Betriebliche Altersversorgung und Mitbestimmung. Alexander Bisseis. Verlag Dr. Kovac

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1 Alexander Bisseis Betriebliche Altersversorgung und Mitbestimmung Neuregelungen des BetrA VG unter Berücksichtigung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates bei Pensionsfonds Verlag Dr. Kovac Hamburg 2009

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 A) Der Pensionsfonds neben den klassischen Durchfuhrungswegen im System der betrieblichen Altersversorgung 3 I. Gesetzgeberische Reformbestrebungen 3 1. Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvermögens (AVmG) 3 a) Gesetzgebungsgeschichte 3 b) Gesetzgeberische Ziele 4 c) Schwerpunkte der Reform 9 2. Gesetz zur Neuordnung der einkommenssteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz) 10 a) Gesetzgebungsgeschichte 10 b) Gesetzgeberische Ziele 10 c) Schwerpunkt der Reform 11 II. Klassische Durchfilhrungswege der betrieblichen Altersversorgung Direktzusage gem. 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG Direktversicherung gem. 1 b Abs. 2 S. 1 BetrAVG Pensionskasse gem. 1 b Abs. 3 S. 1 BetrAVG Unterstützungskasse gem. 1 b Abs. 4 S. 1 BetrAVG 18 III. Pensionsfonds gem. 1 b Abs. 3 S. 1 BetrAVG, VAG Hintergrund / Gesetzgebungsgeschichte Gesetzliche Konstruktion 23 a) Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Kapitaldeckungsverfahren...23 b) Abgrenzung zu Lebensversicherungsunternehmen und Pensionskassen 25 c) Rechtsanspruch auf Leistungsgewährung 27 d) Beschränkung der Versorgungsleistungen : 27 aa) Rechtszustand bis zum bb) Rechtszustand ab dem Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung des Pensionsfonds 28 a) Allgemeines 28 b) Aktiengesellschaft 29 c) Pensionsverein auf Gegenseitigkeit 29 aa) Allgemeines 29 bb) Großer Pensionsverein auf Gegenseitigkeit 29 cc) Kleinerer Pensions verein auf Gegenseitigkeit Leistungserbringung 30 a) Klassische Leistungszusage 30 b) Beitragsorientierte Leistungszusage 30 c) Reine Beitragszusage 31 d) Beitragszusage mit Mindestgarantie 31 e) Umfassungszusage Anlagegrundsätze des Pensionsfonds 33 a) Allgemeines 33 b) Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Pensionsfonds...34 c) Ergebnis Kapitalausstattung 35 IX

3 7. Kontrolle, Aufsicht und Informationspflichten Staatliche Förderung der Etablierung von Pensionsfonds 37 a) Lohnsteuerfreiheit gem. 3 Nr. 63 EStG 37 aa) Rechtslage bis zum bb) Rechtslage ab dem b) Zulage oder Sonderausgabenabzug gem. 10 a, 82 Abs. 2 EStG Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Beiträge Besteuerung der Versorgungsleistungen des Pensionsfonds Übertragung von Vorsorgungsanwartschaften auf einen Pensionsfonds Insolvenzsicherungspflicht über den Pensionssicherungsverein (PSV) Einschaltung externer Dienstleister bei der Verwaltung von Pensionsfonds Fazit 47 IV. Entgeltumwandlungsanspruch gem. 1 aabs. 1 S. 1 BetrAVG Allgemeines Legaldefinition der Entgeltumwandlung gem. 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG Begrenzung des Entgeltumwandlungsanspruchs 50 a) Höchstgrenze gem. 1 aabs. 1 S. 1 BetrAVG 50 b) Bereits bestehende Entgeltumwandlung gem. 1 a Abs. 2 BetrAVG Staatliche Fördermaßnahmen gem. 1 aabs. 3 BetrAVG Durchftihrungsweg gem. 1 aabs. 1 S. 2 und 3 BetrAVG Mindestumwandlungsbetrag gem. 1 a Abs. 1 S. 4 BetrAVG Gleichbleibende Monatsbeträge gem. 1 a Abs. 1 S. 5 BetrAVG Kreis der Anspruchsberechtigten Anspruchsgegner Tarifvorbehalt gem. 17 Abs. 5 BetrAVG Lohnverwendungsabrede Ergebnis 58 B) Die betriebliche Altersversorgung als mitbestimmungspflichtige Materie 59 I. Anwendbarkeit des BetrAVG auf die betriebliche Altersversorgung Einschlägigkeit von 87 Abs. 1 BetrVG bei der betrieblichen Altersversorgung 59 a) Standpunkt des BAG 60 b) Entwicklung der Rechtsprechung zur Frage des Soziallohns 62 c) Literaturmeinung zum Soziallohn 65 d) Wertung 66 e) Entgeltumwandlung als Frage der betrieblichen Lohngestaltung Ergebnis / Zusammenfassung 69 II. Allgemeine Voraussetzungen der Mitbestimmungspflichtigkeit Sachlicher Anwendungsbereich des BetrVG 69 a) Ausschluss der Anwendbarkeit des BetrVG gem. 118 Abs. 2 BetrVG 69 b) Ausschluss der Anwendbarkeit des BetrVG gem. 130 BetrVG Bestehen eines Betriebsrates Zuständigkeit der Arbeitnehmervertretungen 71 a) Betriebsrat 71 aa) Personelle Repräsentation 71 bb) Räumliche Repräsentation 72 b) Gesamtbetriebsrat 72 aa) Voraussetzungen zur Bildung des Gesamtbetriebsrates 72 bb) Zuständigkeit 73

