FB 6: Verbrauchsgüterkauf und Unternehmerregress

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1 1 FB 6: Verbrauchsgüterkauf und Unternehmerregress Sachverhalt Der Hobbypianist P kauft in der Musikhandlung des M einen neuen Flügel. Diesen Flügel hatte M bei dem Hersteller H vor 20 Monaten gekauft. Seitdem stand der Flügel im Ausstellungsraum des M. Bereits 5 Monate, nachdem M den Flügel an P übergeben hat, löst sich die Beschichtung von den weißen Tasten. Die Ursache hierfür läßt sich nicht klären. P verlangt die Lieferung eines neuen Flügels. M nimmt den alten Flügel zurück und liefert dem P einen neuen Flügel der gleichen Marke. M teilt dem H den Vorgang sofort mit und erklärt den Rücktritt. Er möchte nun von H den Kaufpreis zurück, den er an H gezahlt hat. H wendet ein, daß doch gar nicht geklärt sei, ob der Flügel überhaupt mangelhaft gewesen sei, als er ihn an M übergeben habe. Auch habe es M unterlassen, den Mangel anzuzeigen und jetzt könne er sich wohl nicht mehr auf den Mangel berufen. Tatsächlich konnte M den Mangel jedoch nicht erkennen. H meint zudem, daß die Rechte des M nach 25 Monaten ohnehin verjährt seien. Weiterhin sei nicht klar, ob denn der M den Flügel überhaupt zurücknehmen mußte; es könne ja auch sein, daß der Mangel erst bei P eingetreten sei und auf dessen Unachtsamkeit zurückzuführen sei. Schließlich meint H noch folgendes: P konnte den Flügel für insgesamt 5 Monate nutzen; nun habe er einen neuen Flügel bekommen; für die 5 Monate, die er den alten Flügel benutzen konnte, müsse P doch an M Nutzungsersatz zahlen; dieser Nutzungsersatz stehe ihm, H, zu. M bezweifelt, daß ein solcher Anspruch gegen den P überhaupt besteht; er werde den P mit diesem Anspruch aber auf jeden Fall nicht belästigen, weil P bei ihm Stammkunde sei. Wie ist die Rechtslage? Gutachten I. Anspruch des M gegen H auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB M könnte gegen H einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB haben. Ein Anspruch aus 346 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß M vom Vertrag zurückgetreten ist. Es müßte mithin ein Rücktrittsgrund vorgelegen, und M müßte den Rücktritt erklärt haben. A. Rücktrittsgrund Als Rücktrittsgrund kommt hier das gesetzliche Rücktrittsrecht nach 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB in Betracht. 1. Gegenseitiger Vertrag Ein Rücktritt aus 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB setzt zunächst einen gegenseitigen Vertrag voraus, wobei diese im Fall der Anwendung des 323 Abs. 1 BGB über 437 Nr. 2 BGB gerade in einem Kaufvertrag vorliegen müßte. M und H haben einen Kaufvertrag über den Flügel geschlossen. Zweifel an dessen Wirksamkeit wirft der Sachverhalt nicht auf. 2. Nicht oder nicht vertragsgemäße Erbringung einer fälligen Leistung Sodann müßte H eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht haben, wobei in den Fällen des 437 Nr. 2 BGB nur die zweite Alternative in Betracht kommt. Der Flügel müßte mangelhaft sein und dann hätte H ihn nicht, wie es 433 Abs. 1 S. 2 BGB erfordert, frei von Mängeln verschafft. Der Flügel könnte nach 434 BGB mangelhaft gewesen sein. a) Sachmangel Daß sich die Beschichtung von den Tasten löst, müßte mithin einen Sachmangel dargestellt haben. aa) Eine Beschaffenheitsvereinbarung i.s.d. 434 Abs. 1 S. 1 BGB lag nicht vor. bb) Auch haben M und H im Vertrag keine besondere Verwendung des Flügels vorausgesetzt, für die er sich nicht eignet. Ein Mangel i.s.d. 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB scheidet demnach auch aus. cc) Doch könnte ein Mangel nach 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vorliegen. Die Beschichtung der Tasten löste sich bereits 25 Monate, nachdem M den Flügel gekauft hatte. Die Lebensdauer eines Flügels ist jedoch üblicherweise sehr viel länger. Der M durfte also erwarten, daß sich die Tastaturbeschichtung nicht bereits nach so kurzer Zeit ablöst. b) Gefahrübergang Dieser Mangel müßte bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorgelegen haben. Der Gefahrübergang richtet sich nach 446 f. BGB. Laut Sachverhalt hat der H den Flügel an

