Softwarelizenzen in der Insolvenz. - Bedeutung des geplanten 108a InsO für den IT-Bereich -

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1 - Bedeutung des geplanten 108a InsO für den IT-Bereich - 1

2 Zur Person Prof. Dr. Christian Berger Universität Leipzig Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Urheberrecht Ernst-Jaeger-Institut für Sanierung und Insolvenzrecht 2

3 Softwarevertrag in der Insolvenz InsO/UrhG: Keine ausdrückliche Regelung Folge: Grundlegende Fragen ungeklärt Literatur: überträgt eingefahrene Denkmuster des Urheber- und Insolvenzrechts BGH: kaum Gelegenheit, zur Klärung beizutragen RegE 108a InsO 3

4 Insolvenzrecht Gerichtliches Verfahren zur Liquidation / Sanierung Gleichmäßige Gläubigerbefriedigung Gleich mäßige Gläubigerbefriedigung: nur Quote Einsetzung eines Verwalters Verwertung des Schuldnervermögens / Abwicklung schwebender Verträge Gefürchtet: 103 InsO Wahlrecht des Insolvenzverwalters 4

5 Phasen der Insolvenz Insolvenz Insolvenz Insolvenz Wahlrechts- Grund Antrag Eröffnung ausübung t 5

6 Gegenwärtige Rechtslage: Wahlrecht des Verwalters 6

7 Insolvenz des Lizenzgebers Softwarevertrag (Lizenzgeber/Softwarehaus) Lizenznehmer/Kunde 80 InsO Insolvenzverwalter 7

8 Insolvenzeröffnung Bis 1999: 21 KO: Kein Wahlrecht bei Lizenzvertrag Ab : InsO - Rechtslage unklar BGH 2002: Erlöschenstheorie aufgegeben Insolvenzeröffnung läßt Softwarevertrag unberührt Folge: Allein die Insolvenzeröffnung ändert zunächst nichts 8

9 103 InsO (1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. (2) 1 Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. ²Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. ³Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. 9

10 103 InsO - Folgen Erfüllungswahl Softwarevertrag wird durchgeführt Lizenznehmer/Kunde kann Software nutzen Pflege, Wartung, Schulungen müssen durchgeführt werden Vergütung muß an die Masse entrichtet werden 10

11 Warum wählt der Verwalter Erfüllung? Sanierung des Softwareanbieters/Lizenzgebers möglich Einnahmen für die Masse Kundenbindung bei Liquidation: nur wenn rasche und massegünstige Abwicklung des Softwarevertrags möglich (eher selten) 11

12 103 InsO - Folgen Erfüllungsablehnung Herkömmliche Ansicht (zuletzt LG Mannheim CR 2004, 811) Softwarevertrag endet; keine weiteren Leistungen mehr Lizenz endet Kunde darf Software nicht mehr nutzen Verwalter kann Software neu lizenzieren! 12

13 Bisherige Lösungsansätze 13

14 Insolvenz des Softwarehauses (Softwarehaus) Softwarevertrag Kunde 80 InsO Verwalter 14

15 Bisherige Lösungsansätze (Vollrechterwerb) Lizenzvertrag als Kaufvertrag Treuhandlösung Lizenzsicherungsnießbrauch BGH Urteil : Aufschiebend bedingtes Nutzungsrecht Rechtswahlvereinbarung 15

16 Vollrechtserwerb Ziel: Anwendung 103 InsO ausschalten Patent, Marke usw. wird voll übertragen gegen Einmalzahlung ( Kaufpreis ) Rechtskauf: 453 BGB Kaufgegenstand: Mutter recht, keine Lizenz 16

17 Vollrechtserwerb Probleme Im Bereich der Software nicht möglich: Urheberrecht nicht übertragbar Anders - ggf. - bei Softwarepatent Häufig nicht gewollt: Rechteinhaber möchte nicht das gesamte Recht abgeben Nutzer möchte nicht den Kaufpreis für das gesamte Recht bezahlen Keine Untergliederung der Nutzung in Herstellung, Vertrieb usw. möglich Keine Ausrichtung der Nutzung am wirklichen Bedarf des Nutzers 17

