bejahen. ff) Billigungstheorie Die Billigungstheorie fordert für das Vorliegen von dolus eventualis, dass der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt hat und ihn billigend in Kauf nimmt. T hat die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt, fraglich ist jedoch, ob er ihn auch billigend in Kauf genommen hat. Die Formulierung billigend in Kauf nehmen deutet darauf hin, dass ein gewisses positives Einverständnis mit dem Erfolgseintritt gegeben sein muss. Davon kann hier jedoch keine Rede sein, denn T ist nicht mit

4 dem Eintritt des Erfolges einverstanden, sondern er ist ihm höchst unerwünscht. Mangels eines Billigens im Sprachsinne wäre der Eventualvorsatz damit zu verneinen. Jedoch ist zu beachten, dass der BGH von einem billigen im Rechtssinne spricht. Danach ist kein positives Einverständnis mit dem Eintritt des Erfolges nötig. Auch wenn dem Täter der Eintritt des Erfolges unerwünscht ist, billigt er diesen Erfolg trotzdem im Rechtssinne, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d.h. wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, sich auch damit abfindet, dass seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt. T wollte unter allen Umständen an die Wertsachen des O gelangen, was er zunächst auf eine für O s Leben ungefährliche Weise erreichen wollte. Als das nicht gelang, entschloss er sich zu der Drosselung, deren Lebensgefahr er schon vorher erkannt hatte. Er tat dies, weil er sich unbedingt die Wertsachen des O aneignen wollte, auch für den Fall der Todesgefahr. Bei einer solch gefährlichen Handlung konnte T, wie er es auch selbst erkannt hatte, kaum auf einen glücklichen Ausgang vertrauen. T billigte also den Erfolgseintritt im Rechtssinne, mithin handelte er vorsätzlich. Daran ändert letztlich auch die bei einer Tötung im Raum stehende erhöhte Hemmschwelle nichts. gg) Stellungnahme Die verschiedenen Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass eine Stellungnahme erforderlich ist. Bei Betrachtung der Möglichkeitstheorie fällt auf, dass sie über kein voluntatives Element verfügt, sondern allein bei Erkennen der Möglichkeit des Erfolgseintritts Vorsatz bejaht. Dadurch ist es jedoch unmöglich, sie von der bewussten Fahrlässigkeit abzugrenzen, denn auch hier erkennt der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintrittes und handelt dennoch. Eine solche Abgrenzung ist jedoch aufgrund des unterschiedlichen Unrechtsgehaltes und der nur fragmentarischen Strafbarkeit von Fahrlässigkeitsdelikten zwingend notwendig. Daher soll die Möglichkeitstheorie abgelehnt werden. Zwar verfügt auch die Wahrscheinlichkeitstheorie nicht über ein voluntatives Element, sie macht aber unter Umständen die notwendige Abgrenzung zur Fahrlässigkeit über ein erhöhtes kognitives Element möglich. Denn hier muss der Täter den Erfolgseintritt immerhin für wahrscheinlich gehalten haben. Jedoch fehlt es, wie bereits das offene Ergebnis der Subsumtion unter diese Theorie zeigt, an einem messbaren Kriterium. Denn wo die Grenze zwischen wahrscheinlich und möglich

