Massenentlassungen nach der Junk - Entscheidung des EuGH

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1 Massenentlassungen nach der Junk - Entscheidung des EuGH Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz Büro Stuttgart Dieser Artikel ist erschienen in: FA 2005, Heft 10, Seite Einleitung Auf eine Vorlage des ArbG Berlin 1 hat der EuGH mit Urteil vom in der Sache Junk gegen Kühnel entschieden, dass als Entlassung i. S. der Richtlinie 98/59/EG 3 die Kündigungserklärung zu verstehen ist. Der Arbeitgeber dürfe die Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung erst nach Ende des Konsultationsverfahrens mit der Arbeitnehmervertretung und nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde aussprechen. Die Entscheidung stellt das Recht der Massenentlassungen nach dem bisherigen deutschen Rechtsverständnis komplett auf den Kopf. Seit Jahrzehnten entsprach es nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass mit Entlassung i. S. des 17 KSchG nicht die Kündigungserklärung des Arbeitgebers, sondern die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (i. d. R. der Tag des Ablaufs der Kündigungsfrist) gemeint ist 4. In der Praxis wurde die Anzeige nach 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG i. d. R. ca. 1 bis 2 Monate vor dem beabsichtigten Beendigungstermin erstattet 5. Damit war gewährleistet, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der einmonatigen Sperrfrist ( 18 Abs. 1 KSchG) endet, die auf bis zu 2 Monate verlängert werden kann ( 18 Abs. 2 KSchG). In vielen Fällen erfolgte die Anzeige somit erst nach Ausspruch der Kündigung. Eine Anzeige vor Ausspruch der Kündigung wäre aufgrund der Freifrist von 90 Tagen, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist beendet werden muss ( 18 Abs. 4 KSchG), nicht möglich gewesen. Im Folgenden werden Konsequenzen aus dem Urteil des EuGH dargestellt, die bei der Durchführung von Massenentlassungen nach deutschem Recht zukünftig zu beachten sind. 1 Vorlagebeschluss vom , ZIP 2003, 1265 = EWiR 2003, 1133 mit Anm. von Hoyningen-Huene. Dasselbe Gericht hat im Wesentlichen die gleichen Fragen mit Beschluss vom , RzK I 8 b Nr. 17 erneut dem EuGH vorgelegt. Bereits in der Dissertation der Vorsitzenden Richterin der vorlegenden Kammer findet sich die in den Vorlagebeschlüssen vertretene Auffassung, vgl. Hinrichs, Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen, 2001, S EuGH vom , C-188/03, DB 2005, Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (98/59/EG) vom , ABl EG Nr. L 225 vom , S Siehe nur BAG vom , AP Nr. 13 zu 17 KSchG Siehe dazu Bauer/Powietzka, DB 2000, 1073 und DB 2001, 383 mit Beispielen.

