Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz

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1 Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz

2 Christian Hertel Hervé Edelmann Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz 123

3 Dr. Christian Hertel Dr. Hervé Edelmann Stuttgart ISBN Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2007 Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichenund Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Herstellung: LE-TEXJelonek, Schmidt & Vöckler GbR, Leipzig Einbandgestaltung: WMX Design GmbH, Heidelberg SPIN /3100YL Gedruckt auf säurefreiem Papier

4 Für Chiara Michelle und Anna-Marie

5 Vorwort Es gibt kaum ein anderes, auch in den öffentlichen Medien diskutiertes Thema, das in jüngster Vergangenheit für mehr Unruhe in Rechtsprechung und Literatur gesorgt hat, als die Haftung der Kreditwirtschaft im Zusammenhang mit der Finanzierung steuerinduzierter Immobilien- und Fondsanlagen. Verstärkt wurde diese Tendenz durch eine nahezu zwei Jahre andauernde Rechtsprechungsdivergenz zweier Senate des Bundesgerichtshofs. Da sich die mit dem Investment verbundenen Erwartungen der Anleger nicht zuletzt wegen des Mitte der 90-er Jahre einsetzenden Preisverfalls bei Wohn- und Geschäftshäusern - häufig nicht realisiert haben, lag und liegt es aus Sicht der Immobilienerwerber nahe, das jeweils finanzierende Kreditinstitut als den zumeist einzig noch verbleibenden finanzkräftigen Beteiligten in Anspruch zu nehmen. Nachdem sich die Judikatur bereits frühzeitig festgelegt hatte, eine Bank wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten nur unter engen Voraussetzungen zur Verantwortung zu ziehen, verlagerte sich die rechtliche Auseinandersetzung aufgrund der Vielzahl eingereichter Klagen in den letzten Jahren zunehmend auf eher formelle, die Wirksamkeit des Darlehensvertrages betreffende und zum Teil für den Praktiker kaum mehr nachvollziehbare Rechtsfragen. Betroffen hiervon sind das Haustürwiderrufsrecht, das Verbraucherkreditrecht, die Rechtsfigur des Einwendungsdurchgriffs sowie die Problematik der Wirksamkeit von Treuhändervollmachten. Ob die jüngste Rechtsprechung des BGH zum so genannten institutionalisierten Zusammenwirken diesen Trend ändert, bleibt abzuwarten. Das Buch erörtert und analysiert sämtliche dieser, sich im Bereich der Bankenhaftung bei der Finanzierung von Immobilien- und Immobilienfonds stellenden Rechtsfragen. Unter dem Blickwinkel des Kreditvertragsrechts dürfen dabei neben den vorerwähnten Gesichtspunkten die sich insbesondere seit der Schuldrechtsreform stellende Verjährungsproblematik sowie die Berechtigung von Kreditinstituten, ein Aufhebungsentgelt zu verlangen, nicht unberücksichtigt bleiben. Besonderheiten existieren schließlich bei so genannten Tilgungsaussetzungsmodellen. Die Autoren haben sich vorwiegend an der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung orientiert, welche immer stärker durch die europäische Gesetzgebung und Judikatur beeinflusst wird. Das Buch enthält schließlich eine umfangreiche, nach Instanzen und örtlicher Zuständigkeit gegliederte Rechtsprechungsübersicht, welche es dem Leser ermöglicht, Einblick in die Entscheidungsfindung seiner Gerichtsbarkeit zu nehmen. Durch die überwiegend anhand von konkreten Rechtsprechungsfällen erörterten Problempunkte ist das Buch insbesondere für die tägliche Arbeit von Anwälten,

6 VIII Vorwort Syndici, Justitiaren und Richtern sowie Personen geeignet, die sich in der Praxis regelmäßig mit der Haftung von Banken bei Immobilienfinanzierungen auseinandersetzen. Wir möchten uns bei all jenen ganz herzlich bedanken, die ihren Beitrag zur Realisierung dieses Buches geleistet haben. Dies gilt insbesondere für Frau Martina Popig, die uns bei der schreibtechnischen Erstellung des Manuskripts maßgeblich unterstützt hat. Stuttgart, im Dezember 2006 Christian Hertel Hervé Edelmann