2 2 Hellwege/Kolper/Roßmanith SS 2011 M übergeben, so daß ein Fall des 446 S. 1 BGB vorlag. Zu diesem Zeitpunkt der Übergabe müßte der Mangel bereits vorgelegen haben. Das ist zwischen den Parteien streitig. Auch läßt sich die Ursache, warum sich die Tastenbeschichtung ablöste, laut Sachverhalt nicht mehr klären. Daher ist wohl auch der Zeitpunkt, wann dieser Mangel bereits vorlag, nicht mehr ermittelbar. Grundsätzlich trägt der Anspruchssteller die Beweislast für rechtsbegründende, der Anspruchsgegner für rechtsvernichtende, -hindernde und -hemmende Tatbestandsmerkmale. M macht einen Anspruch aus 346 Abs. 1 BGB geltend. Er trägt damit die Beweislast für die Voraussetzungen des Rücktritts. Dazu gehört auch das Vorliegen eines Mangels zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges (vgl. auch 363 BGB). Damit wäre ein Rücktritt eigentlich ausgeschlossen, wenn M, so wie es hier der Fall ist, nur nachweisen kann, daß ein Mangel besteht, nicht aber, daß der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Zugunsten des M könnte jedoch die Beweislastumkehr der 476, 478 Abs. 3 BGB greifen. Nach 476 BGB wird vermutet, daß ein Sachmangel, der sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang zeigt, bereits bei Gefahrübergang vorlag. 476 BGB allein nützt dem M zwar gleich in doppelter Hinsicht nicht: Zwischen ihm und H lag zum einen kein Verbrauchsgüterkauf i.s.d. 474 Abs. 1 BGB vor, weil M als Betreiber einer Musikhandlung kein Verbraucher i.s.d. 13 BGB ist. Doch findet 476 BGB auch für den Rückgriff des Unternehmers gegen seinen Verkäufer gemäß 478 Abs. 3 BGB Anwendung. Zum anderen hat sich der Mangel erst 25 Monate nach Übergabe an M gezeigt. Doch auch hier könnte 478 Abs. 3 BGB helfen. Nach 478 Abs. 3 BGB beginnt nämlich auch im Verhältnis zwischen dem Verkäufer und seinem Lieferanten die Frist von 6 Monaten erst mit Übergabe an den Verbraucher. Der Mangel wurde jedoch schon 5 Monate nach Übergabe an P entdeckt. Damit 476, 478 Abs. 3 BGB aber überhaupt anwendbar sind, müßte ein Verbrauchsgüterkauf i.s.d. 474 Abs. 1 S. 1 BGB und es müßte ein Fall des 478 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB vorliegen, wobei im vorliegenden Fall allein 478 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. aa) Vorliegen eines Verbrauchsgüterkauf Es müßte mithin zunächst ein Verbrauchsgüterkauf i.s.d. 474 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegen. Dabei kommt es im Rahmen des 478 allein darauf an, ob zwischen Letztkäufer, im Sachverhalt also der P, und dem Letztverkäufer, hier also M, ein Verbrauchsgüterkauf vorlag. P hat sich als Hobbypianist den Flügel für private Zwecke gekauft und ist damit ganz unproblematisch Verbraucher i.s.d. 13 BGB. M hat den Flügel im Rahmen seiner Musikhandlung verkauft und ist damit Unternehmer nach 14 BGB. Bei dem Flügel handelt es sich auch um eine bewegliche Sache. Es lag ein Verbrauchsgüterkauf vor. Die Ausnahme des 474 Abs. 1 S. 2 BGB greift ebenfalls nicht ein. bb) Neu hergestellte Sache Bei dem Flügel handelt es sich auch um einen neu hergestellte Sache ( 478 Abs. 1 BGB). cc) Rücknahmepflicht des M Schließlich müßte der M als Unternehmer dazu verpflichtet gewesen sein, den Flügel von P zurückzunehmen ( 478 Abs. 1 BGB). Eine solche Rücknahmepflicht des M könnte sich aus 439, 437 Nr. 1 BGB ergeben. Damit M nach 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB zur Neulieferung eines mangelfreien Flügels und deshalb auch zur Rücknahme des mangelhaften Flügels verpflichtet gewesen wäre, müßte der von M an P gelieferte Flügel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft gewesen sein. Es lag zumindest ein Mangel nach 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor (s.o.). Dieser Mangel müßte bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorgelegen haben. Der