Von Rechtsanwalt Dr. Christian Sellmann LL.M., Berlin * (veröffentlicht in: Kommunikation & Recht, Heft Nr. 6, S. 366 ff.)

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1 Von Rechtsanwalt Dr. Christian Sellmann LL.M., Berlin * (veröffentlicht in: Kommunikation & Recht, Heft Nr. 6, S. 366 ff.) I. Das Problem Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) war eine Frage, die als ein "Klassiker" des noch jungen Jugendmedienschutzrechts bezeichnet werden kann: Welchen Anforderungen muss ein Altersverifikationssystem genügen, damit wirksam der Zugang Minderjähriger zu pornographischen Inhalten verhindert wird? Vorausgegangen waren diesem Urteil mitunter heftig geführte Auseinandersetzungen in den Medien, Literatur und Rechtsprechung. Grund hierfür war und ist der offene Wortlaut der streitentscheidenden Norm des 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV: Hiernach sind pornographische Angebote in Telemedien nur dann zulässig, wenn von Seiten des Anbieters sichergestellt ist, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden. Weitere verbindliche Kriterien, auf welche Weise der Anbieter diese sog. geschlossene Benutzergruppe gewährleisten muss, enthält die Vorschrift nicht. Dies ist insbesondere problematisch, weil sich diese schwierige Auslegungsfrage gleich in verschiedenen Konstellationen auf unterschiedlichen juristischen Feldern stellen kann mit jeweils ausgesprochen empfindlichen nicht nur kommerziellen Folgen: Zum einen kann eine Medienanstalt einem Provider unter Androhung eines Zwangsgeldes untersagen, sein Internetangebot ohne ausreichende Alterssicherung anzubieten. Zum anderen spielt die Frage einer ausreichenden Zugangssperre bei pornographischen Angeboten auch in einem strafrechtlichen Kontext ( 184c StGB) eine Rolle. Schließlich machen Unternehmen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend und verweisen darauf, dass Konkurrenten ihre Angebote gegenüber Zugriffen von Minderjährigen nicht ausreichend sichern und sich damit einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Jeweils verschiedene sachlich zuständige Gerichte sind berufen, im Falle von Rechtsstreitigkeiten eine Klärung herbeizuführen. Auch das macht die Sache nicht einfacher. Mit dem u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständigen I. Zivilsenat des BGH hat sich nunmehr zum ersten Mal ein Bundesgericht mit der aufgeworfenen Fragestellung beschäftigt. Der Entscheidung lag die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass die Parteien des Rechtsstreits Wettbewerber auf dem Gebiet der Altersverifikationssysteme für Erwachsenenangebote im Internet sind und ihre Systeme insbesondere den Betreibern pornographischer Internetseiten anbieten. Zugleich stellte die Beklagte auf ihrer Website einen Katalog mit Anbietern zur * Der Verfasser ist als Rechtsanwalt der Sozietät Hengeler Mueller in Berlin tätig.