18 Lizenzvertrag als Kaufvertrag Ziel: Anwendung 103 InsO ausschalten Vertragsgestaltung annähern an Rechtskauf: 453 BGB Aber: Kaufgegenstand ist Lizenz Outright sale Umfassende, ausschließliche, unbefristete, unbeschränkte Lizenz Lizenznehmer steht kaum anders als bei Vollrechtserwerb flat fee (gesamte Lizenzgebühr auf einmal) v. Frentz/Marrder ZUM 2003, 94 18

19 Lizenzvertrag als Kaufvertrag Probleme: Liegt wirklich ein vollauf erfüllter Kaufvertrag vor? Dauerschuldcharakter bleibt Aufrechterhaltungspflicht? Schulung, Weiterentwicklung? Vorauszahlung / Einmalzahlung wirtschaftlich riskant 19

20 Doppeltreuhandlösung Lizenz wird einem Treuhänder übertragen Dieser hält Lizenz treuhänderisch für Lizenzgeber und Lizenznehmer Sicherungsvereinbarung: Lizenz sichert Schadensersatzanspruch des Lizenznehmers, wenn Verwalter nach 103 InsO vorgeht Ergänzend: Kaufoption des Lizenznehmers / nach Insolvenzeröffnung Bork NZI 1999,

21 Doppeltreuhand LG LN Treuhänder 21

22 Doppeltreuhandlösung Abwicklung in der Insolvenz: Treuhänder gibt Lizenz an Lizenznehmer Lizenznehmer verwertet aufgrund Sicherungsvertrag 22

23 Doppeltreuhandlösung Probleme: Ist Treuhandvertrag wirklich insolvenzfest? Hält Treuhandvertrag der Insolvenzanfechtung stand? Keine Sicherheit, dass Lizenznehmer die Lizenz auch erwirbt, wenn Dritter mehr bietet 23

24 Lizenzsicherungsnießbrauch Ziel: Schaffung eines dinglichen Nutzungsrechts für den Fall der Insolvenz Modell: Mietsicherungsdienstbarkeit Nießbrauch kompensiert insolvenzrechtliche Schwächen der Lizenz Berger GRUR 2004, 20; Plath CR 2005,

25 Lizenzsicherungsnießbrauch Gestaltung gewöhnlicher Softwarelizenzvertrag parallel: gewöhnlicher Nießbrauch nach 1030, 1068 BGB eingeschränkt durch Sicherungsvertrag daher: Sicherungsnießbrauch 25

26 Beispielsfall Softwarelizenz LG LN Nießbrauch Sicherungsvertrag 26

27 Lizenzsicherungsnießbrauch Was ist ein Nießbrauch? Umfassendes Nutzungsrecht Für Sachen und Rechte ( 1068 BGB) Rechtsnatur: Dinglich und daher: insolvenzfest! 27

28 Lizenzsicherungsnießbrauch Grundgedanken: Nutzung der Software erfolgt zunächst aufgrund Lizenz In der Insolvenz schaltet der Lizenznehmer um : Nutzung aufgrund Nießbrauchs aber nur, wenn Verwalter Erfüllung des Lizenzvertrags ablehnt wird er nicht tun, denn er verbessert die Masse nicht im Gegenteil: Lizenzgebühren fallen nicht mehr an! 28

29 Lizenzsicherungsnießbrauch Einzelfragen: Umfang Nießbrauch richtet sich nach der Lizenz durch Ausschluss einzelner Nutzungen nach 1030 Abs. 2 BGB oder im Sicherungsvertrag Sicherung auch einer Unterlizenz möglich durch Nießbrauch an der Hauptlizenz durch Nießbrauch am Mutterrecht? 29

30 Lizenzsicherungsnießbrauch Bedenken: Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung? Empfehlenswert: Ausübungsvergütung zugunsten der Masse Nießbrauch auch bei Urheberrecht? Abs. 2 BGB - Bei Vertragsverhandlungen durchsetzbar? 119 InsO 30