2 2. Möglichkeit richtlinienkonformer Auslegung? 2.1. Keine richtlinienkonforme Auslegung der 17 ff. KSchG Die Entscheidung des EuGH betrifft zunächst nur die Auslegung der Richtlinie 98/59/EG. Richtlinien haben im Verhältnis zwischen Privaten keine unmittelbare Wirkung 6, sondern verpflichten den nationalen Gesetzgeber zur Umsetzung in nationales Recht. Nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung haben aber die Gerichte das innerstaatliche Recht so weit wie möglich so auszulegen, dass es mit der Richtlinie in Einklang steht 7. Ist das nationale Recht nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht i. S. der Richtlinie auslegungsfähig, bleibt jedoch das europarechtswidrige nationale Recht maßgebend 8. Europarechtswidrige Normen des deutschen Rechts können nicht unangewendet bleiben 9. Die Frage, ob die 17 ff. KSchG einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich sind, wird nach der Entscheidung des EuGH in Rechtsprechung und Literatur bereits kontrovers diskutiert. Von einigen Arbeitsgerichten und einer starken Literaturmeinung wird eine richtlinienkonforme Auslegung für möglich gehalten mit der Folge, dass die Massenentlassungsanzeige bereits vor Ausspruch der Kündigungen zu erstatten sei10. Dem ist jedoch nicht zu folgen11. Gegen eine richtlinienkonforme Auslegung spricht, dass der Gesetzgeber in 17 ff. KSchG den Begriff der Entlassung ersichtlich im Sinne der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden wissen wollte. Hätte die Anzeigepflicht an der Kündigungserklärung ansetzen sollen, hätte der Gesetzgeber - wie auch in 1 bis 16 KSchG - den Begriff der Kündigung verwendet. Zwar hat das ArbG Berlin in seinem Vorlagebeschluss darauf verwiesen, der Begriff der Entlassung sei nicht eindeutig. Er könne nach allgemeinem Sprachgebrauch auch in einem weiteren Sinn verstanden werden, der (auch) die Kündigung umfasse12. Dass der Gesetzgeber den Begriff der Entlassung in seiner engeren, juristischen Bedeutung (rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses) meint, ergibt sich aber aus Wortlaut und Systematik sowie der Entstehungsgeschichte der 17 ff. KSchG. Insbesondere 18 Abs. 1 (Zeitpunkt, zu dem Entlassungen wirksam werden ) und 18 Abs. 4 KSchG ( Durchführung von Entlassungen) wären mehr als ungewöhnlich formuliert, wenn es dabei um den Ausspruch der Kündigungen gehen sollte. Es muss deshalb bis zu einer Änderung der 17 ff. KSchG durch den Ge- 6 Auf Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst können Richtlinien unmittelbare Anwendung finden. Dies spielt hier jedoch keine Rolle, da die Richtlinie 98/59/EG gemäß Art. 1 Abs. 2b) in di esem Bereich nicht gilt. 7 So EuGH vom , C-397/01 bis C-403/01, NZA 2004, 1145; EuGH vom , C-240/98 bis C-244/98, NJW 2000, 2571; EuGH vom , C- 91/92, NJW 1994, BAG vom , AP Nr. 12 zu 611 BGB Arbeitsbereitschaft; BAG vom , AP Nr. 14 zu 17 KSchG 1969; ausf. dazu Thüsing, ZIP 2004, So aber ArbG München, Vorlagebeschluss vom , NZA-RR 2005, 43 (zur Altersbefristung nach 14 Abs. 3 TzBfG); vgl. dazu auch LAG Schleswig- Holstein vom , NZA-RR 2005, 40; Boewer, in: Gaul, AktuellAR 2004, 508; Gaul, AktuellAR 2004, 446 ff.; Kerwer, NZA 2002, 1316, 1320 f.; Bauer, NZA 2003, 30, 31; ders., FA 2003, 139, 140; ders., NZA 2005, So etwa ArbG Bochum vom , AuR 2005, 232; ArbG Berlin vom , NZA 2005, 585; ArbG Berlin vom Ca 8986/05; ArbG Lüneburg vom Ca 14/05; Appel, DB 2005, 1002; Dornbusch/Wolff, BB 2005, 885; Nicolai, NZA 2005, 206; Osnabrügge, NJW 2005, 1093; Riesenhuber/Domröse, NZA 2005, 568; Wolter, AuR 2005, 135; so auch die Verwaltungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit an die Agenturen für Arbeit vom , abgedruckt in AuR 2005, So auch LAG Köln vom , ZIP 2005, 1524; ArbG Krefeld vom , DB 2005, 892; ArbG Lörrach vom , NZA 2005, 584; ArbG Lörrach vom Ca 530/04; ArbG München vom a Ca 7808/04; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445 f.; dies., DB 2005, 1006; dies., DB 2005, 1570; Braun, ArbRB 2005, 209; Ferme/Lipinski, ZIP 2005, 593; Grimm/Brock, EWiR 2005, 213; Thüsing, BB 2005, Heft 16, I. 12 ArbG Berlin vom , a.a.o. (Fn. 1); ebenso ArbG Bochum vom , AuR 2005, 233; Appel, DB 2005, 1002 f. 2