2 2 Verfügung, die ihr System einsetzen. Sie gewährte damit auch den Zugang zu den Internetseiten ihrer Kunden, indem sie diese nach Eingabe der geforderten Angaben jeweils frei schaltete. Das Gericht hatte dabei in seiner Entscheidung eine Vielzahl interessanter medien-, verfassungsund wettbewerbsrechtlicher Fragen zu klären; ihrer Beantwortung kommt eine erhebliche kommerzielle Bedeutung für die Medienbranche zu. Dementsprechend groß war das Medienecho, das die Entscheidung hervorgerufen hat. Im Folgenden sollen einige längst nicht alle der sich stellenden Fragen angesprochen werden. II. Die Entscheidung 1. Kernaussagen der Entscheidung Zunächst zu den Kernaussagen der Entscheidung: Es genügt so der BGH den jugendschutzrechtlichen Anforderungen nicht, wenn pornographische Internet-Angebote den Nutzern nach der Eingabe einer Personal- oder Reisepassnummer zugänglich gemacht werden. Nichts anderes gelte, wenn zusätzlich eine Kontobewegung erforderlich sei oder eine Postleitzahl abgefragt werde. Jugendliche könnten sich nach Auffassung des Gerichts leicht die Ausweisnummern von (volljährigen) Familienmitgliedern oder erwachsenen Bekannten beschaffen. Ebenso verfügten sie vielfach über ein eigenes Konto. Ein derart ausgestaltetes System errichte keine effektive Barriere für den Zugang Minderjähriger zu pornographischen Angeboten im Internet. Einfache und nahe liegende Umgehungsmöglichkeiten seien hierdurch nicht ausgeschlossen. Die danach bestehenden Anforderungen an die Verlässlichkeit von Altersverifikationssystemen beschränkten den Zugang Erwachsener zu pornographischen Angeboten im Internet aber nicht unverhältnismäßig. Es bestünden nach Auffassung des BGH zahlreiche Möglichkeiten, ein Altersverifikationssystem zuverlässig auszugestalten. Erforderlich sei (allerdings) eine hinreichend verlässliche einmalige persönliche Identifizierung und eine Authentifizierung bei jedem Abruf von Inhalten. Hierbei sei neben einer sog. face-to-face-kontrolle gerade auch eine Identifizierung mit technischen Mitteln (z.b. durch Webcam-Check, biometrische Merkmale) denkbar. Im Ergebnis bewegt sich der BGH damit auf gesichertem Terrain. Die Mehrzahl der mit diesen Fragestellungen beschäftigten Gerichte oder Institutionen hat sich bislang in diese oder eine ähnliche Richtung geäußert. Nichtsdestotrotz werfen einige der von dem Gericht genannten Argumente Fragen auf, die im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.

3 3 2. Rechtsprechung der effektiven Barriere als allgemeiner Bewertungsmaßstab im Onlinebereich? Zu Recht stellt das Gericht eingangs seiner Entscheidung fest, dass 4 Abs. 2 JMStV nicht zu entnehmen ist, welcher Grad an Zuverlässigkeit für die Altersverifikation geboten sein muss und welche Mittel zur Sicherstellung einzusetzen sind. Zur Lösung dieses Dilemmas wandelt der BGH sodann auf tradierten medienrechtlichen Pfaden: Es beruft sich auf die PayTV- Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach zwischen der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen eine "effektive Barriere" bestehen müsse (BVerwGE 116, 5, 14 ff.). Der BGH räumt zwar ein, dass die Entscheidung seinerzeit zur Ausstrahlung pornographischer Fernsehfilme ergangen sei und sich damit auf Offline-Medien beziehe. Es gebe allerdings keinen Grund anzunehmen, dass für Telemedien geringere Anforderungen an die Verhinderung des "Zugänglichmachens" zu stellen seien (K&R 2008, 361, 363, Rn. 24). An dieser Sichtweise bestehen jedoch Zweifel: Angebote im Onlinebereich unterscheiden sich angesichts ihrer technischen Besonderheiten grundlegend von solchen in anderen Medien. Bei Rundfunkangeboten kann auf Grund der beschränkten Reichweite des Empfangs die Verbreitung von jugendgefährdenden Inhalten entscheidend eingeschränkt werden. Bei Online-Angeboten liegt der Fall anders: Hier können Jugendliche im Internet solche Angebote von Anbietern im Inund Ausland ohne wirksame Filterprogramme oder andere Sperrmöglichkeiten abrufen. Umgehungsmöglichkeiten sind demnach durch keine denkbare Zugangsbeschränkung absolut auszuschließen. Solch andere Rahmenbedingungen zwingen zu differenzierteren Bewertungsgrundsätzen. 