Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder

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1 Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder I. Einleitung Dieser Artikel ist erschienen in: ZIP, Seite 1247, 2004 Dr. Jobst-Hubertus Bauer GLEISS LUTZ Stuttgart Dr. Steffen Krieger GLEISS LUTZ Stuttgart Organverhältnis und Anstellungsverhältnis eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft oder eines Geschäftsführers einer GmbH sind rechtlich streng voneinander zu trennen 1. Die Beendigung des einen Rechtsverhältnisses hat grundsätzlich keinen Einfluss auf den Fortbestand des anderen 2. Will sich die Gesellschaft von einem Organmitglied trennen, bedarf es zur Beendigung der Organstellung eines Widerrufs der Bestellung (Abberufung). Die Beendigung des Anste l- lungsverhältnisses erfolgt abgesehen von Fällen der Befristung durch Kündigung. Abberufung und Kündigung stellen jeweils einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen der Gesellschaft dar, für die prinzipiell die gleichen formalen Anforderungen gelten. Im Folgenden sollen die zu beachtenden Förmlichkeiten, nämlich Zuständigkeit (II.), Form (III.) und Fristen (IV.) für Abberufung und Kündigung im Einzelnen beleuchtet werden. Die nachfolgend dargestellten Grundsätze sind bei Ausspruch einer Kündigung oder Erklärung einer Abberufung unbedingt zu beachten. Verletzt die Gesellschaft ein bestehendes Formerfordernis, ist die Kündigung oder Abberufung in aller Regel schon aus diesem Grunde unwirksam. 1 2 Zum sog. Trennungsprinzip siehe Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 7. Aufl. 2004, Rdnr. III.2. Zur Zulässigkeit anstellungsvertraglicher Koppelungsklauseln siehe Bauer, a.a.o. (Fn. 1), Rdnr. III.26 ff.

2 II. Zuständigkeit 1. GmbH Bei der GmbH ist die Gesellschafterversammlung für die Abberufung und Kündigung eines Geschäftsführers zuständig. Dies folgt für die Abberufung unmittelbar aus 46 Nr. 5 GmbHG, für die Kündigungsbefugnis wird gemeinhin eine Annexkompetenz angenommen 3. Die Satzung einer GmbH kann wirksam die Übertragung beider Kompetenzen auf ein anderes Organ vorsehen. Allerdings soll daneben die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung erhalten bleiben 4. Die Gesellschafterversammlung ist auch zuständig für die Beendigung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses eines Geschäftsführers 5. Die Zuständigkeitskonzentration ist geboten, um die abstrakte Gefahr eines Missbrauchs von Befugnissen durch die Geschäftsführerkollegen auszuschließen. 2. AG Die Zuständigkeit für die Abberufung und Kündigung eines Mitglieds des Vorstands einer AG liegt beim Aufsichtsrat. Für die Abberufung ergibt sich dies unmittelbar aus 84 Abs. 3 Satz 1 AktG, für die Kündigung wird dies gemeinhin aus 112 AktG, teilweise auch aus 84 Abs. 1 Satz 5 AktG gefolgert. Die Abberufungsbefugnis kann der Aufsichtsrat weder an einen Ausschuss delegieren ( 107 Abs. 3 Satz 2 AktG) noch kann die Satzung sie auf ein anderes Organ als den Aufsichtsrat übertragen. Hingegen soll die Kündigungsberechtigung auf einen Ausschuss des Aufsichtsrates übertragbar sein 6, nicht aber auf ein anderes Organ der Gesellschaft. In diesem Zusammenhang ist auf 93 Abs. 4 Satz 3 AktG hinzuweisen, der eine besondere Zuständigkeitsbeschränkung enthält, die im Falle einer einvernehmlichen Aufhebung eines Anstellungsverhältnisses eines Vorstandsmitglieds zu beachten ist. Nach dieser Vorschrift kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach ihrer Entstehung auf Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vorstand verzichten oder sich über sie vergleichen, und dies auch nur, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit von mindestens 10 v.h. des Grundkapitals zu Protokoll widerspricht. Allgemeine Ausgleichs- oder BGH vom , NJW 1991, 1680 (1681) = ZIP 1991, 580, 582. Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, 45 Rdnr. 13. Vgl. Bauer/Baeck/Lösler, ZIP 2003, 1825 f. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 4. Aufl. 2002, 7 Rdnr