Gefahrübergang richtet sich hier nach 446 S. 1 BGB. Der Mangel müßte mithin zum Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen haben. Die Ursache des Mangels läßt sich nicht mehr aufklären. Damit läßt sich auch nicht ergründen, wann der Mangel bereits vorlag. Doch hilft auch hierüber die Beweislastumkehr des 476 BGB hinweg. Zwischen P und M lag ein Verbrauchsgüterkauf vor (s.o.). Der Mangel hat sich innerhalb von 6 Monaten, nämlich bereits 5 Monate nach Übergabe, gezeigt. Es wird deshalb vermutet, daß der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. P konnte damit Ersatzlieferung nach 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB verlangen. Umgekehrt konnte M dann die Rückgewähr des bereits gelieferten Flügels nach 346 Abs. 1, 439 Abs. 4 BGB verlangen. Zwar spricht 439 Abs. 4 BGB nur von einem Recht auf Rückgewähr und nicht, wie von 478 Abs. 1 gefordert, von einer Pflicht zur Rücknahme. Doch sollte der 478 Abs. 1 BGB laut der Gesetzesbegründung gerade auch diesen Fall erfassen. Zudem trifft den Verkäufer auch über den Wortlaut des 439 Abs. 4 BGB hinaus eine Rücknahmepflicht, so daß insofern der Wortlaut des 478 Abs. 1 BGB keine Probleme bereitet. dd) Beschränkung der Privilegierung auf das bloße Regreßinteresse? Die Voraussetzungen des 478 Abs. 1 BGB sind damit erfüllt. Folge scheint zu sein, daß sich auch der M im Verhältnis zu H auf die Beweislastumkehr des 476 BGB mit der Maßgabe berufen kann, daß vermutet wird, daß der Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf M vorlag, soweit er sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang auf P zeigt. Freilich wird in der Literatur diskutiert, ob nicht die Privilegierung des 478 Abs. 1 und Abs. 3 BGB nur dann einschlägig ist,

3 3 wenn der Unternehmer denselben Rechtsbehelf geltend macht wie auch der Verbraucher. Dem Wortlaut entspricht eine solche Beschränkung der Privilegierung nicht. Daher wird von einigen eine teleologische Reduktion des 478 BGB erwogen: Zweck des 478 BGB sei es, daß der Unternehmer nicht in eine Regreßfalle gerät. Zugunsten des Verbrauchers normiert 476 BGB eine Vermutung. Kann der Verbraucher gerade auf Grundlage dieser Vermutung seine Mangelrechte gegen den Verkäufer geltend machen, so wäre der Verkäufer in einer mißlichen Lage, wenn er nunmehr seinem Vorverkäufer beweisen müßte, daß der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorlag. Durch 478 Abs. 1 und Abs. 3 BGB soll es dem Verkäufer ermöglicht werden, sich ebenfalls auf die Beweislastumkehr zu berufen, damit er insoweit Regreß nehmen kann, als er selbst durch die Ausübung der Mangelrechte durch den Verbraucher belastet ist. Deshalb dürfe der Verkäufer bei Berufung auf die Privilegierungen des 478 BGB nicht sein Regreßinteresse überschreiten. Das hieße für den vorliegenden Fall, daß M sich nur im Rahmen eines Neulieferungsanspruchs auf 478 BGB berufen kann, denn auch P hat einen Neulieferungsanspruch geltend gemacht. Diese Meinung vermag nicht zu überzeugen: Mit ihr würde 478 Abs. 1 BGB in seiner Anwendung stark beschränkt werden. Zudem wäre der M auch sonst nicht gehindert, vom Vertrag zurückzutreten, wenn P Neulieferung verlangt, wenn er beweisen könnte, daß der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorlag. Es macht wenig Sinn, daß die Privilegierung des 478 BGB dann nur für eines dieser Mangelrecht des M gelten soll. ee) Zwischenergebnis Die Voraussetzungen des 478 Abs. 1 BGB sind damit erfüllt. Als Konsequenz kann sich auch der M im Verhältnis zu H auf die Beweislastumkehr des 476 BGB mit der Maßgabe berufen, daß vermutet wird, daß der Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf M vorlag, soweit er sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang auf P zeigt. 3. Fristsetzung Gemäß 323 Abs. 1 BGB setzt der Rücktritt grundsätzlich voraus, daß der Gläubiger dem Schuldner zunächst erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Eine solche Nachfrist hat der M dem H nicht gesetzt. Die Fristsetzung könnte jedoch gemäß 478 Abs. 1 BGB entbehrlich sein. Die Voraussetzungen des 478 Abs. 1 BGB wurden bereits oben geprüft und ihr Vorliegen bejaht. Die Fristsetzung war also entbehrlich. 