3. Der (einfache) anderweitige Zugriff auf ausländische Provider als rechtlich relevantes Argument? Dies führt zwangsläufig zu der nächsten rechtlich wichtigen Frage: Wie ist mit dem nahe liegenden Argument rechtlich umzugehen, wonach bei der Bewertung von Altersverifikationssystemen nicht unberücksichtigt bleiben dürfe, dass der Zugriff auf ausländische Inhalte zumeist einfach ist und nicht durch aufwendige Schutzprogramme "behindert" wird? Die Vorinstanz das OLG Düsseldorf hatte hierzu schlicht darauf verwiesen, dass die Zugänglichkeit ausländischer Angebote nichts an der Befugnis des nationalen Gesetzgebers ändere, dem deutschen Recht unterworfenen Anbietern Restriktionen aufzuerlegen, um den Zugang Minderjähriger zu pornographischen Inhalten zu verhindern. Das war schon damals unbestritten, ging jedoch an der Sache vorbei. Der BGH beschreitet nun einen neuen Weg und betreibt einen größeren dogmatischen Aufwand. Das Gericht sortiert dieses rechtliche Argument unter dem Stichwort einer möglichen

4 4 Inländerdiskriminierung bei dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ein (K&R 2008, 361, 365, Rn. 44 ff.): Zugleich verneint es eine solche Diskriminierung deutscher Anbieter gegenüber ausländischen Anbietern. Die Zugangsbeschränkungen des deutschen Rechts für pornographische Inhalte erfassten grundsätzlich auch ausländische Angebote, die im Inland abgerufen werden könnten. Die Schwierigkeiten der Rechtsdurchsetzung bei Angeboten aus dem Ausland führten nicht zu einem Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Die faktische Möglichkeit der Umgehung einer für im Inland abrufbare in- und ausländische Internetangebote unterschiedslos geltenden deutschen Bestimmung durch den Aufruf ausländischer Internetseiten bewirke keine rechtlich relevante Inländerdiskriminierung. Auch wenn diese rechtliche Bewertung für sich genommen richtig erscheinen mag: Es bleiben Zweifel, ob damit das angeführte Argument tatsächlich rechtlich vollends erfasst ist. Entscheidend ist, dass der durch rigide Anforderungen an Altersverifizierungssysteme erzielbare Nutzen angesichts einfacher anderweitiger Zugriffsmöglichkeiten beschränkt wird. Diese Tatsache ist nicht nur unter dem Aspekt der Inländerdiskriminierung, sondern vor allem bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung generell zu berücksichtigen. Auf dieser Prüfungsebene ist zu prognostizieren, in welchem Maße das staatliche Ziel einerseits gefördert wird und in welcher Weise dadurch andererseits die Grundrechte der betroffenen Grundrechtsträger eingeschränkt werden. Die Wirkung restriktiver Vorgaben für Altersverifizierungssysteme ist eben begrenzt, wenn Minderjährige problemlos und ungehindert auf vergleichbare Angebote auf ausländischen Seiten zurückgreifen können. Wird dieser Umstand nicht beachtet, wird der mögliche Nutzen eines Altersverifizierungssystems falsch bewertet und im Grunde die Realität bewusst ausgeblendet. Eine auf diese Weise entwickelte Bewertung ist fehlerhaft, da sie auf einem unzureichend ermittelten und berücksichtigten Sachverhalt basiert. Mit Fragen der Inländerdiskriminierung hat dies im Grunde eher sekundär zu tun. 4. Rechtliche Bindungswirkung der Stellungnahmen der KJM und der Jugendmedienschutzrichtlinie? Interessant ist schließlich, wie der BGH eher zwischen den Zeilen die Bedeutung der durch die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) in der Vergangenheit gemachten Vorgaben bewertet. Sie benennt zwar verschiedene von der KJM positiv bewertete Konzepte als Beispiele für mögliche hinreichend verlässliche Systeme. Der Entscheidung ist jedoch nicht zu entnehmen, dass das Gericht den Stellungnahmen der KJM eine irgendwie geartete rechtliche Bindung zuschreiben würde. Implizit bestätigt damit der BGH die Auffassung, wonach die KJM nicht dazu ermächtigt ist, in diesem Zusammenhang rechtlich verbindliche Stellungnahmen abzugeben. Das Gericht nennt zudem ebenso gleichrangig Bewertungen der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter (FSM) als Beispiele für rechtskonforme Altersverifikationssysteme. Diese Vorgehensweise des BGH entspricht dem co-regulativen Ansatz des Jugendmedienschutzrechts.

