Lösungsskizze zum Fall Gutes Rad ist teuer"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall Gutes Rad ist teuer" 1. Aufgabe: Anspruch des K gegen V auf Nachlieferung aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB I. Anspruch entstanden 1. Wirksamer Kaufvertrag 2. Mangel bei Gefahrübergang a) Beweislastumkehr gem. 476 BGB (1) BGH: Bloße Mangelzeitpunktsvermutung (2) Überwiegender Teil der Literatur: Auch Mangelvermutung (3) Stellungnahme b) Voraussetzungen des 476 BGB (1) Verbrauchsgüterkauf (2) Sachmangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang i.s.d. 446 BGB (3) Keine Unvereinbarkeit mit der Art der Sache oder des Mangels 3. Nacherfüllungsverlangen des Käufers 4. Kein Ausschluss II. Anspruch nicht untergegangen durch Unmöglichkeit gem. 275 I BGB 1. Erste Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf unmöglich 2. Zweite Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf möglich 3. Stellungnahme III. Anspruch durchsetzbar 1. Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus 439 III BGB 2. Einrede des nicht erfüllten Rückgewährschuldverhältnisses aus 439 IV, 348, 320 BGB a) Ersatzanspruch aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB (1) Nachlieferungsbedingtes Rückgewährschuldverhältnis (2) Ausschluss der Herausgabe der gezogenen Nutzungen i.s.d. 439 IV, 346 I, 2. Fall BGB (3) Keine Haftungsbefreiung gem. 346 III BGB (4) Problem: Erfordernis einer teleologischen Reduktion i Keine teleologische Reduktion ii Teleologische Reduktion iii Stellungnahme b) Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Rades aus 439 IV, 346 I BGB IV. Gesamtergebnis der 1. Aufgabe 2.Aufgabe I. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB 1. Wirksamer Kaufvertrag 2. Mangel 3. bei Gefahrübergang 4. Verletzung einer fälligen, noch möglichen Leistung 5. Fruchtloser Ablauf einer angemessen gesetzten und nicht entbehrlichen Frist 6. Vertretenmüssen der Pflichtverletzung a) Erste Ansicht: Vertretenmüssen der mangelhaften Leistung b) Zweite Ansicht: Vertretenmüssen der Nichterbringung der Nacherfüllung c) Stellungnahme 7. Erheblichkeit der Pflichtverletzung gem. 437 Nr. 3, 281 I 3 BGB 8. Schadensersatzverlangen ( 281 IV BGB) 9. Kein Ausschluss 10. Rechtsfolge a) Kosten für den Einbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 25,- CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 1 von

2 2 b) Kosten für den Ausbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 15,- c) Kosten für die mangelfreien Felgen in Höhe von 75,- d) Kosten für den Einbau der mangelfreien Felgen in Höhe von 25,- 11. Durchsetzbarkeit 12. Ergebnis II. Aufwendungsersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 284 BGB 1. Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung 2. Vergebliche Aufwendungen 3. Ergebnis III. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I BGB IV. Anspruch aus 439 II BGB V. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB VI. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB analog VII. Gesamtergebnis der 2. Aufgabe 1. Aufgabe: Anspruch des K gegen V auf Nachlieferung aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB K könnte einen Anspruch gegen V aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB auf Nachlieferung eines vergleichbaren, aber mangelfreien Gebrauchtfahrrades haben. I. Anspruch entstanden Dann müsste zunächst ein solcher Anspruch entstanden sein. 1. Wirksamer Kaufvertrag Für die Anspruchsentstehung ist zunächst das Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages zwischen K und V gem. 433 BGB erforderlich. Ein Kaufvertrag verlangt eine Einigung durch mindestens zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme, 145 ff. BGB. Fraglich ist vorliegend allein, ob der V als Stellvertreter des P gem. 164 ff. BGB einen Kaufvertrag zwischen K und P begründet hat oder V selbst als verkaufender Vertragspartner des K anzusehen ist. Nach den Abreden zwischen V und P sollte zwar ein Verkauf im Namen des P stattfinden. Aus dem Sachverhalt ergibt sich jedoch nicht, dass V gem. 164 I BGB ausdrücklich im Namen des P aufgetreten ist, so dass die Wahrung des Offenkundigkeitsprinzips fraglich ist. Dies könnte aber konkludent geschehen sein und müsste sich dann nach Auslegung der Willenserklärung des V ergeben. Seine Willenerklärung ist demnach gem. 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Aus dem Sachverhalt ergeben sich allerdings auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, die aus Sicht des K auf eine Stellvertretung schließen lassen. Daher käme allenfalls eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip unter dem Gesichtspunkt des Geschäftes für den, den es angeht in Betracht. Nach dieser von Rspr. und Lit. entwickelten Ausnahme kann ein Vertrag unter Außerachtlassung des Offenkundigkeitsprinzips Wirkung zu Lasten und zu Gunsten eines Dritten entfalten. Das setzt voraus, dass der Vertreter für den Vertretenen handeln will und es dem Geschäftspartner gleichgültig ist, wer letztlich Vertragspartner ist. In diesem Fall benötigt er nämlich den Schutz des Offenkundigkeitsprinzips nicht (Erman-Palm 164 Rz. 9; Palandt-Heinrichs, 164 Rz.8). Typischerweise gilt dies bei Bargeschäften des täglichen Lebens, also Alltagsgeschäften. Ein Alltagsgeschäft i.s. eines Massengeschäftes ist bei einer Kaufpreissumme von 250,- schon fraglich. Auch ist zu berücksichtigen, dass dem K in aller Regel Gewährleistungsrechte trotz eines Gewährleistungsausschlusses nur zustehen, wenn er von einem Händler erwirbt ( 475 I 2 BGB). Letzteres dürfte ausschlagegebend sein und dafür sprechen, dass es dem K nicht egal sein kann, wer sein Vertragspartner ist. Somit hat er ein Interesse daran, mit dem vor ihm stehenden Händler V zu kontrahieren. [Anm.1: Sofern man anderer Auffassung ist, dürfte ein Vertragsschluss zwischen V und K wie nachfolgend zu begründen sein: Jedenfalls ist in Ansatz zu bringen, dass der V aufgrund des gegenüber P garantierten Mindestverkaufpreises und der damit einhergehenden Stundung des Kaufpreises für das Neufahrzeug das wirtschaftliche Risiko der Inzahlungnahme des gebrauchten Rennrades trägt. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist mithin von einem Ankauf des Gebrauchtrades durch CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 2 von