4. Genehmigung des Mangels Die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts aus 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB liegen demnach vor. Doch könnte sich aus 377 Abs. 2 und Abs. 3 HGB, 478 Abs. 6 BGB ergeben, daß der Flügel gegenüber H als von M genehmigt gilt und M deshalb keine Rechte aus der Mangelhaftigkeit des Flügels herleiten kann. a) Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach 377 Abs. 1 HGB Damit 377 Abs. 2 HGB anwendbar ist, müßte der Kauf für beide Teile, also für M und H, ein Handelsgeschäft gewesen sein ( 377 Abs. 1 HGB). Es müßte ein beidseitiges Handelsgeschäft vorgelegen haben. Gemäß 343 HGB sind Handelsgeschäfte alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören, wobei nach 344 Abs. 1 HGB eine Vermutung für das Handelsgeschäft eingreift. M ist Inhaber einer Musikhandlung und betreibt damit ein Handelsgewerbe i.s.d. 1 Abs. 2 HGB. Dasselbe gilt für H der Flügel herstellt und vertreibt. Beide sind demnach Kaufleute i.s.d. 1 Abs. 1 HGB. Der Vertrieb der Flügel durch H an Einzelhändler und der Ankauf des Flügels durch M zum Zweck der Weiterveräußerung an Verbraucher stellte auch jeweils ein zum Betrieb des Handelsgewerbes gehöriges Geschäft dar. Es lag mithin ein beidseitiges Handelsgeschäft vor. Den M hätte sodann nach 377 Abs. 1 HGB die Obliegenheit getroffen, den Flügel unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern ( 121 BGB), nach Ablieferung zu untersuchen und den Mangel unverzüglich anzuzeigen. Eine Anzeige des Mangels unterblieb jedoch unstreitig. Gemäß 377 Abs. 2 HGB gilt der Flügel damit eigentlich als genehmigt. Doch läßt 377 Abs. 2 HGB eine Ausnahme zu, wenn der Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Laut Sachverhalt war der Mangel für M nicht erkennbar. b) Anzeigeobliegenheit nach 377 Abs. 3 HGB M hat dem H den Mangel auch sofort und damit unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern ( 121 BGB), nach dessen Entdeckung angezeigt, so daß sich auch nicht aus 377 Abs. 3 HGB ergibt, daß der Flügel als genehmigt gilt. c) Zwischenergebnis M muß den Flügel nach alledem nicht gegenüber H als vertragsgemäß gelten lassen. Seine Rechte wegen der Mangelhaftigkeit des Flügels sind nicht nach 377 Abs. 2 oder Abs. 3 HGB ausgeschlossen. 5. Verjährung H beruft sich darauf, daß die Rechte des M nach 25 Monaten verjährt seien. Die Verjährung der Mängelansprüche ist in 438 BGB geregelt. Nach 194 Abs. 1 BGB unterliegen jedoch nur Ansprüche der Verjährung. Im vorliegenden Fall beruft sich

4 4 Hellwege/Kolper/Roßmanith SS 2011 H jedoch nicht darauf, daß der Rückzahlungsanspruch aus 346 Abs. 1 BGB verjährt sei. Er macht vielmehr geltend, daß M nicht mehr zurücktreten konnte. Der Rücktritt ist aber kein Anspruch, sondern ein Gestaltungsrecht und unterliegt als solcher auch nicht der Verjährung. Nach 218 Abs. 1 S. 1, 438 Abs. 4 BGB ist der Rücktritt jedoch unwirksam, wenn der Anspruch auf die Nacherfüllung verjährt ist und wenn der Schuldner sich hierauf beruft. a) Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs Der Anspruch des M gegen den H auf Lieferung eines neuen Flügels aus 439 Abs. 1, 437 Nr. 1 BGB verjährt gemäß 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in 2 Jahren. Die Verjährung beginnt mit Ablieferung des Flügels: 438 Abs. 2 BGB. Die Ablieferung des Flügels an M durch H liegt nunmehr jedoch 25 Monate und damit mehr als 2 Jahre zurück. b) Berufung des H auf die Unwirksamkeit des Rücktritts H hat sich zudem auf die Unwirksamkeit des Rücktritts berufen ( 218 Abs. 1 S. 1 BGB am Ende). c) Modifikation beim Verbrauchsgüterkauf Damit wäre der Rücktritt eigentlich gemäß 438 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 4, 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Doch könnte sich aus 