7 Inhaltsverzeichnis IMMOBILIENFINANZIERUNG UND VERBRAUCHERSCHUTZ A. Ausgewählte Fragen aus dem Bereich des Verbraucherdarlehensrechts... 3 I. Anwendungsbereich... 3 II. Schriftform... 4 III. Angaben nach 492 Abs. 1 S. 5, Abs. 1a BGB Neuregelung Nettodarlehensbetrag/Höchstgrenze des Darlehens Gesamtbetrag der Teilzahlungen Art und Weise der Rückzahlung Zinsen und Kosten des Darlehens... 8 a. Allgmeines... 8 b. Vermittlungskosten... 8 c. Packing... 8 d. Haftung aus culpa in contrahendo Effektiver bzw. anfänglicher effektiver Jahreszins Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung Zu bestellende Sicherheiten B. Widerruf von Haustürgeschäften I. Schwebende Wirksamkeit II. Zuständiges Gericht III. Unzulässigkeit der Feststellungsklage IV. Beweislast Anscheinsbeweis Möglichkeit des einfachen Bestreitens V. Haustürgeschäft und Gesellschaftsbeitritt VI. Haustürgeschäft und Sicherheitenbestellungen VII. Haustürgeschäftewiderruf und Vollmacht VIII. Haustürgeschäft und Aufhebungsvertrag IX. Verhältnis der Vorschriften über Haustürgeschäfte und Verbraucherkreditverträge Aktuelle Rechtslage Alte Rechtslage... 19

8 X Inhaltsverzeichnis X. Maßgeblichkeit des Vertreters XI. Situationsbedingte Erfordernisse XII. Kausalität XIII. Zurechenbarkeit Frühere Sichtweise Aktuelle Sichtweise XIV. Vorhergehende Bestellung XV. Ausschlusstatbestand des 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB bzw. 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG a.f XVI. Ausschlusstatbestände des 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.f. sowie des 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.f Die jeweiligen Gesetzesänderungen Richtlinienkonforme Auslegung des 2 HWiG a.f Verfristung des Widerrufs nach 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.f XVII. Ausschluss des Widerrufsrechts durch ordnungsgemäße Belehrung Alte Rechtslage a) Drucktechnisch deutliche Gestaltung b) Unterschrift des Verbrauchers c) Hinweis auf Fristbeginn d) Inhalt der Belehrung e) Einfache und Verbund -Belehrung nach VerbrKrG a.f Aktuelle Rechtslage a) Inhalt und Gestaltung der Belehrung b) Notwendigkeit einer Unterschrift c) Möglichkeit der Nachbelehrung d) Belehrung nach BGB-InfoV XVIII. Ausschluss des Widerrufsrechts durch Verfristung und Verwirkung Verfristung Verwirkung/unzulässige Rechtsausübung XIX. Rechtsfolgen des Widerrufs Widerruf ausschließlich der Beitrittserklärung Widerruf des Darlehensvertrages a) Grundsätzliches b) Anspruch der Bank c) Anspruch des Kreditnehmers d) Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche e) Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts f) Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts g) Rechtsfolgen bei Nichtempfang des Darlehens XX. Empfang des Darlehens... 45