31 119 InsO Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam. 31

32 Rechtswahl Insolvenzrechtlich irrelevant Deutsches Insolvenzrecht findet Anwendung, wenn Verfahren in Deutschland eröffnet wurde Es gilt 119 InsO! 32

33 BGH: Aufschiebend bedingtes Nutzungsrecht BGH Urteil CR 2006, 151 = GRUR 2006, 435 = MMR 2006, 386 = NJW 2006, 915 = NZI 2006, 229 dazu Berger NZI 2006, 380; Koehler NZI 2007, 79 Wende in der Rechtsprechung? Betraf Software! 33

34 BGH Urteil vom Sachverhalt 1998: Softwarevertrag (Nutzung, Entwicklung, Vertrieb) 2001: Insolvenzeröffnung Softwarehaus (= Lizenzgeber) Verwalter lehnt Erfüllung ab Lizenznehmer kündigt aber: Weiternutzung der Software durch den Lizenznehmer aufgrund einer aufschiebend bedingten Rechteeinräumung im Softwarevertrag

35 BGH Urteil vom Maßgebliche Klausel (BGH aao. Tz. 2): Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden.... Bei Kündigung dieses Vertrags... gehen die Source-Codes von A. in der... aktuellen Version incl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte auf die Firma p. über

36 BGH Entscheidungsgründe Berufungsgericht Auslegung: bedingte Übertragung Durch Softwarevertrag 1998 werden Lizenzrechte aufschiebend bedingt abgespalten (Rdnr. 15) Bedingung kann Kündigung des Softwarevertrags sein Kündigung auch nach Ablehnung der Erfüllung möglich Mit Bedingungseintritt Vollerwerb der Lizenz; scheitert nicht an 91 InsO: 36

37 91 InsO (1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. 37

38 BGH, Urteil vom Insolvenzbeständigkeit von (Software-) Lizenz anerkannt? Jedenfalls nicht ausdrücklich Bedeutung Entscheidung unklar Nicht als Grundsatzurteil ausgestaltet immerhin zeigt der BGH einen Weg auf 38

39 Vertragsgestaltung nach BGH Insolvenzfeste Softwarelizenz Kündigungsrecht im Softwarevertrag beidseitig wichtiger Grund : Unzumutbarkeit (nicht ausschließlich Insolvenzeröffnung) Lizenzeinräumung - durch Kündigung aufschiebend bedingt - an Software und Quellcode schuldrechtlicher Anspruch genügt nicht angemessene Gegenleistung 39

40 Riskanter Weg! Verzicht auf Bedingung Lizenz wird (vor der Insolvenz) ausdrücklich dinglich eingeräumt Offene Frage: Lizenz insolvenzfest? 40

41 Grenzen der neuen Rechtsprechung Nur Alt- Software (bis Insolvenzeröffnung entwickelt) Lizenz an Neu- Software nur aufgrund Vertrags mit Verwalter Pflege-, Wartungs- und Schulungsverpflichtungen: es bleibt bei 103 InsO Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung keine ausschließlich insolvenzbezogene Bedingung (BGH aao. Rdnr. 28) marktübliche Vergütung 41

42 42

43 Lizenzen in der Insolvenz Neuregelung in dem geplanten 108a InsO 43

44 Lizenzen in der Insolvenz Zusammenfassung: Bis 1999: 21 KO: Kein Wahlrecht bei Lizenzvertrag Heute: 103 InsO: Wahlrecht des Verwalters (BGH GRUR 2006, 435, Softwarevertrag) Voraussetzung:... beiderseits nicht vollständig erfüllt... regelmäßig gegeben (hm) Erfüllungsablehnung führt zum Wegfall der Lizenz 44

45 Für Insolvenzfestigkeit sprechen: Lizenz als Grundlage der Verwertung von geistigem Eigentum Lizenzkette: Erhalt der Unterlizenzen Lizenz als - erwünschte - Kreditgrundlage Lizenz als Einlage in Gesellschaft Lizenz als - übertragbares - Wirtschaftsgut Investitionssicherheit 45

46 Gegen Insolvenzfestigkeit spricht: Nur: Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung Rechtspolitische Frage 46