3 setzgeber bei den bislang in Deutschland anerkannten Grundsätzen, insbesondere dem Verständnis des Begriffs der Entlassung i. S. der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, bleiben. In diese Richtung weist auch das Urteil des BAG vom , in dem sich das Gericht erstmals nach der Junk -Entscheidung des EuGH zum Recht der Massenentlassungsanzeigen geäußert hat. Gegenstand der Entscheidung war der betriebliche Geltungsbereich des 17 Abs. 1 KSchG. Streitig war, ob der Arbeitgeber in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer i. S. des 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG beschäftigte und somit der Anzeigepflicht unterlag. Das BAG stellte ausdrücklich fest, dass für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach 17 Abs. 1 KSchG der Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis maßgeblich sei. Die Anzeigepflicht nach 17 Abs. 1 KSchG knüpfe an die tatsächliche Entlassung, also das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis an. Damit gibt die Entscheidung des BAG vom einen deutlichen Fingerzeig, wohin die Reise im Recht der Massenentlassungen gehen wird. M.E. würde aber zu viel in die Entscheidung hinein interpretiert, wenn man annehmen wollte, das BAG habe sich abschließend gegen die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der 17, 18 KSchG ausgesprochen 14. Die Frage nach dem richtigen Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige ist weiterhin nicht abschließend geklärt Risiken für die Praxis Aufgrund der ungeklärten Rechtslage wird man schon aus anwaltlicher Vorsicht nicht umhin können, bei Massenentlassungen vorsorglich beide Auslegungen - die des BAG und die des EuGH - zu berücksichtigen. In vielen Fällen wird dies die Erstattung von (mindestens) zwei Anzeigen für dieselbe Massenentlassung notwendig machen, obwohl der bürokratische Aufwand keinerlei Nutzen für die Arbeitsverwaltung oder die gekündigten Mitarbeiter bringt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Agenturen für Arbeit eine richtlinienkonforme Auslegung für möglich und somit eine Anzeige bereits vor Ausspruch der Kündigungen für erforderlich halten 15. Der Arbeitgeber kann sich weder auf die Rechtsansicht der Bundesagentur für Arbeit noch auf die Hinweise in den - jetzt endlich angepassten - Formularen und Merkblättern der Agenturen für Arbeit (im Internet abrufbar unter verlassen. Denn ob die zuständigen Arbeitsgerichte der Auffassung der Bundesagentur für Arbeit folgen, ist offen 16. Der Gesetzgeber ist am Zuge, diesen untragbaren Zustand schnellstmöglich zu beenden und durch eine Gesetzesänderung für Klarheit zu sorgen. Im Folgenden wird dargestellt, was bei (vorsorglichen) Anzeigen unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des EuGH zu beachten ist. Es soll nochmals betont werden, dass es nach meiner Meinung genügt, eine Anzeige nach den altbekannten Grundsätzen der Rechtsprechung des BAG zu erstatten und dass die vorsorglichen weiteren Anzeigen nach den folgenden Grundsätzen eine Vorsichtsmaßnahme sind. 13 BAG vom , DB 2005, 1576; siehe dazu Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, Siehe dazu näher Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, Verwaltungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit vom , a.a.o. (Fn. 10). 16 Vgl. die Nachweise in Fn. 10 und 11. 3