9 Inhaltsverzeichnis XI XXI. Realkreditvertrag gem. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.f Grundsätzliches Die Abhängigkeit des Darlehensvertrages von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht Übliche Bedingungen i.s.v. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.f XXII. Realkreditvertrag und 358 Abs. 3 Satz 3 BGB XXIII. Verbundene Geschäfte gem. 9 Abs. 1 VerbrKrG a.f XXIV.Verbundgeschäfte nach 358 Abs. 3 Satz 1, 2 und 3 BGB XXV. Grundschuld und Widerruf XXVI.Wiedergabe der Rechtsprechungsentwicklung hinsichtlich der Rechtsfolgen eines verbundenen Geschäfts C. Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff I. Grundsatz II. Ausschluss bei grundpfandrechtlicher Absicherung, Einschränkung bei Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten III. Schaffung des Rückforderungsdurchgriffs IV. Fortentwicklung des Rückforderungsdurchgriffsanspruchs V. Einschränkung des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffsanspruchs Zu der in den Urteilen vom vorgenommenen Einschränkung Anfechtung des Darlehensvertrags bei Täuschung im Bereich des Erwerbsgeschäfts Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss VI. Notwendigkeit der Kündigung VII. Notwendigkeit der Ergreifung von Maßnahmen im Verhältnis zu Dritten D. Vertragsabschluss durch Dritte Wirksamkeit von Vollmachten im Rahmen sog. Treuhandmodelle I. Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes im Allgemeinen II. Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes im Besonderen Erlaubnispflicht nach dem RBerG, wenn der Geschäftsführer der Treuhand-GmbH Rechtsanwalt ist Anwendbarkeit des RBerG bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts III. Auswirkungen auf die Vollmacht IV. Auswirkungen auf einen Zeichnungsschein V. Kreditgewährung als unerlaubte Rechtsbesorgung VI. Gutglaubensschutz... 78

10 XII Inhaltsverzeichnis 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der 172, 173 BGB Nachweis der Gutgläubigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit VII. Duldungs- oder Anscheinsvollmacht VIII. Genehmigung Stillschweigende Genehmigung Ausdrückliche Genehmigung Genehmigung durch Aufhebungsvereinbarung oder vollständige Darlehensrückzahlung Bestätigung gem. 141 BGB IX. Treu und Glauben X. Prozessvollmacht XI. Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung XII. Haftung des Geschäftsbesorgers E. Haftung der Bank wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten I. Haftung der Bank wegen der Verletzung eigener Aufklärungspflichten Grundsatz Individuelle Schutzbedürftigkeit des Kreditkunden Aufklärungspflichten im Einzelfall a. Überschreitung der Kreditgeberrolle b. Interessenkollision c. Schaffung eines Gefährdungstatbestandes d. Konkreter Wissensvorsprung aa. Grundsatz bb. Nachforschungspflicht der Bank cc. Unangemessenheit des Kaufpreises dd. Prüfung von Sicherheiten ee. Verkaufsprospekt ff. Innenprovision Aufklärungspflichten bei institutionalisiertem Zusammenwirken a. Rechtsprechung des BGH vom b. Voraussetzungen im Einzelnen aa. Institutionalisiertes Zusammenwirken bb. Initiative für Kreditvertragsabschluss cc. Evidente Unrichtigkeit der Angaben dd. Arglistige Täuschung des Anlegers ee. Beweislastumkehr c. Anwendungsbereich aa. Nicht grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen bb. Unrichtigkeit ergibt sich ausschließlich aus Prospekt cc. Vertreterwissen

11 Inhaltsverzeichnis XIII 5. Aufklärungspflichten wegen nicht erfolgter Widerrufsbelehrung Beratungsvertrag II. Zurechnung des Verhaltens Dritter, insbesondere Finanzdienstleister und Immobilienmakler Erfüllungsgehilfe nach 278 BGB Zurechnung der Pflichtverletzung Überlassung von Kreditantragsformularen Wissenszurechnung innerhalb eines Konzerns III. Prospekthaftung und Einwendungsdurchgriff Grundsätze der Prospekthaftung a. Prospekthaftung im engeren Sinne b. Prospekthaftung im weiteren Sinne Einwendungsdurchgriff F. Rechtsprechung des II. und XI. Zivilsenats des BGH zur Finanzierung von Immobilienfonds I. Allgemeines II. Entscheidung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom III. Entscheidung des für das Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom IV. Entscheidungen des für das Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs seit dem Kritik des XI. Zivilsenats Kritik des V. Zivilsenats Kritik der obergerichtlichen Rechtsprechung V. Entscheidungen des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom G. Endfällige Darlehen kombiniert mit Tilgungsersatzmitteln I. Abgrenzung, Definition und Arten II. Darlehenstilgung durch Lebensversicherung mit geringerer Überschussbeteiligung Darlehensvertrag mit eindeutiger Risikozuweisung Darlehensvertrag ohne explizite Risikozuweisung Darlehensvertrag mit unklarer Risikozuweisung III. Schadensersatzansprüche Beratungs- und Aufklärungspflichten im Allgemeinen Aufklärung über steuerliche Nachteile Besondere Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Tilgungsersatzdarlehen Umfang des zu ersetzenden Schadens Fazit