47 Internationales Umfeld Österreich USA Japan UNCITRAL Modellgesetz (Empfehlung) Literatur: Dengler/Gruson/Spielberger NZI 2006,

48 Der Weg zu 108a InsO-RegE Antrag FDP-Fraktion im BT: Verbesserung rechtlicher Rahmenbedingungen für Handel mit Patent- und Urheberrechten (BT-DS 15/2863) Intensive Lobbyarbeit Regierungs-Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen Stellungnahme BRat (BRat DS 600/07) Lesung Bundestag... Ende 2008? - Inkrafttreten 48

49 Regierungsentwurf 108a InsO 1 Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. 2 Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. 3 Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen. 49

50 108a InsO-RegE Literatur: Dahl/Schmitz NZI 2007, 626 Berger ZInsO 2007, 1142 Stellungnahme DGRI e.v. vom ( Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.v. GRUR 2008,

51 Wesentlicher Inhalt 108a InsO-RegE Regelung der Insolvenz (nur) des Lizenzgebers 108a InsO entzieht den Lizenzvertrag dem 103 InsO; Lizenzvertrag besteht gegenüber der Insolvenzmasse fort Nicht zwingende Nebenpflichten unterliegen 103 InsO Verwalter kann Anpassung der Lizenzgebühr verlangen, der Lizenznehmer im Gegenzug kündigen 51

52 Kritik 108a InsO-RegE Kleine Lösung : Ansatz beim Lizenzvertrag Alternative: Große Lösung : Ansatz bei der Lizenz ausschließliche Lizenz insolvenzfest Lizenzregister (bei Registerrechten) 52

53 Problem 1: Was ist geistiges Eigentum? Im Kernbereich unstr.: Patent, Marke, Urheberrecht Wie aber: Know how Internetdomain Persönlichkeitsrechte Sportrechte 53

54 Problem 2: Was ist eine Lizenz? Im Kernbereich: Nutzungsrecht an immateriellem Gut Wie aber: Erwerb von Standartsoftware auf festem Datenträger 54

55 Problem 3: Was ist ein Lizenzvertrag? Schuldrechtlicher Nutzungsrechtsvertrag bzgl. Immaterialgut Wie aber: Pflegevertrag als selbstständiger Begleitvertrag Nutzung von Software bedarfsorientiert über Internetplattform (Rahmenvertrag?) 55

56 Problem 4: Spaltung des Lizenzvertrags 108a Satz 2 InsO-RegE: Horizontale Spaltung des Lizenzvertrags Abgrenzung Haupt- von Nebenpflichten? Abgrenzung zwingend gebotene von sonstigen Nebenpflichten? Wie bei: Überlassung von Trägermedien (Handbücher, Datenträger, Technische Aufzeichnungen) Einweisung und Schulung Softwarepflegevertrag: Fortentwicklung / Fehlerbehebung Aufrechterhaltung des Mutterrechts / Abwehr von Angriffen 56

57 Problem 5: Lizenzkette LG (LN) Verwalter ULN 108a InsO-RegE erfasst nur den Lizenzgeber In der Insolvenz des Lizenznehmers bleibt 103 InsO unberührt Verwalter/LN kann Erfüllung des Hauptlizenzvertrags ablehnen und damit Unterlizenz beenden Fortbestand von Unterlizenzen nicht gesichert Lösung: 108a Satz 2 gegenüber Unterlizenzvertrag? 57

58 Problem 6: Vergütungsanpassung Korrektur vertraglich vereinbarter Entgelte in der Insolvenz? Singulär; Korrektur sonst nur nach 129 ff. InsO Was ist marktgerecht? Auf welchen Zeitpunkt kommt es an? Außerordentliche Kündigung durch Lizenznehmer keine Lösung 58

59 DGRI-Alternativvorschlag 108a InsO 1 Eine vom Schuldner abgeschlossene Vereinbarung, in der der Schuldner als Berechtigter Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte über gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, Know-How oder vergleichbare Rechte eingeräumt hat, besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. 2 Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen 59