3 3 V von P auszugehen mit der Folge, dass V beim Weiterverkauf an K als dessen Verkäufer anzusehen ist (vgl. OLG Stuttgart, NJW 04, 2169 ff.; BGH RA 05, 177 = NJW 05, 1039 [1040 f.]). Für den Agenturvertrag bei Gebrauchtwagen wird von der h.m. ebenso argumentiert. Es sei von einer unzulässigen Umgehung des 475 I 2 BGB auszugehen, wenn das Agenturgeschäft dazu eingesetzt wird, ein in Wahrheit vorliegendes Eigengeschäft des Händlers zu verschleiern und diese Vertragskonstellation als missbräuchlich anzusehen ist. Ein solcher Rechtsmissbrauch wird angenommen, wenn im Verhältnis zur in Zahlung gebenden Person der Verkäufer - wie auch im vorliegenden Fall - das wirtschaftlichen Risiko der Inzahlungnahme trägt. Anm.2: Sollte V nicht den Willen gehabt haben, im eigenen Namen zu handeln, ist dieser Irrtum gem. 164 II BGB irrelevant und unterliegt damit auch nicht einer Anfechtung.] Mangels entgegenstehender rechtshindernder Einwendungen liegt ein wirksamer Kaufvertragsschluss zwischen K und V vor. 2. Mangel bei Gefahrübergang Des Weiteren ist gem. 437 BGB ein Mangel erforderlich. In Ermangelung einer konkreten Vereinbarung zwischen K und V bezüglich der Beschaffenheit der Radhalterung kommt zwar kein Sachmangel i.s.d. 434 I 1 BGB, aber ein solcher i.s.d. 434 I 2 Nr. 1 BGB in Betracht. Dazu dürfte sich die Sache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen. Der zwischen K und V geschlossene Kaufvertrag über ein Fahrrad als Fortbewegungsmittel setzt zumindest konkludent dessen Fahrtauglichkeit voraus. Indem diese Funktion durch den Halterungsbruch entfiel, könnte es ich um einen Sachmangel i.s.d. 434 I 2 Nr. 1 BGB handeln. Andererseits kommt laut Sachverhalt ebenso eine falsche Fahrweise des K als Ursache in Betracht. Grundsätzlich liegt nach 363 BGB die Beweislast bezüglich der anspruchsbegründenden Tatsachen beim Anspruchsteller, so dass das Vorliegen eines Mangels - und damit der Anspruch - im Falle einer fehlenden Beweisbarkeit ( non liquet ) zu verneinen ist. a) Beweislastumkehr gem. 476 BGB Allerdings könnte sich aus 476 BGB eine Beweislastumkehr ergeben. Fraglich ist aber, ob die Vermutung des 476 BGB auch das Vorliegen eines Mangels selbst erfasst oder sich lediglich auf den Zeitpunkt des Vorliegens eines (nachgewiesenen) Mangels bezieht. (1) BGH: Bloße Mangelzeitpunktsvermutung Nach Ansicht des BGH begründet 476 BGB keine Vermutung für das Vorliegen eines Sachmangels, sondern lediglich - im Falle eines gelungenen Beweises des Käufers, dass eine negative Beschaffenheitsabweichung der Sphäre des Verkäufers entspringt - eine widerlegliche Vermutung dafür, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestanden hat. Tritt dagegen der Mangel dagegen erst nach Gefahrübergang zu Tage, so hat der Käufer zu beweisen, dass ein bereits bei Gefahrübergang vorliegender Grundmangel hierfür verantwortlich war (BGH 06, 2250 [2252]; 06, 434; RA 05, 677 = NJW 05, 3490 [3492]; NJW 04, 2269 [2299, 2300]; Palandt-Putzo, 476, Rz. 8). Begründend wird für diese rein temporale Perspektive auf den Wortlaut des 476 BGB und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verwiesen. Vorliegend trat der Halterungsbruch erst nach Gefahrübergang auf. Somit müsste K nachweisen, dass dieser Bruch auf einen bereits bei Gefahrübergang vorliegenden Sachmangel zurückzuführen war. K konnte jedoch nicht nachweisen, dass der Halterungsbruch nicht aus seiner Fahrweise, sondern aus einer sachwidrigen Wartung des V resultierte. Nach Ansicht der Rechtsprechung würde 476 BGB daher keine Vermutung eines Mangels begründen, so dass der Anspruch des K gegen V aus 437 Nr. 1, 439 I BGB bereits aus diesem Grunde scheitern würde. (2) Überwiegender Teil der Literatur: Auch Mangelvermutung Nach der konträren Ansicht der überwiegenden Lehre ist hingegen davon auszugehen, dass 476 BGB nicht nur in zeitlicher Hinsicht wirkt, sondern auch die Vermutung begründet, dass ein innerhalb von sechs Monaten seit Übergabe eingetretener Mangel aus der Sphäre des Verkäufers stammt und auf einen bereits bei Gefahrübergang vorliegenden Grundmangel zurückzuführen ist (Löhnig, JA 04, 857 ff; Lorenz, NJW 04, 3020 [2321]; v. Westphalen, ZGS 04, 341, Roth, ZIP 04, 2025; Saenger/Veltmann, ZGS 05, 450 ff.; Fischinger JA 06, 401 f.; Maultzsch, NJW 06, 3091 [3093]). Die Argumentation wird teilweise darauf gestützt, dass 476 BGB eine gesetzliche Parallele zur Haltbarkeitsgarantie i.s.d II BGB darstelle, welche eine entsprechende Vermutung anerkanntermaßen entfalte (BT-Drucks.14/6040, 239). Nach dieser Auffassung würde somit die Vermutung bestehen, dass der Halterungsbruch aus der Sphäre des Verkäufers, also einer sachwidrigen Wartung resultierte. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 3 von

4 4 Folglich läge ein Sachmangel vor. (3) Stellungnahme Der grammatikalischen Argumentation des BGH ist entgegenzuhalten, dass der Wortlaut nicht der Schluss-, sondern der Ausgangspunkt jeder Auslegung sein sollte. Es ist vielmehr auf den Sinn und Zweck des 476 BGB abzustellen. 476 BGB setzt Art. 5 III der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um und soll zum Vorteil des Verbrauchers gereichen. Dieser Zweck des Verbraucherschutzes wäre aber weitestgehend verfehlt, wenn der Unternehmer durch bloße Rüge der ordnungswidrigen Benutzung seitens des Käufers bewirken könnte, dass der Käufer zu beweisen hat, dass der Fehler nicht seiner Sphäre, sondern der des Verkäufers zuzuordnen ist. Ein solcher Beweis dürfte dem Käufer i.d.r. kaum oder allenfalls mit erheblichem zeitlich-finanziellen Aufwand gelingen. Eine solche Beweisanforderung würde die verbraucherschützende Beweislastumkehr daher in unternehmerschützender Weise erneut umkehren und dem Gesetzgeberwillen widersprechen, wonach die Last des Beweises darüber, dass der Mangel noch nicht bei Gefahrübergang, sondern erst später infolge des anschließenden Gebrauchs der Sache durch den Käufer entstanden ist, dem Verkäufer zugewiesen ist (BT-Drucks. 14 /6040, 245). Soweit die Rechtsprechung fordert, der Käufer habe darzulegen, dass die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit nicht auf einem eigenen fehlerhaften oder übermäßigen Gebrauch der Kaufsache durch den Käufer beruhe, kann dem in teleologisch-genetischer Sicht wegen der schlechteren Beweismöglichkeiten des Käufers nicht gefolgt werden. Wenn der Verkäufer sich gegen die Inanspruchnahme mit der Begründung wehren will, die Sache sei vom Käufer ordnungswidrig behandelt worden, soll ihn auch die Beweislastpflicht treffen. Die erste Ansicht vermag daher nicht zu überzeugen. Der zweiten Ansicht folgend ist zum Zwecke eines umfassenden Verbraucherschutzes somit ein Sachmangel gem. 476 BGB zu vermuten. b) Voraussetzungen des 476 BGB Dann müssen allerdings auch die Voraussetzungen des 476 BGB erfüllt sein. (1) Verbrauchsgüterkauf Zunächst verlangt 476 BGB das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs. Ein solcher ist gem. 474 I 1 BGB gegeben, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. K ist mangels gegenteiliger Hinweise als Verbraucher i.s.d. 13 BGB und Käufer einer beweglichen Sache anzusehen. Der Verkäufer muss ein Unternehmer gem. 14 BGB sein, also eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Zu beachten ist, dass der P im Gegensatz zu V diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Würde man somit auf P abstellen, so läge kein Verbrauchsgüterkauf vor. Wie oben aufgezeigt ist für die Person des Verkäufers jedoch auf den V abzustellen, so dass ein Verbrauchsgüterkauf gegeben ist. (2) Sachmangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang i.s.d. 446 BGB 476 BGB erfordert außerdem, dass der Sachmangel sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang zeigt. Wie oben dargelegt, gilt die Vermutung des 476 BGB nicht nur für den Gefahrübergang gem. 446 BGB, sondern auch für das Vorliegen eines Mangels selbst, so dass von einem Sachmangel bei Gefahrübergang auszugehen ist. (3) Keine Unvereinbarkeit mit der Art der Sache oder des Mangels Schließlich darf keine Unvereinbarkeit mit der Art der Sache oder des Mangels vorliegen. Es ist zwar nicht davon auszugehen, dass eine Beweislastumkehr nach 476 BGB beim Kauf gebrauchter Sachen ganz allgemein ausgeschlossen ist (OLG Köln ZGS 04, 40 mit Anm. Wietoska, ZGS 04, 8, NO- MOS Handkommentar BGB, 476 Rz. 4; Lorenz NJW 04, 3020 [3021]). Ein Vermutungsausschluss wegen der Art der Sache kann aber insbesondere bei altersabhängigen, erkennbar auftretenden Verschleißerscheinungen bei Gebrauchtfahrzeugen vorliegen (vgl. OLG Köln, NJW-RR 04, 268; BT-Drucks. 14/604-0, 245). Ein vollständiger Halterungsbruch ist allerdings keine typische, altersbedingte Verschleißerscheinung eines Fahrrades, da dieses Anbauteil regelmäßig die komplette Nutzungsdauer eines Rades überdauert hätte. Danach liegt keine Unvereinbarkeit mit der Art des Mangels vor. Tritt allerdings wie hier der Mangel als äußere Beschädigung hervor, gilt der Ausschluss gleichwohl, sofern diese äußerliche Beschädigung auch einem fachlich nicht versierten Käufer hätte auffallen müssen (BGH CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 4 von