3 Erledigungsklauseln in Aufhebungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern sind deshalb nur eingeschränkt zulässig 7. Die Vereinbarung einer unwirksamen Erledigungsklausel kann gem. 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Aufhebungsvertrages führen. Gesamtnichtigkeit tritt jedoch nicht ein, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien den Aufhebungsvertrag auch ohne Erledigungsklausel geschlossen hätten, wovon im Allgemeinen auszugehen sein wird. 3. Stellvertretung 3.1 Keine Vertretung im Willen Aus dem Obengesagten folgt bereits, dass das nach den gesetzlichen Vorschriften oder nach der Satzung der Gesellschaft zuständige Organ die Entscheidung über die Abberufung oder Kündigung eines Vorstandsmitglieds oder Geschäftsführers auch im Einzelfall nicht auf ein anderes Gremium oder eine andere Person übertragen kann. Eine Vertretung im Willen ist ausgeschlossen 8. Unzulässig wäre also beispielsweise die Abberufung eines Geschäftsführers auf der Grundlage eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, der einem Dritten einen Ermessensspielraum eröffnet, etwa: Die Gesellschafterversammlung ist der Ansicht, dass eine Abberufung des Geschäftsführers A in Betracht kommt. Geschäftsführer B wird ermächtigt, Geschäftsführer A abzuberufen, sobald A es erneut unterlässt, in wichtigen Angelegenheiten die Gesellschafterversammlung zu unterrichten." 3.2 Vertretung in der Erklärung Davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Vertretung in der Erklärung. Kündigung und Abberufung werden als empfangsbedürftige Willenserklärungen nicht allein durch den Beschluss, sondern erst mit Zugang beim Organmitglied wirksam 9. Dabei ist eine Vertretung des gesellschaftsrechtlich zuständigen Organs möglich 10 und in der Praxis die Regel. Nur in den seltensten Fällen wird das Gremium in toto die entsprechende Erklärung gegenüber dem Organmitglied abgeben. Regelmäßig wird es sich eines Mittlers bedienen, der dem Organmitglied seinen Beschluss zur Kenntnis Ausführlich Bauer, a.a.o. (Fn. 1), Rdnr. IV.409 ff. OLG Düsseldorf vom , NZG 2004, 141 (142) = DB 2004, 920; siehe auch Bauer, a.a.o. (Fn. 1), Rdnr. III.114. Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.o. (Fn.4), 38 Rdnr. 21; Mertens in KölnerKomm zum AktG, 2. Aufl. 1996, 84 Rdnr. 96. So ausdrücklich OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (142). 3

4 bringt. Dabei besteht zum einen die Möglichkeit, dass die Gesellschaft einen Beschluss zur Kündigung und/oder Abberufung eines Organmitgliedes fasst und ein Mitglied der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrates oder einen außenstehenden Dritten (etwa einen Rechtsanwalt oder einen Mitgeschäftsführer) zum Ausspruch der Kündigung/Abberufung bevollmächtigt. Ein entsprechender Beschluss könnte etwa lauten: Die Gesellschafterversammlung beschließt, dass der Geschäftsführer G von seinem Amt als Geschäftsführer abberufen und sein Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt werden soll. Mit der Erklärung der Abberufung und fristlosen Kündigung gegenüber G wird der Gesellschafter X beauftragt. Der Ausspruch der Kündigung/Abberufung erfolgt dann durch eigene Willenserklärung des Stellvertreters im Namen