4 3. Praktisches Vorgehen Will ein Arbeitgeber bei Massenentlassungen auf Nummer Sicher gehen, bleibt bis zur Klärung der durch die Entscheidung des EuGH aufgeworfenen Rechtsfragen durch eine Gesetzesänderung nichts anderes übrig, als bei anstehenden Massenentlassungen sowohl die Rechtsprechung des EuGH als auch das bisherige Verständnis des BAG zu 17 und 18 KSchG zu beachten. Dies bedeutet: 3.1. Auffassung des EuGH Nach der Auffassung des EuGH kommt es für das Bestehen einer Anzeigepflicht darauf an, ob die in 17 Abs. 1 KSchG bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen eine Kündigung erhält oder einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet. Zur Bestimmung, ob der Schwellenwert des 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG überschritten ist, ist dabei auf den Zeitpunkt der Kündigungen bzw. des Abschlusses der Aufhebungsverträge abzustellen 17. Vor Ausspruch der Kündigungen bzw. Unterzeichnung der Aufhebungsverträge muss das Konsultationsverfahren gegenüber dem Betriebsrat abgeschlossen und Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet sein. Unklar ist, ob zwischen der Erstattung der Anzeige und dem Ausspruch der Kündigungen bzw. der Unterzeichnung der Aufhebungsverträge ein Zeitraum von mindestens einem Monat ( 18 Abs. 1 und 2 KSchG) liegen muss. M.E. können die Kündigungen auf Grundlage der Entscheidung des EuGH unmittelbar nach Erstattung der Anzeige ausgesprochen werden 18. Die Freifrist des 18 Abs. 4 KSchG ist so zu verstehen, dass der Arbeitgeber die Kündigungen innerhalb von 90 Tagen aussprechen muss Bisheriges Verständnis des BAG Nach dem bisherigen Verständnis des BAG kommt es für das Bestehen einer Anzeigepflicht darauf an, ob die in 17 Abs. 1 KSchG bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen tatsächlich aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Das Konsultationsverfahren und die Massenentlassungsanzeige sind gemäß 18 Abs. 1 und 2 KSchG spätestens einen Monat vor dem Wirksamwerden der Kündigungen bzw. Aufhebungsverträge durchzuführen. Da das Ausscheiden der Arbeitnehmer innerhalb der 90- tägigen Freifrist nach 18 Abs. 4 KSchG erfolgen muss, ist die Anzeige bei längeren Kündigungsfristen nach Ausspruch der Kündigungen bzw. Unterzeichnung der Aufhebungsverträge zu erstatten. 17 Dazu näher Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445, Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445,

5 3.3. Empfohlenes Vorgehen Zusammengefasst ist nunmehr folgendes Vorgehen in dieser zeitlichen Reihenfolge zu empfehlen, falls nach beiden Zählweisen eine Massenentlassung vorliegen sollte: (1) Prüfung der Schwellenwerte nach Kündigungs- und Beendigungsdaten. (2) Abschluss des Konsultationsverfahrens (dies ist jedenfalls nach Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan der Fall). (3) Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG. (4) Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit. (5) Ausspruch der Kündigungen/Unterzeichnung der Aufhebungsverträge. (6) Falls zwischen der Erstattung der Massenentlassungsanzeige und dem Ausspruch der Kündigungen bzw. der Unterzeichnung der Aufhebungsverträge ein Zeitraum von weniger als einem Monat liegen sollte: Vorsorglich erneute Kündigungen bzw. erneute Unterzeichnung von Aufhebungsverträgen nach Ablauf eines Monats; dabei ist der Betriebsrat zur zweiten Welle der vorsorglichen Massenentlassung bereits im Rahmen der Anhörung nach 102 BetrVG anzuhören und die zweite Welle ist bereits im Rahmen der Massenentlassungsanzeige anzukündigen. (7) Falls das tatsächliche Ausscheiden der betroffenen Arbeitnehmer nicht innerhalb der Freifrist nach 18 Abs. 4 KSchG erfolgt: Erstattung einer vorsorglichen erneuten Massenentlassungsanzeige ca. zwei Monate vor dem tatsächlichen Ausscheiden der Arbeitnehmer. 4. Vertrauensschutz für Altfälle Eine Frage, die für die Praxis von erheblicher Bedeutung ist, ist die Behandlung von Altfällen. Vor den Arbeitsgerichten sind zahlreiche Kündigungsschutzverfahren anhängig, bei denen etwa Massenentlassungsanzeigen nicht wie vom EuGH verlangt vor Ausspruch der Kündigung, sondern erst danach erstattet wurden. Hält man - m.e. unzutreffend - eine richtlinienkonforme Auslegung für möglich, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber diese Verfahren allein deshalb verliert, weil er sich an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts orientiert und danach alles richtig gemacht hat, jetzt aber vom EuGH eines Besseren belehrt wurde. Mit anderen Worten: Kommt der EuGH-Entscheidung vom Rückwirkung zu? Schranken der Rückwirkung von Rechtsprechungsänderungen ergeben sich aus dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes. Durfte eine Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, ist eine Rückwirkung unzulässig 19. Ausgehend von diesen Grundsätzen muss dem Arbeitgeber, der im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG gekündigt hat, 19 Vgl. BGH vom , BGHZ 132, 6, 11; BGH vom , BGHZ 132, 119, 130; BAG vom , BAGE 66, 228, 236 ff., 240; BSG vom , BSGE 51, 31; vgl. auch BVerfG vom , BVerfGE 74, 129, 155 ff. 5