60 DGRI-Alternativvorschlag 108a InsO 3 In Bezug auf Rechtseinräumungen an Computerprogrammen findet Satz 1 auch Anwendung, soweit vertragliche Pflichten auf Überlassung einer Kopie des Quellcodes, gegebenenfalls einschließlich des Entwurfsmaterials, sowie dazugehörigen Dokumentationen, bestehen, deren Erfüllung notwendig ist, um dem Lizenznehmer eine bestimmungsgemässe Nutzung des Computerprogrammes einschliesslich der Fehlerberichtigung zu ermöglichen. 60

61 DGRI-Alternativvorschlag 108a InsO 4 Besteht zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und einer marktüblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann die andere Vertragspartei den Vertrag fristlos kündigen. 61

62 GRUR-Alternativvorschlag 114a InsO (1) Ein vom Schuldner als Lizenzgeber geschlossener Lizenzvertrag besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das gilt für vertragliche Pflichten nur in dem Umfang, der erforderlich ist, um dem Lizenznehmer die Ausübung der durch die Lizenz eingeräumten Befugnisse zu ermöglichen. (2) Ein vom Schuldner als Lizenznehmer abgeschlossener Lizenzvertrag besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, soweit dies erforderlich ist, um vom Schuldner erteilte Unterlizenzen nicht zu beeinträchtigen. 62

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64 Problem Quellcode Im Unterschied zum binär verfassten Maschinencode von Menschen lesbarer Text eines Computerprogramms erforderlich zur Fehlerbehebung, Anpassung, Fortentwicklung der Software Traditionelle Lösung: Hinterlegungsvereinbarung escrow agent 64

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66 Hinterlegungsvereinbarung Softwarevertrag (Lizenzgeber/Softwarehaus) Lizenznehmer/Kunde Escrow agent 66

67 Hinterlegungsvereinbarung Hinterlegungsvereinbarung escrow agent Zweifelhaft, ob insolvenzfest 67

68 Quellcode Nach BGH bzw. 108a InsO: Wenn Softwarelizenz am Quellcode insolvenzfest, weshalb dann Hinterlegung des Quellcodes? Denn: Welchen Sinn hat eine - insolvenzfeste - Lizenz ohne Zugang zu ihrem Gegenstand? Aussonderungsrecht am Quellcode? 68

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70 Insolvenz des Lizenznehmers Softwarevertrag Lizenzgeber/Softwarehaus (Lizenznehmer/Kunde) 80 InsO Insolvenzverwalter 70

71 Insolvenz des Lizenznehmers Wahlrecht beim Verwalter ( des Lizenznehmers ) Verwalter kann auf Durchführung des Vertrags bestehen Lizenzgebühr Masseschuld / persönliche Haftung 61 InsO aber: Beendigung des Softwarevertrags durch das Softwarehaus? 71

72 Lösungsrecht des Lizenzgebers Kündigung Rücktritt auflösende Bedingung Lösungsklausel für den Insolvenzfall? 72

73 Problem 119 InsO Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam. 73

74 Zurückhaltung in der Literatur Das in 103 InsO vorgesehene Wahlrecht des Insolvenzverwalters darf weder durch vertragliche Kündigungsregelungen noch durch vertraglich vereinbarte auflösende Bedingungen im Falle der Insolvenz ausgehöhlt und umgangen werden. (Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2006) 74

75 BGH, Urteil vom Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung durch die vorliegende Vertragsgestaltung (Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde) unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. Die Kündigungsbefugnis knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht an die Ausübung des Wahlrechts aus 103 InsO an. Kündigungsgrund war vielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war. (BGH aao. Rdnr. 26) 75

76 Problem 112 InsO Ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der andere Teil nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kündigen: 1. wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist; 2. wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners. 76

77 Kündigungsperre 112 InsO Zweck: Sicherung Betriebsfortführung durch Verwalter Softwarevertrag fällt darunter (h. M.) nur nach Antragsstellung 77

78 Kündigung durch Lizenzgeber möglich: Vor Insolvenzantrag Schuldner-Unternehmen eingestellt Softwarelizenz wird nicht ausgeübt (?) Verwalter ist mit Zahlung in Verzug 78

79 Ich danke Ihnen! 79