5 5 NJW 05, 3490 [3492]). Dann sei nämlich anzunehmen, dass der Käufer den Mangel beanstandet hätte. Hat er dies aber nicht getan, so spricht eben eine Vermutung dagegen, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag. Der Halterungsbruch allerdings erst 5 Monate nach Übergabe des Fahrrades auf. Weder der Bruch als solcher noch der ihm zugrundeliegende Grundmangel stellte sich als eine solche äußerlich auffällige Abnutzungserscheinung dar. Mangels sonstiger gegenteiliger Hinweise ist folglich davon auszugehen, dass der Mangel bei Gefahrübergang eben nicht erkennbar war. Somit greift die Vermutung des 476 BGB und das Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang wird vermutet. 3. Nacherfüllungsverlangen des Käufers Weiter verlangt 437 Nr. 1 BGB ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers. Zwischen den beiden Nacherfüllungsarten der Nachbesserung und Nachlieferung besteht nach h.m. eine elektive Konkurrenz (Palandt-Heinrichs; 262 Rz. 6). K hat von diesem in 439 I BGB eingeräumten Wahlrecht Gebrauch gemacht, indem er von V keine Nachbesserung, sondern eine Nachlieferung verlangte, so dass ein Nacherfüllungsbegehren gegeben und der Anspruch auf Nacherfüllung fällig ist. 4. Kein Ausschluss Schließlich dürfte einem Anspruch des K auch kein Ausschlussgrund entgegenstehen. In Betracht kommt ein solcher in Form der vertraglichen Vereinbarung des Ausschlusses jeglicher Gewährleistung, welcher grundsätzlich auch Nacherfüllungsansprüche umfasst. Allerdings könnte diese Abrede gem. 475 I BGB unwirksam sein. Aus 475 I 1 BGB ergibt sich, dass der Unternehmer sich nicht auf eine vor Mitteilung eines Mangels getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers z.b. von den 437, 439 BGB abweicht, berufen kann. Der vertragliche Haftungsausschluss weicht vorliegend in käuferbenachteiligender Weise zumindest von den 437, 439 BGB ab und wurde vor Mangelmitteilung vereinbart, so dass die Voraussetzungen des 475 I 1 BGB gegeben sind. Folglich ist der Anspruch des K gegen V aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB nicht ausgeschlossen und somit entstanden. II. Anspruch nicht untergegangen durch Unmöglichkeit gem. 275 I BGB Der Anspruch dürfte auch nicht untergegangen sein. In Betracht kommt ein Erlöschensgrund in Form einer rechtsvernichtenden Einwendung aus 275 I BGB. Der Kaufvertrag bezüglich des gebrauchten Rades stellt einen Stückkauf dar. Ob im Falle eines solchen Stückkaufs ein Anspruch auf Nacherfüllung in Form einer Nachlieferung wegen Unmöglichkeit ausscheidet, ist umstritten: 1. Erste Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf unmöglich Die Vertreter einer Ansicht gehen davon aus, dass der Verkäufer bei einem Stückkauf zu einer Nachlieferung nicht verpflichtet ist, sofern es sich bei der gelieferten Sache nicht um ein Identitätsaliud i.s.d. 434 III BGB handelt (Huber, NJW 02, 1005 [1006]; Ackermann, JZ 02, 378 [379]; Tiedtke/Schmitt JuS 05, 583 [586]). Begründet wird dies damit, dass sich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aus 433 I 1 BGB bei einem Stückkauf von Anfang an ausschließlich auf eine konkret-individuelle Sache bezog. Da der Nacherfüllungsanspruch lediglich ein modifizierter Erfüllungsanspruch sei, könne er sich ebenfalls nicht auf sonstige Sachen erstrecken. Stünde dem Käufer nicht nur eine Nachbesserung, sondern auch eine Nacherfüllung zur Wahl, so hätte dies ein gattungsschuldähnliches Beschaffungsrisiko zur Folge, welches mit der ursprünglichen Vereinbarung einer Stückschuld nur schwerlich in Einklang zu bringen sei. Eine Nachlieferung widerspreche daher auch dem Grundsatz der Privatautonomie. Der Käufer könne somit allenfalls eine Nachbesserung verlangen. An einer solchen ist der K aber vorliegend nicht interessiert. Da das gelieferte Rennrad kein aliud i.s.d. 434 III BGB darstellt, wäre eine Nachlieferung nach dieser Ansicht somit gem. 275 I BGB unmöglich. Der Anspruch des K gegen V wäre somit untergegangen. 2. Zweite Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf möglich Nach anderer Rechtsauffassung ist eine Nachlieferung gem. 439 I, 2. Fall BGB auch bei einem Stückkauf möglich, sofern es sich nicht um ein Unikat, sondern eine vertretbare Sache i.s.d. 91 BGB handelt, die vergleichbar, aber mangelfrei ist, ohne wirtschaftliche Differenz nachgeliefert werden kann und das Erfüllungsinteresse des Käufers zufrieden stellt (Münch.Komm.- Westermann, 439 Rz.11 f.; Bitter/Meidt, ZIP 01, 2114 [2119 f.]; OLG Braunschweig, NJW 03, 1053 [1054]; LG Ellwangen, NJW 03, 517; Palandt-Putzo, 439 Rz. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 5 von

6 6 15; nunmehr auch Münch.Komm.-Lorenz, 4.A., vor 474 Rz. 17, anders noch Lorenz, JZ 01, 744). Allerdings soll eine Nacherfüllung in Form der Neulieferung bei gebrauchten Sachen auch dann nicht in Betracht kommen, wenn die Kaufentscheidung aufgrund eines bei Besichtigung des Fahrzeugs gewonnenen persönlichen Gesamteindrucks getroffen wurde (BGH NJW 06, 2839= RA 06, 601). Dies sei regelmäßig dem gem. 133, 157 BGB auszulegenden Parteiwillen zu entnehmen (vgl auch Palandt-Putzo 439 Rz.15). Bei einer persönlichen Besichtigung beruhe nämlich der Kaufentschluss auf der Gesamtheit des Eindrucks der technischen Eigenschaften, der Funktionsfähigkeit und dem äußerem Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs (BGH NJW 06, 2839 [2840 f.]). Gestützt sieht der BGH diese Auffassung vom Willen des Gesetzgebers, wonach beim Kauf bestimmter gebrauchter Sachen eine Nachlieferung zumeist von vornherein ausscheiden werde (BT-Drucks. 14/6040, 232; so für den Gebrauchtwagenkauf auch Reinking/Eggertz, Rz.1421 f.; Ball, NZV 04, 217 [229]). Aufgrund der Vielfältigkeit der Unterschiede gebrauchter Fahrzeuge bzw. der absehbaren Streitigkeiten darüber, ob ein Ersatzfahrzeug das Käuferinteresse in gleicher Wiese befriedigen kann, ist nicht davon auszugehen, dass eine Ersatzlieferung gewollt sei. Folglich kommt zumindest nach der neuen BGH-Rechtsprechung eine Nacherfüllung in Form der Neulieferung nicht in Betracht, während mit den anderen Nachweisen eine Unmöglichkeit zu verneinen wäre. Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf die Interessenlage der Parteien: Für den Verkäufer sei es regelmäßig einfacher die Interessen des Käufers durch eine Nachlieferung zu erfüllen, während der Käufer durch die Nachlieferung seinerseits besser geschützt sei als durch die Nachbesserung der mangelhaften Sache. Bei dem Gebrauchtfahrrad handelt es sich um eine bewegliche Sache, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt wird, also mangels ausgeprägter Individualisierungsmerkmale nicht um ein Unikat, sondern eine vertretbare Sache i.s.d. 91 BGB. Diese ist laut Sachverhalt auch mangelfrei und für V ökonomisch-adäquat in Form eines vergleichbaren Fahrrades nachlieferbar. Aufgrund einer Befriedigung des Erfüllungsinteresses des K wäre grds. kein Untergang des Anspruchs gem. 275 I BGB zu verzeichnen. Anders dagegen, wenn man sich der neuen BGH -Rechtsprechung anschließt. 3. Stellungnahme Gegen die erste Ansicht spricht zunächst, dass sich die Vereinbarung einer Stückschuld lediglich auf den Erfüllungsanspruch aus 433 I 1 BGB bezieht. Auch wenn es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch um den modifizierten Erfüllungsanspruch handelt, wird man den Parteien keine entsprechenden Willen und keine derartige Abrede bezüglich eines Nacherfüllungsanspruchs unterstellen können. Ferner sind der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der modernisierten Nacherfüllungsvorschriften entgegenzuhalten: Während im alten Kaufrecht in den 459 ff. BGB a.f. hinsichtlich des Gewährleistungsumfangs zwischen Gattungs- und Stückkauf differenziert wurde, hat der Gesetzgeber in 439 I BGB keine derartige Unterscheidung vorgenommen. 439 I, 2. Fall BGB bestimmt vielmehr, dass der Käufer stets die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Dieser Gesetzgeberwille manifestierte sich ferner auch genetisch in der Reformgesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, 230). Dort hat der Gesetzgeber bewusst auch beim Stückkauf die Möglichkeit der Nacherfüllung durch Neulieferung vorgesehen. Die aufgezeigten grammatikalisch-historischen Gesichtspunkte begründen somit die Vorzugswürdigkeit der zweiten Ansicht. Fraglich ist insofern nur, ob auch der neuen BGH Ansicht zu folgen ist, wonach bei Kaufentschluss aufgrund vorangegangener persönlicher Besichtigung eine Nachlieferung ausscheidet. Hierfür sprechen allerdings der Grundsatz der Privatautonomie und die beiderseitige Interessenlage. Der Käufer würde sich regelmäßig schon auf Erfüllungsebene nicht mit einer anderen, als der von ihm persönlichen besichtigten und ausgesuchten Sache zufrieden geben. Dieses Interesse an der Identität des gekauften Gegenstandes dürfte sich auf modifizierter Erfüllungsebene kaum ändern. Auch dem Verkäuferinteresse entspricht es regelmäßig nicht, sich für den Fall eines Mangels auf die Suche nach einem vergleichbaren Fahrzeug machen zu müssen, jedenfalls sofern er nur über diese eine gebrauchte Sache verfügt. Somit wird die neue BGH Rechtsprechung beiden Parteiinteressen gerecht und beugt zudem Rechtsstreitigkeiten vor. Folglich ist eine Nachlieferungspflicht des V wegen Unmöglichkeit gem. 275 I BGB erloschen. Hilfsgutachten: Unterstellt, der Nacherfüllungsanspruch wäre nicht gem. 275 BGB erloschen, so wäre der Anspruch gem. 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB wie folgt weiterzuprüfen: CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 6 von