479 Abs. 2 BGB etwas anderes ergeben. Nach 479 Abs. 2 BGB verjährt der Anspruch des Unternehmers, hier der M, gegen seinen Lieferanten, hier der H, frühestens 2 Monate nach dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. M hatte dem H gegenüber laut Sachverhalt sofort den Rücktritt erklärt und damit wohl noch innerhalb der von 479 Abs. 2 BGB erforderlichen 2 Monate. Der Anspruch des M auf Nachlieferung war damit noch nicht gemäß 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt gewesen. Der Rücktritt war noch wirksam möglich. B. Rücktrittserklärung M hat den Rücktritt schließlich gemäß 349 erklärt. C. Ergebnis M hat gegen H einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB. Er kann diesen Anspruch Zug um Zug gegen Rückgabe des Flügels geltend machen ( 348 BGB). II. Anspruch des H gegen M auf Wertersatz aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB H könnte gegen M einen Anspruch auf Wertersatz der von M nicht gezogenen Nutzungen aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB haben. A. Vorliegen eines Rücktritts Bei dem Anspruch aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB handelt es sich um eine Rücktrittsfolge. Erste Voraussetzungen eines Anspruchs aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB ist also, daß zwischen H und M ein Vertrag vorlag, von dem eine der Parteien zurückgetreten ist. Zwischen H und M lag ein Kaufvertrag über den Flügel vor (s.o.). Von diesem Kaufvertrag ist H zurückgetreten. B. Nichtziehung von Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft trotz Möglichkeit dazu M müßte es ferner entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft unterlassen haben, Nutzungen aus diesem Flügel zu ziehen, obwohl ihm das möglich gewesen wäre. Nur dann kann der H den Wert dieser nicht gezogenen Nutzungen nach 347 Abs. 1 S. 1 BGB ersetzt verlangen. Als nicht gezogene Nutzungen kommt hier nur der von H behauptete Nutzungsersatzanspruch des M gegen P aus 346 Abs. 1 BGB in Betracht. Anmerkung: Das klingt jetzt sehr abstrakt. Verdeutlichen Sie sich kurz folgendes: A verkauft an B einen Garten mit einem Apfelbaum, den B weiter an C verkauft. C pflückt die Äpfelchen. Nun merken die Parteien, daß das Grundstück mangelhaft ist. C tritt von seinem Vertrag mit B zurück. Als Folge muß C die Äpfelchen nach 346 Abs. 1 BGB an B geben. Die Äpfelchen sind unmittelbare Sachfrüchte nach 99 Abs. 1 BGB und damit auch Nutzungen nach 100 BGB. Und Nutzungen muß C ja als Rücktrittsfolge herausgeben. Tritt nun auch B von seinem Vertrag mit A zurück, muß B die Äpfelchen nach 346 Abs. 1 BGB an A weiterreichen. Unterläßt es B, die gepflückten Äpfelchen von C einzufordern, so wird er nach 347 Abs. 1 S. 1 BGB dem A auf den Wert der Äpfelchen haften. Nun wirft ein Flügel keine Äpfel ab. P konnte den Flügel aber immerhin 5 Monate nutzen. Das ist ein Gebrauchsvorteil, und Gebrauchsvorteile sind nach 100 BGB ebenfalls Nutzungen. Hätte M also einen Anspruch auf Nutzungsersatz gegen P, so müßte M den erhaltenen Betrag weiterreichen, so wie B die von C erhaltenen Äpfelchen an A geben muß. Unterläßt es M, den P für diese Nutzungen in Anspruch zu nehmen, so könnte dem H ein Anspruch aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB zustehen. Dieser Anspruch des M gegen P aus 346 Abs. 1 BGB müßte also zunächst einmal bestehen. P konnte den Flügel, den er nunmehr an M zurückgegeben hat, 5 Monate lang nutzen. Er hat damit Gebrauchsvorteile gezogen. Gebrauchsvorteile sind Nutzungen i.s.d. 100 BGB. Fraglich ist aber, ob P auch verpflichtet ist, diese Nutzungen dem M nach 346 Abs. 1 BGB bzw. ihren Wert nach 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu ersetzen. Bei dem Anspruch aus 346 Abs. 1 BGB bzw. dem Anspruch aus 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB handelt es sich um eine Rücktrittsfolge. Voraussetzungen eines Anspruchs aus 346 BGB ist also, daß zwischen P und M ein Vertrag vorlag, von dem eine der Parteien zurückgetreten ist.