der Gesellschaft. Freilich liegt insoweit keine echte Stellvertretung i.s.d. 164 ff. BGB vor, da der Übermittler keinen eigenen Willen bilden kann 11. Zum anderen kann die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat auch selbst die Kündigung und/oder Abberufung erklären und durch einen Boten übermitteln lassen. Ein entsprechender Beschluss könnte etwa lauten: Der Geschäftsführer G wird hiermit von seinem Amt in der Geschäftsführung abberufen. Sein Anstellungsverhältnis wird fristlos gekündigt. Der Gesellschafter X wird beauftragt, dem G diese Erklärung der Gesellschafter zu übermitteln. Der Bote überbringt zwar lediglich eine fremde Willenserklärung, muss aber ebenso wie der Stellvertreter hierzu ermächtigt sein (Botenmacht). Zweckmäßigerweise wird einer bestimmten Person die Bevollmächtigung wie in den Formulierungsbeispielen ausdrücklich in dem Beschluss zur Kündigung/Abberufung erteilt. Daneben kann sich eine Vollmacht des Erklärenden auch aus der Gesellschaftssatzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ergeben 12. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht kraft Amtes gesetzlicher Vertreter des Aufsichtsrates. Im Grunde bedarf also auch er einer Ermächtigung des Aufsichtsrates, um wirksam in dessen Namen handeln zu können. Enthalten aber Satzung und Geschäftsordnung keine ausdrückliche Regelung darüber, wer für die Umsetzung von Zutreffend OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143); a.a. Leuering, NZG 2004, 120 (122). Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143). 4

5 Beschlüssen des Aufsichtsrates zuständig ist, so liegt in einem der Umsetzung bedürfenden Beschluss des Aufsichtsrates zugleich eine konkludente Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden Zurückweisung nach 174 BGB Sowohl bei Einschaltung eines Boten 14 als auch bei Einsatz eines unechten Stellvertreters 15 ist 174 BGB grundsätzlich anwendbar. Die Interessenlage der Beteiligten unterscheidet sich nicht von Fällen echter Stellvertretung. Weist der Übermittler die ihm erteilte Bevollmächtigung nicht durch entsprechende Urkunde nach und hat der Erklärungsempfänger auch sonst keine Kenntnis von der Vollmacht des Boten bzw. Stellvertreters, hat er die Möglichkeit, die Kündigung/Abberufung unverzüglich zurückzuweisen 16. Die Möglichkeit zur Zurückweisung besteht nicht, wenn sich die Vollmacht des Erklärenden aus der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ergibt 17. In allen übrigen Fällen muss der Bevollmächtigte seine Vollmacht durch eine vom zuständigen Gremium unterzeichnete Vollmachtsurkunde im Original nachweisen. Dies erfordert grundsätzlich eine Unterzeichnung durch alle an der Beschlussfassung beteiligten Aufsichtsratsmitglieder bzw. Gesellschafter. Aus Praktikabilitätsgründen und weil damit dem Interesse des Erklärungsempfängers in ausreichender Weise Genüge getan ist, reicht aber auch die Übergabe des Originalprotokolls über die Beschlussfassung 18. Dagegen genügt die Übergabe einer Abschrift oder eines Auszuges des Protokolls grundsätzlich nicht, weil 174 BGB eine originäre Verlautbarung des Vollmachtgebers erfordert 19. Das OLG Düsseldorf 20 will diese Grundsätze ohne Einschränkung auch auf die Kündigung eines Vorstandsmitglieds durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Gesellschaft anwenden. Der Vorstand habe nach seiner Auffassung das Recht, die Kündigungserklärung nach 174 BGB zurückzuweisen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende seine Bevollmächtigung lediglich durch Vorlage eines Auszugs aus dem Protokoll über die Beschlussfassung nachweist. Diese Auffassung überzeugt