7 7 III. Anspruch durchsetzbar Fraglich ist, ob der Anspruch des K durchsetzbar ist. 1. Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus 439 III BGB Ausweislich des Sachverhalts ist eine Nachlieferung für den V nicht mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, so dass keine Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus 439 III BGB einschlägig ist. 2. Einrede des nicht erfüllten Rückgewährschuldverhältnisses aus 439 IV, 348, 320 BGB In Betracht kommt jedoch die von V geltend gemachte allgemeine dilatorische Einrede aus 439 IV, 348, 320 BGB Eine solche setzt voraus, dass dem V seinerseits ein Anspruch gegen K aus einem nachlieferungsbedingten Rückgewährschuldverhältnis zusteht. a) Ersatzanspruch aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB Dem V könnte gegen K zunächst ein Anspruch auf Wertersatz für dessen gezogene Nutzungen aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB in Höhe von 40,- zustehen. (1) Nachlieferungsbedingtes Rückgewährschuldverhältnis Die von K erstrebte Nachlieferung begründet ein Rückgewährschuldverhältnis gem. 439 IV BGB, welcher im Wege eines Rechtsfolgenverweises auf die 346 bis 348 BGB Bezug nimmt. Dass die Nacherfüllung noch nicht erfolgt ist, steht der Geltendmachung dieser Einrede nicht entgegen, da sie ja gerade ein Zurückbehaltungsrecht des V gegen den Nachlieferungsanspruch des K begründen soll. (2) Ausschluss der Herausgabe der gezogenen Nutzungen i.s.d. 439 IV, 346 I, 2. Fall BGB Des Weiteren müsste K gem. 439 IV, 346 I, 2. Fall BGB Nutzungen gezogen haben, deren Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Nutzungen sind gem. 100 BGB Früchte sowie Gebrauchsvorteile sachlicher oder rechtlicher Art. Die Fahrradfahrten des K stellen tatsächliche Gebrauchsvorteile dar. Diese können nach ihrer Natur auch nicht von K herausgegeben werden (3) Keine Haftungsbefreiung gem. 346 III BGB Eine zugunsten des K wirkende Haftungsbefreiung gem. 346 III BGB ist nicht ersichtlich, so dass nach den gesetzlichen Vorschriften an sich ein Nutzungsersatzanspruch des V gegen K aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 Fall BGB gegeben wäre. (4) Problem: Erfordernis einer teleologischen Reduktion Umstritten ist, ob dieses Ergebnis im Wege einer teleologischen Reduktion zu korrigieren ist: i Keine teleologische Reduktion Es wird vertreten, dass der Wortlaut des 346 II BGB, auf den sich der Rechtsfolgenverweis des 439 IV BGB eindeutig erstrecke, unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass dem Verkäufer ein Wertersatzanspruch zustehen solle, damit dem Käufer keine mangelbedingten Vorteile verbleiben (vgl. Jauernig, 439 Rz. 18; Münch.Komm.-Westermann, 439 Rz. 17; Tiedtke/Schmitt, DStR 04, 2060; Staudinger-M.B., 439 Rz. 56). Ansonsten wäre der Käufer privilegiert, da er zunächst die erstgelieferte Sache unentgeltlich abnutzen könnte und anschließend eine weitere abnutzungsfreie Sache erhalte. Dies sei vom Gesetzgeberwillen jedoch nicht gedeckt (BT-Drucks.14/6040, 232 f.). Würde ein Gericht einen solchen Anspruch des Verkäufers trotz vorliegender Voraussetzungen verneinen, bringe diese Umgehung des parlamentarisch-demokratischem Willens insbesondere wegen des Gewaltenteilungsund Demokratieprinzips sowie der Justizgrundrechte denknotwendig verfassungsrechtliche Friktionen mit sich. Nach dieser Ansicht könnte der V dem Nacherfüllungsbegehren des K somit zumindest einen Wertersatzanspruch aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB entgegenhalten. ii Teleologische Reduktion Diese grammatikalisch-genetische Argumentation wird von den Befürwortern einer gegenläufigen Auffassung zurückgewiesen, welche eine teleologische Restriktion des 439 IV BGB dahingehend verlangen, dass der Rechtsfolgenverweis lediglich die Rückgewähr der Kaufsache gem. 346 I, 1. Fall CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 7 von

8 8 BGB, aber nicht den Ersatz der mit ihr gezogenen Nutzungen gem. 346 II 1 Nr. 1, 2. Fall BGB erfassen solle (LG Nürnberg-Fürth, ZGS 05, 399; OLG Nürnberg, ZGS 05, 438; Wagner/Michael, ZGS 05, 368; Gsell, NJW 03, 1969; NOMOS Handkommentar BGB, 439 Rz. 9; Palandt-Putzo, 439 Rz. 25; Kohler, ZGS 04, 48 f.). Begründet wird diese Reduzierung des Verweisumfangs zunächst damit, dass 346 BGB seiner Natur nach auf eine gegenseitige Rückabwicklung (nach Rücktritt) abziele. Eine solche sehe der Verweis in 439 IV BGB aber gerade nicht vor, da der Verkäufer den vom Käufer geleisteten Kaufpreis und die damit gezogenen Nutzungen in Form eventueller Zinsen behalten dürfe. Da der Verkäufer die erlangten Nutzungen also im Gegensatz zum Käufer behalten dürfe, stelle diese einseitige Rückabwicklung eine parlamentarische Ungleichbehandlung der Parteien dar, die keinen sachlichen Grund erkennen lasse, so dass Art. 3 I GG i.v.m. Art. 20 III GG eine verfassungskonforme Restriktion des Verweises in 439 IV BGB verlange. Diese Ungleichbehandlung erscheine schon deshalb ungerechtfertigt, weil nicht der vertragstreue Käufer, sondern der mangelhaft liefernde Verkäufer die Ursache der Doppelnutzung zu verantworten habe. Da die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, insbesondere ihre Art. 3 und 4, dem Schutz des Verbrauchers zu dienen bestimmt sei, begründe der nach dem Gesetzeswortlaut zu bejahende verbraucherbeeinträchtigende Wertersatzanspruch - insbesondere beim Verbrauchsgüterkauf - eine nicht richtlinienkonforme Zwecktorpedierung. Die Missachtung der gesetzgeberischen Entscheidung sei hinzunehmen, um zu verhindern, dass der Verkäufer für seine mangelhafte Leistung auch noch durch einen zusätzlichen Nutzungsersatzanspruch belohnt wird, sofern der Käufer wegen der Befürchtung weiterer Kosten nicht ohnehin von der Geltendmachung seines Anspruchs auf zweite Andienung absieht. Nach dieser Rechtsauffassung könnte der V dem Nachlieferungsbegehren des K somit keinen Wertersatzanspruch aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB entgegenhalten. [Anm.: Der Ausgang des vor dem BGH anhängigen Revisionsverfahren (Vorinstanz OLG Nürnberg, ZGS 05, 438) - bleibt abzuwarten. Der BGH hat das Verfahren mit Beschluss vom ausgesetzt und dem EuGH gem. Art. 234 des EG Vertrages zur Vorabentscheidung vorgelegt.] iii Stellungnahme Aufgrund divergierender Ergebnisse ist ein Streitentscheid unerlässlich. Der ersten Ansicht ist zunächst in systematischer Hinsicht der 446, S.2 BGB entgegenzuhalten, wonach dem Käufer ab dem Zeitpunkt der Übergabe die Nutzungen gebühren. Es ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, warum der Gesetzgeber von diesem positivierten Grundsatz gerade in dem Fall abweicht, in dem der Käufer durch das Nacherfüllungsverlangen lediglich den vertraglich vereinbarten Zustand herstellen möchte, für den er den Kaufpreis bereits entrichtet hat und dessen Nichteintritt auf einem Fehlverhalten des Verkäufers beruht. Ferner ist zu beachten, dass der Käufer die Sache bei mangelfreier Leistung von Anfang an auch ohne zusätzliche Kosten hätte nutzen können. Würde man ihm im Falle der vom Verkäufer zu vertretenen Mangelhaftigkeit eine Wertersatzpflicht auferlegen, hätte dies faktisch Mehrkosten, also eine nachträgliche Kaufpreiserhöhung zur Folge. Dies erscheint jedoch nicht sachgerecht. Außerdem spricht der 439 IV BGB lediglich von der Rückgewähr der mangelhaften Sache, ohne eine Herausgabe von Nutzungen zu erwähnen. In Ansehung der Tatsache, dass der Verkäufer mit der mangelhaft gelieferten Sache idr. ohnehin keine anderweitigen Nutzungen hätte erwirtschaften können, ist die erste Ansicht und die mit ihr einhergehende einseitige Durchbrechung des kaufvertraglichen Synallagmas zugunsten des schlechtleistenden Verkäufers abzulehnen. Folglich ist ein Wertersatzanspruch des V gegen K aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB wegen der gebotenen teleologischen Reduktion zu verneinen und kann somit nicht entgegengehalten werden. b) Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Rades aus 439 IV, 346 I BGB Allerdings kann der V dem Nachlieferungsanspruch des K einen Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Rennrades aus 439 IV, 346 I, 1. Fall BGB gem. 439 IV, 348, 320 BGB entgegenhalten. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 8 von