12 XIV Inhaltsverzeichnis IV. Gesamtbetragsangabe nach 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 BGB Tilgungsersatzdarlehen mit festen Konditionen (echte Abschnittsfinanzierung) Tilgungsersatzdarlehen mit veränderlichen Bedingungen (unechte Abschnittsfinanzierung) Wie hat eine Angabe des Tilgungsersatzes im Rahmen von 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 BGB zu erfolgen? V. Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung gem. 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 6 BGB VI. Zinsfestschreibung, Tilgungsersatz und Aufhebungsentgelt H. Vorfälligkeitsentschädigung I. Definition/Allgemeines II. Voraussetzungen III. Unverbrauchtes Disagio als unselbständiger Rechnungsposten der Vorfälligkeitsentschädigung IV. Berechnungsmethoden Aktiv-Aktiv-Methode a. Konkrete Variante b. Abstrakte Variante Aktiv-Passiv-Methode Vertragsfreiheit V. Schuldrechtsreform VI. Fehlende Berechtigung, eine Vorfälligkeitsentschädigung zu verlangen Zumutbarer Austausch von Sicherheiten Tilgungsersatz durch Lebensversicherung Anspruch auf Rückführung eines Bauspardarlehens ohne Entrichtung eines Vorfälligkeitsentgelts Gleichzeitige Aufnahme eines höheren Neukredits Kein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung ohne Regelung im Aufhebungsvertrag über die vorzeitige Ablösung eines Darlehens VII. Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach 489 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BGB (früher 609a BGB a.f.) VIII. Vorfälligkeitsentschädigung und (enge) Sicherungszweckerklärung IX. Aufhebungsentgelt bei vorausgegangener Grundschuldfreigabe J. Verjährung I. Allgemeines II. Verjährung im Verbraucherdarlehensrecht III. Überleitungsvorschriften

13 Inhaltsverzeichnis XV IV. Verjährung von Ansprüchen gegen Bürgen V. Verjährung von Rückabwicklungsansprüchen bei Darlehensverträgen nach einem durch eine Haustürsituation ausgelösten Widerruf IV. Verjährung von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung steuerinduzierter Treuhandmodelle VII. Verjährung persönlicher Haftungsübernahmen mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Rahmen einer Grundschuldbestellung VIII. Verjährung von Ansprüchen auf Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen IX. Verjährung und verbundenes Geschäft X. Verjährung von Ansprüchen im Zusammenhang mit der Verletzung von Aufklärungspflichten Allgemeines Kenntnis/grob fahrlässige Unkenntnis Prospekthaftungsansprüche Institutionalisiertes Zusammenwirken Beratungsvertrag RECHTSPRECHUNGS- UND LITERATURÜBERSICHT K. Rechtsprechungsübersicht I. EuGH-Urteile II. Entscheidungen des BVerfG III. Neue BGH-Entscheidungen IV. Neue obergerichtliche Rechtsprechung V. Neue landgerichtliche Entscheidungen VI. Neue amtsgerichtliche Entscheidungen L. Literatur zur Bankenhaftung bei Immobilienfinanzierungen