6 Vertrauensschutz gewährt werden 20. Die Rechtsprechung des BAG, wonach sowohl die Schwellenwerte des 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG als auch der Zeitpunkt der Anzeige sich nach der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses richteten, entsprach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. In den Merkblättern der Bundesagentur für Arbeit sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen wurde der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankomme, sondern auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (letzter Arbeitstag). Es ist nicht einzusehen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nur deshalb nicht beenden soll, weil der Arbeitgeber formale Erfordernisse nicht beachtet hat, die er zum Zeitpunkt der Kündigung nicht kennen konnte. Der Vertrauensschutz endet m. E. frühestens mit Bekanntwerden der EuGH-Entscheidung 21. Weder der Vorlagebeschluss des ArbG Berlin vom noch die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom sind geeignet, den Vertrauensschutz zu beseitigen, da ein gewöhnlicher Arbeitgeber diese kaum zur Kenntnis genommen haben kann. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das BAG noch in einem Urteil vom in Kenntnis des Vorlagebeschlusses des ArbG Berlin seine bisherige Rechtsprechung nochmals ausdrücklich bestätigt und die Grenzen einer richtlinienkonformen Auslegung der 17 ff. KSchG betont hat. 5. Zusammenfassung Der EuGH hat entschieden, dass der Begriff der Entlassung i. S. der Richtlinie 98/59/EG die Kündigungserklärung und nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses meint. Für das deutsche Recht ist diese Auslegung m. E. bis zu einer entsprechenden Änderung der 17 und 18 KSchG nicht maßgebend. Eine richtlinienkonforme Auslegung ist nicht möglich, so dass es vorläufig bei den vom BAG entwickelten Grundsätzen bleibt. Da die Rechtslage aber nicht eindeutig ist, sollten vorsorglich bei Massenentlassungen beide Auslegungsvarianten - die des EuGH und die des BAG - beachtet und ggf. zwei (oder mehrere) Massenentlassungsanzeigen erstattet werden. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, die derzeitige Rechtsunsicherheit schnellstmöglich durch eine Klarstellung des Gesetzes zu beseitigen 25. Dabei sollte er sich eng an die Vorgaben der Richtlinie halten und nicht noch strengere Regeln aufstellen, als das Europarecht fordert. 20 Ebenso LAG Köln vom , ZIP 2005, 1153; LAG Köln vom , ZIP 2005, 1524; LAG Berlin vom , NZA-RR 2005, 412; LAG Berlin vom Sa 781/05; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445, 449 f.; a.a. ArbG Bochum vom , AuR 2005, 233; Appel, DB 2005, 1002, Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der EuGH nicht von der nach europäischem Recht bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Rückwirkung der Entscheidung auszuschließen; siehe dazu Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445, 449 f.; LAG Köln vom , ZIP 2005, 1524, ArbG Berlin vom , a.a.o. (Fn. 1). 23 ZIP 2004, AP Nr. 14 zu 17 KSchG Vorschläge zur Formulierung der 17, 18 KSchG n.f. gibt es schon: vgl. z.b. Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445, 450; Löwisch, GPR (Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht), 2005,

7 Der Autor Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren Studium in Freiburg. Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Promotion Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsausschusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht. 7

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