9 9 IV. Gesamtergebnis der 1. Aufgabe K hat somit grundsätzlich keinen Nachlieferungsanspruch gegen V aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB. Wollte man einen solchen Anspruch dagegen bejahen, so besteht dieser nur Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrrades an V nach 439 IV, 346 I, 348, 320, 322 BGB, wobei V gem. 439 II BGB die mit der Nachlieferung verbundenen Kosten zu tragen hat. 2. Aufgabe I. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB K könnte gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung in Höhe von 115,- aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB haben. 1. Wirksamer Kaufvertrag Ein solcher Anspruch auf großen Schadensersatz verlangt zunächst einen wirksamen Kaufvertrag. Mangels gegenteiliger Hinweise aus dem Sachverhalt ist davon auszugehen, dass zwischen K und A ein wirksamer Kaufvertrag bezüglich der von H gelieferten Alufelgen besteht. 2. Mangel Ferner ist gem. 437 BGB ein Mangel erforderlich, also eine negative Beschaffenheitsabweichung. Ein Sachmangel i.s.d I 1 BGB liegt vor, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. A und K hatten expressis verbis die Rostfreiheit der Felgen vereinbart. Da diese vorliegend nicht gegeben ist, besteht ein Sachmangel gem. 434 I 1 BGB. 3. bei Gefahrübergang Zumindest die mangelbegründenden Umstände müssen bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Der schuldrechtliche Vertrag zwischen K und A stellt unproblematisch einen Verbrauchsgüterkauf gem. 474 I BGB dar, so dass für den drei Monate nach Übergabe isd. 446, S. 1 BGB zu Tage getretenen Mangel gem. 476 BGB die Vermutung besteht, dass zumindest die ihn bedingenden Umstände bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben. 4. Verletzung einer fälligen, noch möglichen Leistung Darüber hinaus bedarf es der Verletzung einer fälligen, noch möglichen und Leistung durch A. Dem A obliegt die Pflicht der Schaffung eines mangelfreien Zustandes der Kaufsache (vgl. 433 I 2 BGB). Diese von A verletzte Hauptleistungspflicht ist gem. 271 I BGB fällig und war zum Zeitpunkt der Nacherfüllungsaufforderung und Leistungsverweigerung vom auch noch möglich. [Anm.: Die spätere Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung durch W am begründet keine tatsächliche Unmöglichkeit der Nacherfüllung gem. 275 I BGB. Ein solcher Anspruch ist lediglich dann anzuprüfen, wenn der Unmöglichkeitseintritt, also die Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung, vor Nacherfüllungsaufforderung des Verkäufers und Fristablauf bzw. Leistungsverweigerung des Verkäufers erfolgt. Im Übrigen fehlt es aber am Verschulden des Verkäufers, da nicht er, sondern der Käufer die Ersatzvornahme und damit die Unmöglichkeit veranlasst hat. Somit kommt ein Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 BGB nicht in Betracht.] 5. Fruchtloser Ablauf einer angemessen gesetzten und nicht entbehrlichen Frist Außerdem müsste K gem. 437 Nr. 3, 281 I 1 BGB, gegenüber dem A eine angemessene und erfolglose Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, sofern keine Entbehrlichkeitsgründe gegeben sind. Eine Fristsetzung ist seitens des K nicht erfolgt. Sie könnte aber entbehrlich gewesen sein. Nach 437 Nr. 3, 281 II, 1. Fall BGB ist eine Entbehrlichkeit gegeben, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Vorliegend hat A die Nacherfüllung am ausdrücklich verweigert, so dass eine Fristsetzung nicht erforderlich war. 6. Vertretenmüssen der Pflichtverletzung Des Weiteren ist ein Vertretenmüssen des A bezüglich seiner Pflichtverletzung unerlässlich. Auf die widerlegliche Verschuldensvermutung der 437 Nr. 3, 280 I 2 BGB ist nur im Zweifelsfalle zurückzugreifen. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 9 von

10 10 Standort: BGB /Klausurenkurs Zu vertreten hat der Schuldner gem. 276 I 1 Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei gem. 278 BGB auch die Zurechnung eines Verschuldens seines Erfüllungsgehilfen möglich ist. Im Rahmen des Anspruchs aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB ist umstritten, worauf sich das Vertretenmüssen konkret beziehen muss (offen gelassen von BGH, NJW 05, 2852 ff). a) Erste Ansicht: Vertretenmüssen der mangelhaften Leistung Teilweise wird befürwortet, dass sich das Vertretenmüssen auf die Lieferung der mangelhaften Sache beziehen müsse (Palandt-Putzo, 437 Rz. 38; NOMOS Handkommentar BGB, 437 Rz 12). Ausweislich des Sachverhalts ist die rostige Beschaffenheit nicht vom A, sondern vom H zu vertreten. Das Verschulden des H könnte dem A jedoch gem. 278 BGB zugerechnet werden. Dies setzt zunächst voraus, dass der H Erfüllungsgehilfe des A war. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen des Schuldners in dessen Pflichtenkreis tätig wird (vgl. Jauernig, 278 Rz. 6). Die Pflicht des Verkäufers erstreckt sich jedoch nicht auf die Herstellung der Kaufsache, so dass der Hersteller nicht im Pflichtenkreis des Verkäufers tätig wird und somit nicht dessen Erfüllungsgehilfe ist (Palandt-Heinrichs, 278 Rz. 13; Palandt-Putzo, 437 Rz. 37). Es bestand auch keine weitergehende Überprüfungspflicht bei Felgenlieferung des A, da der Verkäufer bei neu angelieferten Sachen von ihrer Mangelfreiheit ausgehen darf (vgl. OLG Köln, ZGS 06, 77 f). Die Verschuldensvermutung des 280 I 2 BGB ist somit widerlegt, so dass nach dieser Ansicht kein Vertretenmüssen des A und somit auch kein Schadensersatzanspruch des K zu verzeichnen wäre. b) Zweite Ansicht: Vertretenmüssen der Nichterbringung der Nacherfüllung Nach anderer Auffassung soll bezüglich des Vertretenmüssens auf die Nichtbeseitigung des Mangels, also die Nichterbringung der Nacherfüllung abzustellen sein (vgl. OLG Köln, ZGS 06, 77 ff; Lorenz, NJW 02, 2497 ff; Jauernig, 437 Rz. 19). Aus teleologischer Sicht solle die Fristsetzung dem Verkäufer die Möglichkeit geben, von seinem Recht zur zweiten Andienung Gebrauch zu machen und dadurch eine schuldhafte Pflichtverletzung und mit ihr einhergehende Schäden des Käufers zu verhindern. Würde man indes zwar für die Fristsetzung aber nicht bezüglich des Verschuldens der Pflichtverletzung auf die (nicht erfolgte) Nacherfüllung abstellen, würde dieser Zweck nicht selten verfehlt werden. Zudem könnte der Verkäufer, ohne Konsequenzen zu fürchten, eine Nacherfüllung ablehnen, wenn der Mangel nicht von ihm zu vertreten ist (was beim Kaufvertrag der Regelfall sein dürfte). Vorliegend hat A die Nacherfüllung vorsätzlich und somit schuldhaft isd. 276 BGB verweigert. Nach dieser Ansicht läge somit ein Vertretenmüssen des A vor. c) Stellungnahme Gegen die erste Ansicht spricht das Außerachtlassen der Tatsache, dass sich die gem. 433 I 2 BGB bestehende Erfüllungspflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache mit Übergabe einer mangelhaften Sache in eine Nacherfüllungspflicht nach 439 I BGB verwandelt. Ab diesem Zeitpunkt sind die Rechte des Käufers abschließend in den 437 ff. BGB geregelt, deren Voraussetzungen sich auch im Übrigen vornehmlich auf die Nacherfüllung beziehen. So verlangen z.b. die 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 BGB eine Unmöglichkeit der Nacherfüllung und die 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 BGB einen wirksamen, fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Nacherfüllung. Dieser systematische Vergleich legt nicht zuletzt wegen des oben genannten Telos nahe, auch für den das Äquivalenzinteresse betreffenden Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB an die Nacherfüllungspflicht anzuknüpfen, insbesondere da allgemein anerkannt ist, dass auch die Fristsetzung im Rahmen dieser Normen auf die Nacherfüllung zu beziehen ist. Es wäre inkonsequent, dies nicht auch entsprechend für das Vertretenmüssen zu verlangen. Somit erscheint die zweite Ansicht vorzugswürdig, so dass ein Vertretenmüssen des A zu bejahen ist. 7. Erheblichkeit der Pflichtverletzung gem. 437 Nr. 3, 281 I 3 BGB Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt gem. 437 Nr. 3, 281 I 3 BGB zudem eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung. Die schuldhafte Nichtherstellung eines mangelfreien Zustandes durch A ist nicht als unerhebliche Pflichtverletzung anzusehen, so dass diese Voraussetzung ebenfalls gegeben ist. 8. Schadensersatzverlangen ( 281 IV BGB) K muss von A Schadensersatz verlangt haben. Dabei ist es zulässig, das Erfüllungsbegehren mit einem aufschiebend bedingten Schadensersatzverlangen für den Fall des Fristablaufs zu verknüpfen (Palandt-Heinrichs, 281 Rz.50; einschränkend Derleder/Zänker, NJW 03, 2777). K hat mit Fristsetzung zugleich Schadensersatzansprüche für den Fall der Nichterfüllung geltend gemacht, so dass ein Schadensersatzbegehren vorliegt. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 10 von