5 5 Mit keinem Wort erwähnt das Gericht daneben die von der Stabstelle der Kommission entworfenen und von den Landesmedienanstalten gemeinsam im März 2005 erlassenen Richtlinien zur Gewährleistung des Schutzes der Menschenwürde und des Jugendschutzes. Diese hatten es nämlich noch in Ziff als zwingend erforderlich angesehen, dass eine persönliche Identifizierung von natürlichen Personen inklusive der Überprüfung ihres Alters auf der Grundlage einer persönlichen face-to-face-kontrolle erfolgt. Diesen Ansatz verfolgt der BGH nicht und lässt daneben die Richtlinien auch gänzlich unerwähnt. Implizit bestätigt damit das Gericht, dass die Jugendschutzrichtlinien keine rechtliche Bindungswirkung für Gerichte oder Dritte entfalten. Auch diese Einschätzung ist zutreffend. III. Die Praxisfolgen 1. Klarstellende Wirkung der Entscheidung Der BGH hat sich eindeutig positioniert: Ein Altersverifikationssystem entspricht nicht den Anforderungen des JMStV, wenn es lediglich die Eingabe einer Personal- oder Reisepassnummer verlangt. Auch die Notwendigkeit einer Zahlung stellt nach Auffassung des Gerichts kein ausreichendes Zugangshindernis dar. Diese Auffassung mag man kritisieren und insbesondere einzelne Erwägungen des Gerichts ablehnen. Tatsache ist jedoch, dass sich künftig Anbieter mit vergleichbaren Systemen mit Blick auf diese Rechtsprechung schwer tun werden, auf einer ausreichenden Verlässlichkeit ihrer Systeme zu beharren. Landesmedienanstalten und unterinstanzliche Gerichte werden sich auf diese Entscheidung berufen. 2. Spielraum für innovative technische Konzepte Der Bundesgerichtshof erteilt aber auch all denjenigen Stimmen eine Absage, die reichlich pauschal stets eine face-to-face-kontrolle als unverzichtbaren Bestandteil eines Altersverifizierungssystem angesehen haben. Ausdrücklich stellt das Gericht fest, dass 4 Abs. 2 JMStV eine rein technische Altersverifikation zulässt, wenn sie den Zuverlässigkeitsgrad einer persönlichen Altersprüfung erreicht (K&R 2008, 361, 365, Rn. 35). Grundsätzlich möglich ist also die Altersverifikation durch einen entsprechend zuverlässig gestalteten Webcam-Check oder unter Verwendung biometrischer Merkmale. Das Gericht stützt sich dabei ausdrücklich auf die bisherige Entscheidungspraxis der FSM und zeigt sich künftigen technologischen Entwicklungen gegenüber aufgeschlossen. Eine persönliche Identifikation muss nicht notwendiger Weise gleichbedeutend sein mit einem persönlichen Kontakt im Sinne einer physischen Begegnung (face-to-face-kontrolle). Sie kann unter Umständen auch über bildschirmgestützte oder andere technische Mittel erfolgen (K&R 2008, 361, 366, Rn. 52). Damit ist der Weg bereitet für innovative neue Konzepte. Das ist zu begrüßen.