nicht. Das Bundesarbeitsgericht steht seit jeher auf dem Standpunkt, dass kein Vollmachtsnachweis erforderlich ist, wenn der Kündigende eine Stellung inne hat, mit der das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist 21. In Zutreffend Mertens, a.a.o. (Fn. 9), 107 Rdnr. 47 und 78 Rdnr. 5. Erman/Palm, BGB, 10. Aufl. 2000, 174 Rdnr. 6. OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143). Zu den (hohen) Anforderungen an eine unverzügliche Zurückweisung vgl. etwa OLG Hamm vom , NJW 1991, OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143). Für GmbH: Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64 (67); für AG: OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143). OLG Düsseldorf, NZG 2004, 141 (143). Urteil vom , NZG 2004, 141. BAG vom , NJW 1993, 1286; BAG vom , NJW 1997, 1867 = ZIP 1997, 991; BAG vom , ZIP 1998,

6 diesem Fall besteht auf Seiten des Erklärungsempfängers keine Ungewissheit darüber, ob der Vertreter die Erklärung durch den Bevollmächtigten gegen sich gelten lassen muss, so dass der Schutz des 174 BGB nicht erforderlich ist. Entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf gilt dieser Gedanke in besonderem Maße für den Aufsichtsratsvorsitzenden, der zwar nicht gesetzlicher Vertreter des Aufsichtsrates ist, dem aber im Allgemeinen die Umsetzung und der Vollzug der Beschlüsse des Aufsichtsrates obliegt. Die gegenteilige Auffassung des OLG hätte überdies zur Folge, dass der Aufsichtsratsvorsitzende seine Bevollmächtigung zwar durch das von ihm selbst erstellte und unterschriebene Protokoll ( 107 Abs. 2 Satz 1 AktG) nachweisen könnte. Erklärt er aber in anderer Weise, dass ihn der Aufsichtsrat zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt habe, soll dies keinen ordnungsgemäßen Nachweis darstellen. Dies ist übertriebene Förmelei. III. Form 1. Einberufung Auch Mängel der Einberufung des für die Beschlussfassung zuständigen Gremiums können als Verfahrensverstöße zur Nichtigkeit der Kündigung oder Abberufung führen. Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat sollten deshalb größte Sorgfalt in diesen Dingen obwalten lassen. 1.1 GmbH Bei der GmbH ist 51 GmbHG zu beachten, der allerdings mit Ausnahme der Mindestfristen (einw ö- chige Einladungsfrist, 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG; dreitägige Frist für die Mitteilung der Tagesordnung, 51 Abs. 4 GmbHG) und des erforderlichen Einverständnisses nach 51 Abs. 3 GmbHG dispositiv ist ( 45 Abs. 2 GmbHG). So kann die Satzung Ladung mit gewöhnlichem Brief, Telefax oder anderen elektronischen Medien erlauben oder gar eine mündliche Einladung der Gesellschafter gestatten. Ist nichts anderes bestimmt, muss der Einberufungsbefugte mit eingeschriebenem Brief einladen. Ein Formverstoß führt allerdings nur zur Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses 22. Nach 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist die Einberufung mindestens eine Woche vor der eigentlichen Versammlung zu bewirken. Der Brief ist deshalb so rechtzeitig zur Post zu geben, dass er unter Berücksichtigung 22 OLG Düsseldorf vom , GmbHR 1996, 443 (449). 6