11 11 Standort: BGB /Klausurenkurs [Anm.: Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs (oder der Entbehrlichkeit der Frist) stehen dem Käufer nebeneinander und wahlweise Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche zu. Es handelt sich um einen Fall der elektiven Konkurrenz, also um eine Wahlmöglichkeit zwischen inhaltlich verschiedenen Rechten (BGH NJW 06, 1198; Bressler NJW 04, 3382; Palandt-Heinrichs 281 Rz. 49) und nicht um eine Wahlschuld gem. 262 BGB, wonach lediglich eine einzelne Forderung mit wahlweise verschiedenem Inhalt besteht.] 9. Kein Ausschluss Ein Haftungsausschluss ergibt sich vorliegend weder aus Rechtsgeschäft noch aus Gesetz. 10. Rechtsfolge Der Anspruchsumfang erfasst alle adäquat kausal und zurechenbar durch die Pflichtverletzung entstandenen Schäden des K. Grundsätzlich ist K im Wege der Naturalrestitution nach 249 I BGB so zu stellen, wie er stehen würde, wenn A die Nacherfüllung ordnungsgemäß erbracht hätte. Fraglich ist allerdings, ob K alle von ihm geltend gemachten Kostenfaktoren von A ersetzt verlangen kann. a) Kosten für den Einbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 25,- Fraglich ist, ob die Kosten für den Einbau der mangelhaften Felgen i.h.v. 25,- ersatzfähig sind. Gem. 281 I BGB werden Schäden ersetzt, die an die Stelle der ausbleibenden Nacherfüllung treten. Die Kosten des Ersteinbaus haben hingegen nichts mit den Nacherfüllungspflichten, also der Lieferung einer neuen Sache gemein. Mithin sind die Einbaukosten nicht gem. 281 I BGB erstattungsfähig. b) Kosten für den Ausbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 15,- Dagegen könnten die Ausbaukosten in Höhe von 15,- ersatzfähig sein, wenn sie vom Umfang der Nacherfüllungspflicht des A aus 437 Nr. 1, 439 BGB umfasst sind. Aus 439 II BGB ergibt sich die Zielvorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass dem Verkäufer durch die Nacherfüllung keinerlei Kosten entstehen dürfen. Dieser Grundsatz bringt eine Ausbau- und Rücknahmepflicht des Verkäufers zur Ermöglichung der Nacherfüllung am Ort der eingebauten Sache hervor, welche bereits im Rahmen der Dachziegel-Rechtsprechung des BGH (BGHZ 87, 104 ff) zum alten Kaufrecht ( 467 S.1 BGB a.f.) anerkannt war (vgl. OLG Köln, ZGS 06, 77; Lorenz, ZGS 04, 410 f.) und mit einer Analogie zu 433 II BGB begründet wird. Folglich erstreckt sich die Ersatzpflicht des A auch auf die Demontagekosten in Höhe der 15,-. c) Kosten für die mangelfreien Felgen in Höhe von 75,- Wenn A die von K gem. 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB zu Recht begehrte Nachlieferung ordnungsgemäß vollzogen hätte, wären die dadurch anfallenden Kosten in Höhe von 75,- gem. 439 II BGB nicht von K, sondern von A zu tragen gewesen. Dieser Betrag wird somit ohne weiteres von dem großen Schadensersatzanspruch aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB gedeckt. d) Kosten für den Einbau der mangelfreien Felgen in Höhe von 25,- Fraglich erscheint daher allein die Ersatzfähigkeit der Kosten für den Einbau der mangelfreien Sache in Höhe von 25,-. Eine solche Ersatzfähigkeit von Einbaukosten ist in ähnlich gelagerten Fällen vereinzelt und ohne sachliche Begründung bejaht worden (OLG Karlsruhe, ZGS 04, 432; LG Köln, Az. 15 O 641/04; Terrahe, VersR 04, 680 ff; Bamberger/Roth/Faust, 439 Rz. 18). Diese Ansicht verwechselt die vorliegende Konstellation allerdings mit dem Fall einer Kaufsache, deren Sachmangel durch Reparatur beseitigt werden kann, die hierfür aber zwingend ein- und ausgebaut werden muss. Nur bei einer solchen Sachlage sind die Einbaukosten von der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers abgedeckt (vgl. Lorenz, ZGS 04, 408 f.). Nach aktueller Rechtsprechung des OLG Köln (OLG Köln, ZGS 06, 77) ist eine Ersatzfähigkeit daher nur dann zu bejahen, wenn dem Käufer entsprechende Kosten im Falle einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung nicht entstanden wären. Wenn der Käufer die mangelhafte Sache selbst einbaut oder von Dritten einbauen lässt, erstreckt sich die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers nicht auf den Einbau der nachzuliefernden Sache. Anderenfalls wäre eine - auch nicht von 434 II BGB getragene - Vermengung von Kauf- und vorliegend nicht vereinbarten Werkvertragselementen gegeben und würde die Nacherfüllungspflicht weiter reichen als die Primärleistungspflicht zur Erfüllung. Beides ist jedoch strikt abzulehnen (vgl. Lorenz, ZGS 04, 408 f.). Auch eine höchstrichterliche Rechtsprechung steht dieser Auffassung nicht entgegen. Die bisherige Dachziegel-Rechtsprechung des BGH (BGHZ 87, 104 ff) hat zwar eine Ersatzfähigkeit von Einbaukosten im Rahmen des 467 BGB a.f. bejaht, lässt sich aber nicht auf das reformierte Kaufrecht übertragen (vgl. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 11 von