5 liegt, wird im Einzelfall nicht festzustellen sein. Die Wahrscheinlichkeitstheorie scheitert also bereits an praktischen Erwägungen und soll daher ebenfalls abgelehnt werden. Die Theorie der Manifestation des Vermeidewillens ist zugute zu halten, dass sie neben einem kognitiven auch ein voluntatives Element enthält, sie weist allerdings den entscheidenden Nachteil auf, dass sie zu einer Beweislastumkehr führt. Denn wenn nach der Manifestation eines Vermeidewillens gefragt wird, muss nicht mehr die Staatsanwaltschaft das Bestehen des Vorsatzes nachweisen, sondern der Angeklagte sein Fehlen, indem er von ihm erbrachte Gegenfaktoren vorlegt. Dies ist aber mit der Unschuldsvermutung nicht in Einklang zu bringen, womit auch diese Theorie abgelehnt werden soll. Auch die Gleichgültigkeitstheorie weist neben dem kognitiven ein voluntatives Element auf, vermag also ebenfalls eine Abgrenzung zur Fahrlässigkeit vorzunehmen. Hier erfasst die voluntative Komponente jedoch lediglich den Gesinnungsunwert des Täters, der sich in seiner gleichgültigen Haltung der Verletzung des Rechtsgutes gegenüber offenbart. Das Strafecht stellt aber kein Gesinnungs- sondern ein Tatstrafrecht dar. Allein die böse Gesinnung eines Täters vermag kein Unrecht zu begründen. Damit soll auch die Gleichgültigkeitstheorie abgelehnt werden. Schließlich gehen auch Ernstnahme- und Billigungstheorie von einer Synthese kognitiver und voluntativer Komponenten aus. Zwar gehen beide Theorien von einer unterschiedlichen Grunddefinition aus, sodass grundsätzlich auch eine getrennte Stellungnahme geboten wäre, jedoch stellt sich dies als lediglich formelle Unterscheidung dar. Durch die Einführung des Billigens im Rechtssinne nähert sich der BGH so sehr der Ernstnahmetheorie an, dass ein materieller Unterschied nicht mehr feststellbar ist und daher auch eine gemeinsame Stellungnahme angeraten erscheint. Dass es erforderlich erscheint, die zwingend notwendige Abgrenzung zur Fahrlässigkeit über die Berücksichtigung eines voluntativen Elementes vorzunehmen, wurde anhand der Unbrauchbarkeit der dargestellten rein kognitiven Theorien bereits gezeigt. Zwar konnten die bisher dargestellten voluntativen Theorien, die dieses Erfordernis berücksichtigen, ebenfalls nicht überzeugen, da sie sich zu sehr auf die innere Einstellung des Täters, offenbart durch Gleichgültigkeit oder Vermeidewillen, beschränkt. Der Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ergibt sich vielmehr daraus, ob der Täter sich für die konkret als

6 möglich erkannte, ernst genommene Gefahr der Tatbestandsverwirklichung entschieden hat oder nicht. Das Wesen des Vorsatzes liegt dann in dem sich abfinden mit der möglichen Rechtsgutsverletzung durch die Entscheidung, trotz der erkannten Gefährlichkeit zu handeln. Ob diese Abgrenzung über die Ernstnahmetheorie oder mithilfe des Billigens im Rechtssinne geschieht, ist letztlich irrelevant. Damit soll hier der Ernstnahme- bzw. Billigungstheorie gefolgt werden, womit letztlich Vorsatz in Form des dolus eventualis zu bejahen ist. Auch hinsichtlich der anderen objektiven Tatbestandsmerkmale wies T Vorsatz auf, da er dolus directus 1. Grades hinsichtlich seiner Handlung aufwies und mit derselben Begründung wie hinsichtlich des Erfolges dolus eventualis bezüglich Kausalität und objektiver Zurechnung aufwies. b) Subjektive Mordmerkmale T könnte habgierig gem. 211 II 1. Gruppe gehandelt haben. Habgier wird definiert als das gesteigerte Gewinnstreben um jeden Preis. T handelte hier, um sich die Wertsachen des O anzueignen. Er wies also Gewinnstreben auf und wollte diesen Gewinn auch um den Preis eines Menschenlebens. Mithin handelte er habgierig. II. Rechtswidrigkeit/III. Schuld Rechtfertigende sowie schuldausschließende bzw. entschuldigende Gründe sind nicht ersichtlich. IV. Ergebnis T hat sich eines Mordes gem. 211 schuldig gemacht, als er O mit dem Lederriemen erwürgte.

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