7 der üblicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für Einschreiben den Empfänger wenigstens eine Woche vor der Versammlung erreicht 23. In der Einberufung soll ( 51 Abs. 2 GmbHG), spätestens in der Tagesordnung muss der Zweck der Versammlung bekannt gegeben werden. Die Tagesordnung, die mit mindestens drei Tagen Vorlauf in der gleichen Form wie die Einberufung bekannt zu machen ist ( 51 Abs. 4 GmbHG), muss den Zweck der Versammlung so deutlich zum Ausdruck bringen, dass sich die Gesellschafter auf den Beschluss entsprechend vorbereiten können. Dies erfordert keinen Abdruck der Anträge im Wortlaut. Unter dem Tagesordnungspunkt Verschiedenes oder Geschäftsführerangelegenheiten muss aber ein Gesellschafter nicht mit einem Abberufungsbeschluss rechnen 24. Ist als Tagesordnungspunkt nur Abberufung oder nur Kündigung eines Geschäftsführers angegeben, so ist bislang in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob auch das jeweils andere Verhältnis in dieser Versammlung beendet werden kann 25. Ebenfalls unklar ist, ob bei mehreren Geschäftsführern der Name des Betroffenen genannt werden muss 26. Für die Praxis empfiehlt sich daher folgende Formulierung: TOP 1: Abberufung und Kündigung des Geschäftsführers XYZ Die Angabe aus wichtigem Grund sollte hingegen weggelassen werden, da sie die Abberufung aus einem anderen Grund ausschließt 27. Treten die Gesellschafter in Vollversammlung zusammen, so werden dadurch alle Einberufungsmängel und alle Mängel in der Ankündigung der Tagesordnung geheilt ( 51 Abs. 3 GmbHG). Gleiches gilt, falls sämtliche Gesellschafter sich auf einen bestimmten Versammlungstermin verständigt haben, wobei die Heilung dann durch Rechtsgeschäft erfolgt, gegebenenfalls konkludent durch aktive Teilnahme an der Beratung oder durch Stimmabgabe 28. Von einer Heilung durch Beschlussfassung ist der heilende Rügeverzicht zu unterscheiden, wenn nämlich ein nicht ordnungsgemäß geladener Gesellschafter erklärt, den dadurch bedingten Beschlussmangel nicht im Wege der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage BGH vom , NJW 1987, 2580 = ZIP 1987, BGH vom , DB 2000, 1959 = ZIP 2000, 1336; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, 51 Rdnr. 6. Bejahend Lutter/Hommelhoff, a.a.o. (Fn. 24), 51 Rdnr. 6. So OLG Hamm vom , GRUR 1995, 736 (738). BGH vom , WM 1995, 570. BGH vom , GmbHR 1998, 278 = ZIP 1998,

8 angreifen zu wollen 29. Im Übrigen empfiehlt sich für Vollversammlungen, die Beschlüsse grundsätzlich unter Verzicht auf sämtliche dispositiven Form- und Fristvorschriften zu fassen. 1.2 AG Bei der AG ergeben sich die Formalien einer Aufsichtsratssitzung aus 110 AktG sowie aus der Sa t- zung der Gesellschaft und/oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates. Nach 110 Abs. 1 AktG erfolgt die Einberufung des Aufsichtsrates grundsätzlich durch dessen Vorsitzenden. Ist dieser verhindert, obliegt die Einberufung seinem Stellvertreter ( 107 Abs. 1 Satz 3 AktG). Aber auch jedes andere Aufsichtsratsmitglied oder der komplette Vorstand als Organ 30 haben ein Initiativrecht. Sie können unter Angabe des Zwecks und der Gründe vom Aufsichtsratsvorsitzenden die unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen ( 110 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Sitzung muss in diesem Fall binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden ( 110 Abs. 1 Satz 2 AktG). Wird die Sitzung auf Initiative des Aufsichtsratsvorsitzenden einberufen, regelt das Gesetz die Art und Weise der Einberufung nicht. Die Bestimmung obliegt grundsätzlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden 31, die Einberufung kann daher auch mündlich erfolgen 32. Wie bei der GmbH müssen die Einladung zur Aufsichtsratssitzung und die Tagesordnung nicht zwingend zur gleichen Zeit versandt werden. Es genügt, wenn die Tagesordnung in angemessener Frist vor der Sitzung übermittelt wird, es sei denn, die Satzung der AG und/oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats sähen etwas anderes vor 33. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss die Möglichkeit erhalten, sich auf die in der Sitzung anstehenden Fragen vorzubereiten. Deshalb kann es sich gegen die Behandlung von Vorgängen wehren, die nicht rechtzeitig und hinreichend bestimmt zur Tagesordnung angekündigt worden sind. Wird, wie in der Praxis häufig zu beobachten, nur das an sich nicht ausreichend bestimmte Thema Personalfragen des Vorstands bzw. Vorstandsangelegenheiten auf die Tagesordnung gesetzt, hängt die Wirksamkeit einer in der Sitzung beschlossenen Abberufung und/oder Kündigung vom Verhalten der Aufsichtsratsmitglieder ab. Rügt auch nur ein Aufsichtsratsmitglied die ungenügende Ankündigung des Tagesordnungspunktes, so ist ein gleichwohl gefasster Beschluss des Aufsichtsrates wegen des gerügten Verfahrensmangels nichtig Lutter/Hommelhoff, a.a.o. (Fn. 24), 51 Rdnr. 19. Semler in MünchKomm zum AktG, 2. Aufl. 2004, 110 Rdnr. 63. Semler, a.a.o. (Fn. 30), 110 Rdnr. 38. Lutter/Krieger, a.a.o. (Fn. 5), 9 Rdnr Semler, a.a.o. (Fn. 30), 110 Rdnr. 42. Semler, a.a.o. (Fn. 30), 110 Rdnr

9 2. Beschlussfassung 2.1 GmbH Die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung einer GmbH erfolgt nach den Regeln der Satzung bzw. subsidiär des Gesetzes. Danach kann mit Einverständnis aller Gesellschafter auch ein Beschluss im Umlaufverfahren herbeigeführt werden ( 48 Abs. 2 GmbHG). Ein mit der erforderlichen Mehrheit gefasster Beschluss bedarf zu seiner Wirksamkeit nicht der Protokollierung 35. Sogar wenn der Protokollzwang des 48 Abs. 3 GmbHG durch eine Ein-Mann-GmbH nicht beachtet wird, ist die Kündigung/Abberufung wirksam, sofern der Beschluss auf andere Weise bewiesen werden kann. 2.2 AG Der Aufsichtsrat einer AG ist vorbehaltlich einer nach oben oder unten abweichenden Regelung in der Satzung nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder an der Abstimmung, auch durch Enthaltung, teilnimmt ( 108 Abs. 2 Satz 2 und 4 AktG). Als teilnehmend gelten dabei auch solche Mitglieder, die eine Erklärung wirksam durch Boten überbringen lassen 36. Die fehlende Beschlussfähigkeit führt zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse 37. Das Verfahren der Abstimmung selbst richtet sich nach der Satzung der AG. An der Abstimmung kann neben den Anwesenden auch teilnehmen, wer seine schriftliche Stimmabgabe durch Boten überbringen lässt ( 108 Abs. 3 Satz 1 AktG). Dabei kommt neben anderen Aufsichtsratsmitgliedern ( 108 Abs. 3 Satz 2 AktG) auch eine nicht dem Aufsichtsrat angehörende Person als Bote in Betracht, soweit sie über ein Recht zur Teilnahme an der Sitzung verfügt ( 108 Abs. 3 Satz 3 AktG). Der Bote darf über keinerlei Ermessen verfügen. Allerdings soll es zulässig sein, wenn der Bote mit unterschiedlichen vorgefertigten Voten an der Sitzung teilnimmt und er die endgültige Entscheidung, welches Votum er abgibt, vorab exakt mit dem vertretenen Aufsichtsratsmitglied abgesprochen hat oder in der Sitzung durch telefonische Rückfrage klärt 38. Die ordnungsgemäße Protokollierung ist auch bei der AG keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse ( 107 Abs. 2 Satz 3 AktG) OLG Stuttgart vom , GmbHR 1998, Vgl. Lutter/Krieger, a.a.o. (Fn. 5), 9 Rdnr. 601 f. Lutter/Krieger, a.a.o. (Fn. 5), 9 Rdnr Lutter/Krieger, a.a.o. (Fn. 5), 9 Rdnr