4 (1) Überbetriebliche Angelegenheit 73 (2) Keine betriebliche Regelungsmöglichkeit der Einzelbetriebsräte 74 c) Konzernbetriebsrat 74 aa) Voraussetzungen zur Errichtung des Konzernbetriebsrates 74 bb) Zuständigkeit 75 (1) Unternehmensübergreifende Angelegenheit 75 (2) Keine Regelungsmöglichkeit der Gesamtbetriebsräte Regelung kollektiver Tatbestände Gesetzes- und Tarifvertragsvorrang 78 a) Vorrang des Gesetzes ". 78 b) Vorrang des Richterrechts 81 c) Vorrang des Tarifvertrages 82 d) Weitere Schranken der Mitbestimmungspflichtigkeit 85 aa) Vorrang- und Zwei-Schranken-Theorie 85 bb) Merkmal der Tarifublichkeit 87 cc) Beschränkung gem. 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG 92 dd) Ergebnis 94 C) Der Pensionsfonds als Sozialeinrichtung gem. 87 Abs. 1 Ziff. 8 BetrVG 95 I. Pensionsfonds externer Anbieter Zweckgebundenes Sondervermögen mit hinreichender Organisationsstruktur Sozialer Zweck des Pensionsfonds Ausrichtung des Pensionsfonds auf den sozialen Zweck Dauerhaftigkeit des Zwecks und der Leistung des Pensionsfonds Beschränkter Wirkungskreis des Pensionsfonds 101 a) Allgemeines 101 b) Gestaltungsmöglichkeiten 101 aa) Beschränkung auf Unternehmens- und Konzernebene 102 bb) Keine Beschränkung auf Unternehmens- und Konzernebene Ergebnis 109 II. Gründung des Pensionsfonds durch das Unternehmen selbst Allgemeines Voraussetzungen der Sozialeinrichtung Problem: Beschränkter Wirkungskreis Ergebnis 113 D) Die Mitbestimmungsrechte bei einem Pensionsfonds 115 I. Rechtsprechung des BAG Mitbestimmungsfreie Entscheidungen des Arbeitgebers Mitbestimmungspflichtige Entscheidungen des Arbeitgebers 118 a) Ausgestaltung des Leistungsplans 118 aa) Alte Rechtsprechung 118 bb) Neuere Rechtsprechung 118 cc) Festlegung durch den Pensionsplan 119 dd) Keine Differenzierung bei der Entgeltumwandlung 119 ee) Literaturmeinungen zur Rechtsprechung des BAG 120 (1) Auffassung von Matthes 120 (2) Auffassung von Leinemann 120 b) Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Sozialeinrichtung 122 II. Bewertung des Freiwilligkeitskriteriums 122 III. Konsequenz für die Mitbestimmungsrechte bei einem Pensionsfonds 126 XI

5 1. Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 126 IV. Untersuchung der Mitbestimmungsrechte Mitbestimmung bei der Einführung der betrieblichen Altersversorgung 128 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 128 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Bestimmung des Durchfuhrungsweges 131 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 131 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Wahl zwischen einem unternehmenseigenen Pensionsfonds und Anbieterpensionsfonds 137 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 137 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Auswahl des konkreten Versorgungsträgers 139 a) Auflegung durch das Unternehmen / Konzern 139 aa) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 139 bb) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 139 b) Auflegung durch externe Finanzdienstleister 140 aa) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 140 bb) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Dotierung des Pensionsfonds 145 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 145 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Festlegung der Berechnungsmethode zur Bestimmung des Dotierungsrahmens 147 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 147 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei gesonderten Dotierungsrahmen 149 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 149 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Festlegung von Mindest- / Höchstbeträgen 152 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 152 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Festlegung des Begünstigtenkreises 153 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 153 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Unverfallbarkeit 155 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 155 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 156 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 156 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Art der Versorgungsleistungen 158 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 158 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Auszahlungsweise 162 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 162 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Wartezeiten 164 XII