12 12 Standort: BGB /Klausurenkurs BGH, NJW 05, 2850 f.). Die Regelung des 467 BGB a.f. hat der Gesetzgeber als systemfremde Vorschrift bewusst nicht in das neue Kaufrecht übernommen. Er verweist für diese Kostenfaktoren vielmehr auf einen in Betracht kommenden, aber im Gegensatz zu 467 BGB a.f. verschuldensabhängigen Aufwendungsersatzanspruch nach 437 Nr. 3, 284 BGB (BT-Drucks. 14/6040, 225). Daneben kommt ferner ein Schadensersatzanspruch aus 437 Nr. 3, 280 I BGB in Betracht (Lorenz, ZGS 04, 409). Somit erfasste die Nacherfüllungspflicht des A weder den Einbau mangelhafter Felgen, noch den Einbau mangelfreier Felgen, so dass die diesbezüglichen Kosten in Höhe von jeweils 25,- nicht von A zu kompensieren sind. Folglich umfasst die Ersatzpflicht des A lediglich die übrigen Schadenspositionen in Höhe von 90,-, welche auch nicht als unverhältnismäßig i.s.d. 439 III BGB anzusehen sind. [Anm.: Diese neue Rechtsprechung des OLG Köln (OLG Köln, ZGS 06, 77: Fliesenfall ) stellt eine Abkehr von der Rechtsprechung des BGH zum alten Kaufrecht (BGHZ 87, 104 ff: Dachziegelfall zum 467 BGB a.f.) und des OLG Karlsruhe sowie des LG Köln zum neuen Kaufrecht (OLG Karlsruhe, ZGS 04, 432; LG Köln, Az. 15 O 641/04 zum 439 BGB n.f.) dar. Nach diesen teilweise obsoleten, teilweise nicht hinreichend begründeten Auffassungen sollte sich die Ersatzpflicht des Verkäufers auch auf Einbaukosten erstrecken, wobei der BGH die Kosten für den Einbau der mangelhaften Sache als ersatzfähig ansah und das OLG Karlruhe sowie das LG Köln die Kosten für den Einbau der mangelfreien Sache für ersatzfähig hielten.] 11. Durchsetzbarkeit Dieser Ersatzpflicht kann A einredeweise einen Anspruch gegen K auf Rückgewähr der ausgebauten mangelhaften Alufelgen nach 437 Nr. 3, 281 V, 346 I, 1. Fall, 348, 320 BGB entgegenhalten. 12. Ergebnis K steht somit ein Anspruch gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 3 BGB auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung in Höhe von 90 zu, der aber nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der mangelhaften Felgen gem. 437 Nr. 3, 281 V, 346 I, 1. Fall, 348, 320, 322 BGB durchsetzbar ist, sofern A diese Einrede prozessual geltend macht. II. Aufwendungsersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 284 BGB K könnte gegen A alternativ zum Schadensersatzanspruch statt Leistung einen Aufwendungsersatzanspruch bezüglich der Kosten des Einbaus der mangelhaften Felgen in Höhe von 25,- aus 437 Nr. 3, 284 BGB zustehen. 1. Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung Die dafür gem. 437 Nr. 3, 284 BGB erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung sind gem. 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB gegeben (s.o.). 2. Vergebliche Aufwendungen Ferner müssen die Kosten für den erstmaligen Einbau vergebliche Aufwendungen i.s.d. 437 Nr. 3, 284 BGB darstellen, also freiwillige Vermögensopfer, die im Falle einer ordnungsgemäßen Erfüllung nicht vergeblich gewesen wären. Zu den Aufwendungen i.s.d. 284 BGB zählen insbesondere auch Installations-, Untersuchungs- und Transportkosten (BGH NJW 05, 2848 [2850] m.w.n.; Palandt-Heinrichs 284 Rz.5; Palandt-Putzo 437 Rz. 41). Die Kosten für den Einbau der mangelhaften Felgen stellten freiwillige Vermögensopfer und somit Aufwendungen dar. Bei ordnungsgemäßer Erfüllung seitens des A wären die Felgeneinbaukosten auch nicht vergeblich gewesen und sind somit von A zu ersetzen. 3. Ergebnis K hat somit gegen A einen Aufwendungsersatzanspruch bezüglich der Kosten des Einbaus der mangelhaften Felgen in Höhe von 25,- aus 437 Nr. 3, 284 BGB, den er allerdings nur alternativ anstelle des Schadensersatzanspruches statt Leistung geltend machen kann. III. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I BGB Dem K könnte gegen A indes ein das Integritätsinteresse betreffender Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 I BGB auf Ersatz eines mangelbedingten Folgeschadens in Form der ersten Einbaukosten in Höhe von 25,- zustehen. Fraglich ist allerdings schon, ob eine derartige Vermögenseinbuße überhaupt einen ersatzfähigen Schaden darstellen kann. Schließlich besteht der Schaden nicht in der Aufwendung, also den Einbaukosten selbst, sondern im Fortfall Ihres Nutzens, also in ihrer Frustration. Gleichwohl können derartige Einbußen im Rahmen der sogenannten Rentabilitätsvermutung als Schaden ersatzfähig sein. Danach wird, allerdings nur im erwerbswirtschaftlichen CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 12 von

13 13 Standort: BGB /Klausurenkurs Verkehr, also bei Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht, vermutet, dass sich derartig nutzlos gewordene Aufwendungen bei ordnungsgemäßer Erfüllung wieder eingebracht (amortisiert) hätten (BGH 57, 78 [80]; 71, 234 [238]; z.b. Makler-, Notarkosten für die gekauften Sache amortisieren sich i.d.r. durch Erzielung eines höheren Wiederverkaufspreises). K handelt jedoch nicht im erwerbswirtschaftlichem Sinne, sondern als Privatperson, Folglich steht K gegen A kein Schadensersatzanspruch aus 437 Nr. 3, 280 I BGB bezüglich der ersten Einbaukosten in Höhe von 25,- zu. [Anm.: Im übrigen dürften auch die Voraussetzungen fehlen, da eine von A zu vertretende Pflichtverletzung wohl zu verneinen ist. Bei einem das Integritätsinteresse betreffenden Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 I BGB bezieht sich das Vertretenmüssen im Gegensatz zu dem das Äquivalenzinteresse betreffenden Anspruch auf Schadensersatzstatt statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB jedenfalls nicht auf die Nichterbringung der Nacherfüllung (vgl. Lorenz, NJW 02, 2501). Umstritten ist jedoch, ob als Pflichtverletzung die Lieferung der mangelhaften Kaufsache, also die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung aus 433 I 2 BGB (vgl. LG Bonn, NJW 04, 74), oder die Verletzung einer eventuellen Untersuchungspflicht (vgl. Finkenauer, WM 03, 665 ff.; Klinck, Jura 06, 481 ff.) maßgeblich ist. Diese umstrittene Frage kann jedenfalls dann offen bleiben, wenn A weder die Lieferung der mangelhaften Sache noch die Verletzung einer Untersuchungspflicht zu vertreten hat. Bezüglich der mangelhaften Lieferung wurde die Verschuldensvermutung des 280 I 2 BGB im Wege einer Exkulpation des A widerlegt, da ein solches Vertretenmüssen des A - auch nicht hinsichtlich einer Zurechnung nach 278 BGB in Betracht kommt (s.o.). Die Lieferung der mangelhaften Sache hat allein der Hersteller H zu vertreten. Fraglich ist jedoch, ob zu Lasten des A eine möglicherweise verletzte Untersuchungspflicht hinsichtlich der Mangelfreiheit der Kaufsache bestand. Eine diesbezügliche Überprüfungspflicht besteht jedoch regelmäßig nicht, da der Verkäufer bei der unmittelbaren Anlieferung neuer Sachen des Herstellers beim Käufer von der Mangelfreiheit ausgehen darf, wenn für ihn keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind (OLG Köln, ZGS 06, 77). Somit fehlt es jedenfalls an einer zu vertretenden Pflichtverletzung des A.] IV. Anspruch aus 439 II BGB Fraglich ist, ob 439 II BGB als konkrete Anspruchsgrundlage dienen kann. Dafür könnte zwar sprechen, dass diese Norm den gesetzgeberischen Willen zu Tage treten lässt, dass der Verkäufer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere die Arbeitskosten, tragen soll. Ferner stellte auch das historische Äquivalent in Form des 476 a BGB a.f. nach herrschender Ansicht eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar (vgl. Palandt 476 a Rz. 6; 439 Rz. 13). Dagegen spricht jedoch, dass das Recht des Verkäufers, sich durch Nacherfüllung weitergehenden Gewährleistungsansprüchen des Käufers zu entziehen, umgangen würde, wenn der Käufer sie selbst vornehmen würde und die dadurch entstandenen Kosten nach 439 II BGB beim Verkäufer kompensieren könnte. Diese Rechtslage würde dem Vorrang der Nacherfüllung nicht hinreichend Rechnung tragen (Klinck, Jura 06, 481 f.; OLG Köln ZGS 06, 77; a.a. noch OLG Karlsruhe ZGS 04, 432). Selbst wenn man den Charakter als Anspruchsgrundlage bejaht, fehlt es vorliegend an einem entsprechenden Kausalitäts- bzw. Finalitätszusammenhangs, da durch Schlechterfüllung frustrierte Aufwendungen nicht zum Zweck der Nacherfüllung erforderlich sind. Eine analoge Anwendung des 439 II BGB scheitert wegen des klaren Wortlauts an der fehlenden Planwidrigkeit der Regelungslücke, so dass sich die Frage nach der vergleichbaren Interessenlage erübrigt. Somit resultiert jedenfalls kein Anspruch des K aus 439 II BGB. V. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB Dem K könnte ein Ersatzanspruch gegen A aus 439 IV, 347 II BGB zustehen. Während sich der erste Satz für den Fall der Rückgewähr der mangelhaften Kaufsache auf notwendige Verwendungen bezieht, regelt Satz 2 den Ersatz bereichernder Aufwendungen. Notwendige Verwendungen sind jedenfalls Aufwendungen, also freiwillige Vermögensopfer, die der Kaufsache zugute kommen, indem sie für die Erhaltung zwingend geboten sind, ohne die Sache in ihrem Wesen zu verändern. Bereichernde Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die einen vermögenswerten Vorteil des Verkäufers begründen. Die von K vorgenommenen freiwilligen Vermögensopfer kamen weder den Felgen erhaltungssichernd zugute noch begründeten sie einen Vermögensvorteil des A. Somit liegen weder notwendige noch bereichernde Aufwendungen vor. CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 13 von