6 6 3. Einzelfallbezogene Gesamtschau und zulässige Module Als Maßstab formuliert der Bundesgerichtshof zu Recht: "Die Verlässlichkeit eines Altersverifizierungssystems setzt danach voraus, dass es einfache, nahe liegende und offensichtliche Umgehungsmöglichkeiten ausschließt (K&R 2008, 361, 364, Rn. 28)". Einem Altersverifikationssystem kann nicht schon deshalb die Effektivität abgesprochen werden, weil es von Jugendlichen aufgrund nicht vorhersehbarer besonderer Kenntnisse, Fertigkeiten oder Anstrengungen ausnahmsweise umgangen werden kann (K&R 2008, 361, 364, Rn. 31). Mit anderen Worten: Es muss mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit gewährleistet sein, dass Minderjährige keinen Zugriff auf die entsprechenden Inhalte haben; gänzlich verhindern kann man dies indes nicht. Eine Wahrscheinlichkeitsbewertung ist maßgebend. D.h. nicht, dass alle nur denkbaren theoretischen Umgehungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden müssen. Unter Berücksichtigung der von dem BGH entwickelten allgemeinen Bewertungsmaßstäbe sind folgende Module denkbar, die bei entsprechender Ausgestaltung den Anforderungen des JMStV entsprechen: a) Ausdrücklich genannt ist zunächst die Alterskontrolle mit Hilfe des sog. "Identitäts- Check" der Schufa Holding AG. Bei diesem Modul wird zur Prüfung von Nutzerdaten auf eine Datenbank zurückgegriffen, deren Daten auf einer in der Vergangenheit erfolgten persönlichen Kontrolle basieren. Zum Abgleich werden Datensätze von Kreditinstituten genutzt, welche die Volljährigkeitsprüfung gemäß den Vorgaben des Geldwäsche-Gesetzes durchgeführt haben. Eine Alterskontrolle muss also nicht beim örtlichen Postamt oder in einer Filliale des Anbieters stattfinden. Sie kann stattdessen bei der Anmeldung des Nutzers computerbezogen erfolgen. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH ist darüber hinaus auch die Nutzung von anderen Schufa-Datenbanken möglich, die nicht ausschließlich auf der Grundlage einer früheren face-to-face-kontrolle generiert werden. An der Richtigkeit dieser anderweitig erhobenen Daten dürfen allerdings keine Zweifel bestehen. b) Die Übergabe der entsprechenden Daten für den Zugriff zu den Inhalten i.s.d. 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV kann so mit Verweis auf Entscheidungen der FSM nach Auffassung des BGH auf der Grundlage eines entsprechend zuverlässig ausgestaltetem Webcam-Checks oder unter Verwendung biometrischer Merkmale erfolgen. Der BGH sieht es damit ausdrücklich als zulässig an, dass der Nutzer ohne einen Medienbruch seine komplette Anmeldung inklusive der Übersendung der Zugangsdaten am Computer durchführen kann. Eine physische Begegnung ist nicht erforderlich. Damit dürfte zugleich bei entsprechender Ausgestaltung der Weg bereitet sein für die Altersverifizierung mittels eines sog. "Konto-PIN". Der Nutzer wird auch im Konto-PIN- Verfahren anhand seiner Personen- und Adressdaten in der Datenbank der Schufa Holding AG identifiziert und seine Volljährigkeit überprüft. In einem zweiten Schritt wird ihm von dem auf seinen Namen lautenden persönlichen Konto ein Betrag abgebucht. In dem

7 7 Überweisungsvermerk des Nutzers ist sodann die Freischalt-PIN für die geschlossene Benutzergruppe enthalten. Durch dieses Verfahren ist grds. sichergestellt, dass nur der als volljährig identifizierte tatsächliche Inhaber der belasteten Kontoverbindung über seinen entweder online abgerufenen oder per Brief zugesendeten Kontoauszug Kenntnis von der Konto- PIN erhält. Die FSM hat in ihrer auch vom BGH zitierten Beschwerdeentscheidung Nr zu Recht die Zulässigkeit dieses Systembausteins bejaht. Jugendliche könnten nur aufgrund besonderer Anstrengungen dieses System ausnahmsweise umgehen. Von der Zulässigkeit dieses Moduls ist bei entsprechender Verankerung im Gesamtsystem auszugehen.