5 5 Zwischen P und M lag ein Kaufvertrag über den Flügel vor. Doch ist keine der Parteien von diesem Vertrag zurückgetreten. Damit scheint auch ein Nutzungsersatzanspruch des M gegen P als Rücktrittsfolge ausgeschlossen zu sein. Doch verweist auch der 439 Abs. 4 BGB auf 346 bis 348 BGB. Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der 346 bis 348 BGB verlangen. P hat seinen Anspruch auf Nacherfüllung aus 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gegen M geltend gemacht. M konnte daher Rückgewähr des mangelhaften Flügels nach 346 Abs. 1 BGB verlangen. Fraglich ist indes, ob die Verweisung des 439 Abs. 4 BGB auch die Rücktrittsfolge des Nutzungsersatzes erfaßt. Oder anders gefragt: Muß der Käufer, der Nachlieferung verlangt, ebenso Ersatz für die Vorteile, die er aus der Nutzung der mangelhaften Sache in der Zwischenzeit gezogen hat, leisten, wie er selbstverständlich einen solchen Nutzungsersatz auch geschuldet hätte, wenn er vom Vertrag zurückgetreten wäre? Der Wortlaut spricht zunächst dafür, diese Frage zu bejahen. 439 Abs. 4 BGB spricht davon, daß der Verkäufer Rückgewähr nach 346 bis 348 BGB verlangen kann, und dieses Rückgewährschuldverhältnis zielt eben auch auf Herausgabe der Nutzungen. Nicht überzeugen kann daher der Einwand, daß 346 Abs. 1 BGB zwischen Rückgewähr der empfangenen Leistung und Herausgabe der gezogenen Nutzungen unterscheidet und daß 439 Abs. 4 BGB, der ebenfalls von Rückgewähr spricht, die Nutzungsherausgabe schon seinem Wortlaut nach nicht erfaßt. Auch der Gesetzgeber wollte die Verweisung des 439 Abs. 4 BGB weit verstanden wissen. Seinem Willen entspricht es, daß der Käufer im Falle der Neulieferung Nutzungsersatz leistet. Nutzungsentschädigung nur des Käufers sei unbillig. Nur wenn auch der Verkäufer für denselben Zeitraum Zinsen für den bereits erhaltenen Kaufpreis zahlen würde, wäre es einsichtig, daß auch der Käufer eine Nutzungsentschädigung zahlen muß. Zudem habe der Käufer nur Gebrauchsvorteile erhalten, die ihm nach dem Kaufvertrag ja auch zustanden. Weiterhin werde der Anspruch auf Neulieferung für den Käufer uninteressant, wenn er als Folge Nutzungsersatz zu leisten habe. Deshalb wird von einem Teil der Literatur erwogen, den 439 Abs. 4 BGB teleologisch zu reduzieren. Zwar sei eine teleologische Reduktion in der Regel nur möglich, wenn eine Norm planwidrig einen zu weiten Anwendungsbereich habe, ebenso wie eine Analogie nur zur Schließung planwidriger Regelungslücken zulässig sei. Bei einer offensichtlichen Fehlleistung des Gesetzgebers sei sie allerdings ausnahmsweise auch möglich, wenn der Wille des Gesetzgebers entgegenstehe. Freilich kann dieser Streit hier offenbleiben. Denn 474 Abs. 2 S. 1 BGB regelt nunmehr ausdrücklich, daß im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs von der Verweisung des 439 Abs. 4 BGB nicht der Nutzungsersatz umfaßt ist. C. Ergebnis Nach alledem schuldete P keinen Nutzungsersatz aus 346 Abs. 1 BGB, so daß auch nicht M aus 347 Abs. 1 S. 1 BGB haftet. Vgl. Sie zu 377 HGB: Lettl, Die Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers nach 377 HGB, Jura 2006, 721. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Für diese Ansicht wird weiterhin angeführt, daß auch bei der Mängelbeseitigung nach 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB der Käufer die gebrauchte Sache behalte. Es sei nicht einzusehen, warum der Käufer bei der Neulieferung entschädigungslos eine neue Sache erhalten solle. Gegen diesen klaren Wortlaut und die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers macht ein Teil der Literatur Bedenken geltend: Er argumentiert, daß die Rücktrittsfolgen nur dann Sinn machen würden, wenn der Vertrag insgesamt rückabgewickelt werde. Eine einseitige