Das Urteil des OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis

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1 Das Urteil des OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis Workshop zum Wasserrecht am 26. Juni 2014 Dr. Valentin Köppert, LL.M. Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 1

2 Übersicht I. Ausgangspunkt der Missbrauchsaufsicht nach 31 GWB II. Generelle Anforderungen an die Vergleichbarkeit III. Konkrete Anforderungen an die Vergleichbarkeit IV. Zu- und Abschlagsrechnung V. Rückwirkung von Missbrauchsverfügungen VI. Fazit Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 2

3 I. Ausgangspunkt der Missbrauchsaufsicht nach 31 GWB Öffentliche Trinkwasserversorgung als eines der letzten nicht regulierten Monopole in Deutschland benötigt effektive und in der Praxis handhabbare Preisaufsicht vor Rechtssache Wetzlar keine Spruchpraxis zu kartellrechtlichen Missbrauchsverfahren im Wassersektor Abgrenzung zwischen Tatbestandsmerkmal der Vergleichbarkeit und der Rechtfertigung entscheidend für Darlegungs- und Beweislast Dadurch bedingte Reichweite des Ermittlungsaufwands steuert die Praktikabilität der Missbrauchsaufsicht Hessische Praxis durch OLG Frankfurt und BGH bestätigt Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 3

4 II. Generelle Anforderungen an die Vergleichbarkeit BGH: Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit kommt nur die Funktion zu, eine grobe Sichtung unter den in Betracht kommenden Vergleichsunternehmen zu ermöglichen Nur wenn sich die Unternehmen schon auf erste Sicht so signifikant unterscheiden, dass sich ihre Einordnung als gleichartig von vorneherein verbietet, ist es dem betroffenen Unternehmen nicht zumutbar, gemäß 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 HS. 2 GWB 1990 nachzuweisen, dass seine höheren Preise durch besondere Umstände gerechtfertigt sind. Anforderungen an die Vergleichbarkeit bewusst gering gehalten, um eine effektive Kartellaufsicht im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung zu ermöglichen Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 4

5 Zentrale Bedeutung von Versorgungsdichte [Abnehmerdichte, keine herausgehobene Bedeutung im Verfahren Wetzlar I] Ergänzend können weitere Kriterien herangezogen werden Zahl der versorgten Einwohner Nutzbare Wasserabgabe Anteil der Haushalts- und Gewerbekunden am Gesamtabsatz Gesamterträge der Wassersparte Zusätzliche Kriterien sind jedenfalls aus Rechtsgründen nicht erforderlich, da der BGH die Anforderungen an die Vergleichbarkeit bewusst gering gehalten hat (so zu Recht Bangard/Parulava, EnWZ 2012, 23, 25) gerade keine umfassende Würdigung aller Strukturdaten Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 5

6 Das OLG Düsseldorf hält dagegen für zutreffend eine wertende Gesamtschau von insgesamt 17 Kriterien zur Bestimmung der Vergleichbarkeit die Feststellung der Vergleichbarkeit in einem umfangreichen Verfahren die Untersuchung einer Vielzahl von strukturellen Kriterien die Identifikation der ähnlichsten Unternehmen weicht die vom BGH geschaffene Rechtssicherheit wieder auf, indem es Zu- und Abschläge bei der Vergleichbarkeit thematisiert konterkariert die mit der Beweislastverteilung bezweckte Effizienz der Missbrauchsaufsicht nach 31 GWB setzt zu hohe Hürden für die behördliche Aufsichtspraxis Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 6

7 II. Konkrete Anforderungen an die Vergleichbarkeit Das OLG Düsseldorf setzt auch neue Anforderungen an die konkreten Anforderungen der Vergleichbarkeit Beispiel Metermengenwert Umfassendster und zuverlässigster Indikator für Versorgungsdichte hessische Praxis: auch bei 40-50% Abweichung Vergleichbarkeit gegeben OLG Düsseldorf: Stadtwerke Düsseldorf nicht mehr vergleichbar, da deutlich höherer MMW nach öffentlich zugänglichen Quellen ca. 20,00 und somit im Vergleich zu BWB mit 16,91 nur ca. 20% Abweichung Aus Rechtsgründen nicht veranlasste Verschärfung der konkreten Anforderungen Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 7