6 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 164 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Behandlung beitragsfreier Zeiten 165 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 165 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Beendigung der betrieblichen Altersversorgung im laufenden Arbeitsverhältnis 167 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 167 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Abschaffung der betrieblichen Altersversorgung für neu eintretende Arbeitnehmer 171 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 171 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Stichtagsregelungen 173 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 173 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Fortschreibung eines Schattengehalts 174 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 174 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung beider Insolvenzsicherung 175 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 175 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Anpassungsprüfung 176 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 176 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Zusageart 179 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 179 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Verwendung gleich bleibender Beträge 180 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 180 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Einführung einer betrieblichen Altersversorgung 181 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 181 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Beitragsersparnissen der Sozialversicherung 182 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 182 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Wertgleichheit" 185 a) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 185 b) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Definition der Hinterbliebenen" oder der Invalidität" 186 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 186 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Festlegung der Altersgrenze 188 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 188 aa) Zur Bestimmung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 188 bb) Zur Festlegung des Eintritts des Versorgungsfalls bei der Altersrente 189 XIII

7 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 189 aa) Zur Bestimmung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 189 bb) Zur Festlegung des Eintritts des Versorgungsfalls bei der Altersrente Mitbestimmung bei der Festlegung von Pflichten des Arbeitnehmers Mitbestimmung bei der Festlegung von Arbeitnehmerbeiträgen" 191 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 191 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Höhe der Betriebsrente 193 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 193 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altfersversorgung Mitbestimmung bei dem Begriff der,3etriebszugehörigkeit" 193 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 193 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der vorzeitigen Altersleistung 195 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 195 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Anrechnung von Versorgungsbezügen 198 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 198 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Auszehrung von Versorgungsbezügen 201 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 201 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Ausschlussfristen 203 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 203 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Jeweiligkeitsklauseln 206 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 206 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Härtefallklauseln 207 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 207 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei der Festlegung des Zusagezeitpunktes 208 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 208 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei dem Wechsel des Durchführungsweges 209 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 209 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Mitbestimmung bei Form, Ausgestaltung und Verwaltung 211 a) Mitbestimmung bei der Form 211 aa) Auswahl der Rechtsform 211 (1) Gründung als juristische Person oder unselbständiger Unternehmensteil (2) Einschränkungen durch Gesetzesvorrang 211 (3) Gestaltungsmöglichkeiten 212 (4) Auswirkungen auf die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 213 (5) Auswirkungen auf die durch eine Entgeltumwandlung finanziert betriebliche Altersversorgung 214 bb) Rechtsformwechsel 215 cc) Rechtsträgerschaft 216 XIV

8 dd) Beginn der Mitbestimmung 217 b) Mitbestimmung bei der Ausgestaltung 219 c) Mitbestimmung bei der Verwaltung 221 aa) Allgemeines 221 bb) Schwerpunkt: Vermögensanlage 222 (1) Mitbestimmungspflichtigkeit jeder Anlageentscheidung 222 (2) Ansicht von Feudner 224 (3) Ansicht von Henning 224 (4) Ansicht von Kemper 226 (5) Ansicht von Derr ". 228 cc) Sonstige Entscheidungen 229 dd) Mitbestimmung außerhalb von Sozialeinrichtungen Zusammenfassung: Mitbestimmungsrechte bei einem Pensionsfonds 232 V. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates des Pensionsfonds Pensionsfonds als eigener Betrieb Betriebsratsfahigkeit des Pensionsfonds Umfang der Mitbestimmungsrechte Auswirkung auf die Mitbestimmungsrechte nach 87 Abs. 1 Ziff. 8 BetrVG VI. Freiwillige Betriebsvereinbarungen gem. 88 BetrVG Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 237 a) Allgemeines 237 b) Einschränkungen beim Abschluss freiwilliger Betriebsvereinbarungen 238 aa) Vorrang des Gesetzes 238 bb) Regelungsschranke des 77 Abs. 3 BetrVG Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 239 a) Allgemeines 239 b) Einschränkungen beim Abschluss freiwilliger Betriebsvereinbarungen 239 aa) Vorrang des Gesetzes 239 bb) Regelungssperre des 77 Abs. 3 BetrVG 240 c) Regelungsbereiche 240 aa) Betriebsvereinbarung über den Pensionsfonds als Durchfuhrungsweg 240 bb) Betriebsvereinbarung über den Ausschluss eines Pensionsfonds 241 VII. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG Anwendungsbereich Abgrenzung zu 87 Abs. 1 Ziff. 8 und 10 BetrVG Umfang der Mitbestimmungspflichtigkeit 248 a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 248 b) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung 249 VIII. Annexrechte bei der betrieblichen Mitbestimmung Informationsrecht gem. 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG 250 a) Inhalt 250 b) Unterrichtungszeitpunkt 251 aa) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 251 bb) Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Überprüfungspflicht gem. 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG 253 a) Inhaltliche Ausgestaltung 253 b) Erweiterung der Mitbestimmungsrechte durch 75 BetrVG 254 c) Ergebnis 256 IX. Initiativrecht der Betriebsparteien 256 XV

9 1. Allgemeines Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung Beiziehung eines Sachverständigen gem. 80 Abs. 3 BetrVG 262 X. Streitigkeiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechtes Beschlussverfahren Sachlicher Anwendungsbereich 265 Literaturverzeichnis 267 XVI