14 14 Standort: BGB /Klausurenkurs Dem K steht somit kein Ersatzanspruch gegen A aus 439 IV, 347 II BGB zu. VI. VII. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB analog Es könnte jedoch schließlich eine analoge Anwendung des 347 II BGB das Ersatzbegehren des K decken. Eine Analogie verlangt eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbaren Interessenlagen. Wie oben aufgezeigt werden die konkreten Aufwendungen für den Felgeneinbau von keiner Anspruchsgrundlage erfasst, so dass insofern eine Regelungslücke besteht. Diese ist planwidrig, wenn sie vom Gesetzgeber nicht gewollt war. Der Gesetzgeber hat den Ersatz von Aufwendungen in einzelnen Spezialvorschriften wie 284, 347, 670, 994, 996, 526, 970, 683, 536a, 537 BGB unmissverständlich nur für bestimmte Fallkonstellationen vorgesehen. Würde man sonstige Aufwendungen allgemein über eine Analogie dieser Vorschriften ersetzen, wären die filigranen Differenzierungen des Gesetzgebers umgangen. Dafür spricht auch die vom BGH gestützte Absicht des Verfassers des Regierungsentwurfs, Analogien und ungeschriebene Rentabilitätsvermutungen durch 284 BGB und den im Wege der Schuldrechtsmodernisierung eingeführten 347 BGB zu ersetzen bzw. auszuschließen (Vgl. BT-Drs. 6040/14, S. 143 f.; BGH-Urteil vom VIII ZR 275/04; BGH NJW 00, 506 ff.). Somit scheidet auch eine analoge Anwendung des 347 II BGB aus. Gesamtergebnis der 2. Aufgabe Das Anspruchsbegehren des K gegen A ist insoweit begründet, als er gem. 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 3 BGB eine Kostenerstattung in Höhe von 90,- verlangen kann, sofern er die mangelhaften Felgen gegenüber A zurückgewährt. Sein Begehren hinsichtlich der Erstattung der Einbaukosten in Höhe von 25,- vermag gem. 437 Nr. 3, 284 BGB lediglich bezüglich des ersten Felgeneinbaus (Einbau der mangelhaften Felgen) durchzudringen, allerdings nur alternativ statt des Schadensersatzanspruches statt Leistung gem. 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 3 BGB ( 284 BGB). Rechtsprechung $ BGH NJW 2006, 434 ( 476 enthält keine Beweislastumkehr für das Vorliegen eines Sachmangels) $ BGH NJW 2006, 2250 (Zur Unvereinbarkeit i.s.d. 476 BGB beim Tierkauf: Sommerekzem eines Pferdes) mit Anm. Emmerich JuS 2006, 930 $ BGH NJW 2006, 2839 (Keine Ersatzlieferung beim Kauf eines Gebrauchtwagen nach persönlicher Besichtigung) $ BGH NJW 2006, 2858 (Sachmangel bei konstruktionsbedingtem vorzeitigen Getriebeausfall, 434 I 2 Nr.2) Literatur: $ Saenger/Veltmann, 476- Gesetzliche Haltbarkeitsgarantie im Sinne des 443 II?, ZGS 05, 450 ff. $ Wagner/Michael, Realisierung des Nachlieferungsanspruchs nur gegen Nutzungsersatz, ZGS 05, 368 ff. $ Lorenz, Nacherfüllungskosten und Schadensersatz nach neuem Schuldrecht, ZGS 04, 408 ff. $ Katzenmeier, Agenturgeschäfte im Gebrauchtwagenhandel, NJW 04, 2632 f. $ Klinck, Der Anspruch des Käufers auf Ersatz mangelbedingt nutzloser Aufwendungen, Jura 06, 481 ff. (Anm.: In dem Aufsatz findet aber noch nicht die neue Rspr. Berücksichtigung, wonach für die Rentabilitätsvermutung kein Raum mehr besteht.) $ Maultzsch, Der Ausschluss der Beweislastumkehr gem. 476 BGB a.e., NJW 2006, CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 14 von

15 15 Standort: BGB /Klausurenkurs Bewertungsbogen 1. Aufgabe: Anspruch des K gegen V auf Nachlieferung aus 437 Nr. 1, 439 I, 2. Fall BGB O VIII. Anspruch entstanden O 1. Wirksamer Kaufvertrag O 2. Mangel bei Gefahrübergang O a) Beweislastumkehr gem. 476 BGB O (1) BGH: Bloße Mangelzeitpunktsvermutung O (2) Überwiegender Teil der Literatur: Auch Mangelvermutung O (3) Stellungnahme O b) Voraussetzungen des 476 BGB O (1) Verbrauchsgüterkauf O (2) Sachmangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang i.s.d. 446 BGB O (3) Keine Unvereinbarkeit mit der Art der Sache oder des Mangels O 3. Nacherfüllungsverlangen des Käufers O 4. Kein Ausschluss O IX. Anspruch nicht untergegangen durch Unmöglichkeit gem. 275 I BGB O 1. Erste Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf unmöglich O 2. Zweite Ansicht: Nachlieferung bei Stückkauf möglich O 3. Stellungnahme O X. Anspruch durchsetzbar O 1. Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus 439 III BGB O 2. Einrede des nicht erfüllten Rückgewährschuldverhältnisses aus 439 IV, 348, 320 BGB O a) Ersatzanspruch aus 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB O (1) Nachlieferungsbedingtes Rückgewährschuldverhältnis O (2) Ausschluss der Herausgabe der gezogenen Nutzungen i.s.d. 439 IV, 346 I, 2. Fall BGB O (3) Keine Haftungsbefreiung gem. 346 III BGB O (4) Problem: Erfordernis einer teleologischen Reduktion O i Keine teleologische Reduktion O ii Teleologische Reduktion O iii Stellungnahme O b) Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Rades aus 439 IV, 346 I BGB O XI. Gesamtergebnis der 1. Aufgabe O 2.Aufgabe I. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB O 1. Wirksamer Kaufvertrag O 2. Mangel O 3. bei Gefahrübergang O 4. Verletzung einer fälligen, noch möglichen Leistung O 5. Fruchtloser Ablauf einer angemessen gesetzten und nicht entbehrlichen Frist O 6. Vertretenmüssen der Pflichtverletzung O a) Erste Ansicht: Vertretenmüssen der mangelhaften Leistung O b) Zweite Ansicht: Vertretenmüssen der Nichterbringung der Nacherfüllung O c) Stellungnahme O 7. Erheblichkeit der Pflichtverletzung gem. 437 Nr. 3, 281 I 3 BGB O 8. Kein Ausschluss O 9. Rechtsfolge O a) Kosten für den Einbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 25, O b) Kosten für den Ausbau der mangelhaften Felgen in Höhe von 15, O c) Kosten für die mangelfreien Felgen in Höhe von 75, O d) Kosten für den Einbau der mangelfreien Felgen in Höhe von 25, O 10. Durchsetzbarkeit O 11. Ergebnis O CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 15 von

16 16 Standort: BGB /Klausurenkurs II. Aufwendungsersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 284 BGB O 1. Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung O 2. Vergebliche Aufwendungen O 3. Ergebnis O III. Schadensersatzanspruch des K gegen A aus 437 Nr. 3, 280 I BGB O IV. Anspruch aus 439 II BGB O V. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB O VI. Anspruch aus 439 IV, 347 II BGB analog O VII. Gesamtergebnis der 2. Aufgabe O Aufbau/Systematik Gutachtentechnik/ Subsumtion Stil Gesamtnote: CSR, Schmidt & Partner (0207) S (BGB/Ex-K/Rad-Lös) Seite 16 von

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