8 III. Zu- und Abschlagsrechnung Teil der Rechtfertigung abweichender Preise im Rahmen von 31 GWB Begriff aus der Welt des Ausbeutungsmissbrauchs nach 19 GWB durch hessische Verwaltungspraxis entlehnt Methode durch hessische Verwaltungspraxis ausgestaltet Basis: Ermittlungen der Kartellbehörde, vor allem aber belastbarer Vortrag der Betroffenen zu Strukturunterschieden, Effizienzmaßnahmen und deren eigenen Kosten im Rahmen der Ermittlungsverfahrens daher konkrete Berechnungen und keine Schätzungen bestätigt von OLG Frankfurt und BGH Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 8

9 OLG Düsseldorf versteht Zu- und Abschlagsrechnung dagegen auch im Rahmen von 31 GWB wohl fälschlich als Teil des Tatbestandes (entsprechend dem wettbewerbsanalogen Preis bei 19 GWB) Unzutreffend zudem die Aussage des OLG Düsseldorf, wonach ein Zuoder Abschlag in der Höhe ebenfalls nur grob geschätzt werden könne, und die Rechtsprechung bisher zudem offen gelassen habe, wie ein solcher Zuschlag oder Abschlag auf den Vergleichspreis zu bemessen wäre. Auch die Anforderungen des OLG Düsseldorf an die Zu- und Abschlagsrechnung sind völlig unklar Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 9

10 Nach der Auffassung des Senats ist ein Zuschlag oder ein Abschlag auf den Vergleichspreis der Betroffenen grundsätzlich ohnehin nur dann geboten, wenn bei der objektiven Gesamtschau aller Vergleichskriterien der Durchschnittswert der drei Vergleichsunternehmen nicht nur bei einem, sondern bei mehreren Vergleichskriterien von den Werten der Betroffenen in erheblicher Weise abweicht, wofür vorliegend jedoch nichts ersichtlich ist. Diese Aussage erscheint zudem widersprüchlich, weil das OLG Düsseldorf an anderer Stelle entsprechend den Grundsätzen des BGH eine Zu- und Abschlagsrechnung befürwortet Ausführungen des OLG Düsseldorf stehen jedenfalls im Gegensatz zur konsistenten hessischen Verfahrenspraxis, die von OLG Frankfurt und BGH stets gebilligt wurde Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 10

11 IV. Rückwirkung von Missbrauchsverfügungen Keine rückwirkenden Verfügungen nach 31 GWB OLG Düsseldorf sieht in obiter dictum eine Preissenkungsverfügung für einen noch nicht endabgerechneten vergangenen Zeitraum als unzulässige rückwirkende Verfügung Dies ist unzutreffend Denn es liegt ein noch andauerndes und damit künftiges Verhalten vor, solange die Vorauszahlungen einer Wasserlieferungsperiode nicht endabgerechnet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 1983 KVR 1/83 Umdruck S. 5ff., - Glockenheide I ) Unterjährige Abschlagszahlungen sind keine Abrechnung (vgl. 24, 25 AVBWasserV) Ebenso OLG Frankfurt in der mündlichen Verhandlung Wetzlar II Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 11

12 V. Fazit OLG Düsseldorf verwässert die klaren Maßstäbe der hessischen Verwaltungspraxis, die vom BGH bestätigt wurden Anforderungen an die Kartellbehörden werden erhöht, ohne dass dies auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH geboten wäre zum einen quantitativ erhöhter Ermittlungsaufwand zum anderen auch qualitativ, weil viele Daten nicht frei zugänglich Jedenfalls die Landeskartellbehörden würden im Regelfall Schwierigkeiten haben, diesen Anforderungen gerecht zu werden Die Folge wäre ein weitgehender Bedeutungsverlust der Missbrauchsaufsicht im Trinkwasserbereich Es besteht kein Anlass für die Landeskartellbehörden, den Maßstäben des OLG Düsseldorf zu folgen Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 12

13 Wir bedanken uns für Ihre Aufmerksamkeit. Dr. Valentin Köppert, LL.M. Gaßner, Groth, Siederer & Coll. Partnerschaft von Rechtsanwälten Martini Park Provinostr Augsburg Tel. +49 (0) Fax. +49 (0) Dr. Valentin Köppert, LL.M. OLG Düsseldorf aus Sicht der hessischen Praxis 13