10 3. Erklärung gegenüber dem Vorstandsmitglied/Geschäftsführer 623 BGB, der für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen Schriftform anordnet, gilt nicht für die Beendigung des Dienstvertrages eines Geschäftsführers oder Mitglieds des Vorstandes 39. Damit unterliegen weder die Abberufung noch die Kündigung von Gesetzes wegen einer bestimmten Form. Abberufung und Kündigung können auch mündlich erklärt werden. Vielfach sehen jedoch Anstellungsverträge von Organmitgliedern eine schriftliche Kündigung vor. In diesem Fall ist das gewillkürte Schrif t- formerfordernis einzuhalten, da seine Verletzung im Zweifel zur Unwirksamkeit der Kündigung führt ( 125 Satz 2 BGB). Problematisch kann dies insbesondere bei Einschaltung eines Übermittlers zur Bekanntgabe des Kündigungsbeschlusses werden 40. Überbringt dieser als Bote eine fremde Willenserklärung des Aufsichtsrates bzw. der Gesellschafterversammlung, so hat der Beschluss schriftlich abgefasst zu sein. Erforderlich ist dabei grundsätzlich eine Unterzeichnung des Beschlusses durch alle an der Beschlussfassung beteiligten Personen. U.E. wird dem Zweck des Schriftformerfordernisses, das eine Dokumentation der Kündigung gewährleisten soll, aber auch durch Übermittlung eines satzungsgemäßen Protokolls genügt. Bis zur abschließenden höchstrichterlichen Klärung ist zur Sicherheit gleichwohl eine Unterzeichnung des Beschlusses durch alle Gesellschafter bzw. Aufsichtsratsmitglieder zu empfehlen. Dagegen ist bei Einschaltung eines Stellvertreters keine schriftliche Beschlussfassung erforderlich. Notwendig ist in diesem Fall aber eine eigene schriftliche Kündigungserklärung des vom Gremium bevollmächtigten Vertreters. 4. Eintragung ins Handelsregister Keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Abberufung ist die Eintragung ins Handelsregister. Die Anmeldepflicht hat lediglich deklaratorische Bedeutung Palandt/Putzo, 63. Aufl. 2004, 623 Rdnr. 2. Dazu oben, II.3.lit.b). Wiesner in MünchHdb des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1999, 20 Rdnr. 65 bis

11 IV. Frist Abs. 2 BGB Die Abberufung eines Organmitgliedes ist nicht an bestimmte Fristen gebunden. Dies gilt auch für den Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds einer AG nach 84 Abs. 3 AktG. Dagegen hängt das Recht zur Kündigung eines Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund nach 626 Abs. 2 BGB von einer zweiwöchigen Frist ab, die in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem das zuständige Organ also der Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung in seiner Eigenschaft als Kollegialorgan Kenntnis von den die Kündigung begründenden Umständen hat. Die Kenntnis aller oder einzelner Mitglieder außerhalb einer Sitzung reicht nicht aus 42. Allerdings liegt der Fristbeginn gleichwohl nicht im Belieben der Mitglieder des Kollegialorgans. Bei unangemessener Verzögerung soll sich die Gesellschaft so behandeln lassen müssen, als sei die Gesellschafterversammlung bzw. die Aufsichtsratssitzung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden 43. Wie intensiv und vor allem wie lange das zuständige Organ nach Erlangung eines Anfangsverdachts noch Sachverhaltsaufklärung betreiben darf, lässt sich der Rechtsprechung kaum zuverlässig entnehmen 44. Um das sich aus der einzelfallbezogenen Rechtsprechung ergebende Risiko zu minimieren, sollte die Beschlussfassung möglichst zeitnah in die Wege geleitet werden. 2. Nachschieben von Gründen Werden nachträglich, d.h. nach einem Kündigungsbeschluss, neue Tatsachen bekannt, die bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen, so ist zu differenzieren. Handelt es sich um Tatsachen, welche die bestehenden Gründe lediglich ergänzen, so können diese ohne weiteres zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden 45. Soll die Kündigung hingegen auf einen neuen Sachverhalt gestützt werden, so soll eine erneute Beschlussfassung des zuständigen Organs Voraussetzung der Geltendmachung sein 46. Dies will deshalb nicht recht einleuchten, weil anders als etwa bei einer Betriebsratsanhörung bereits der bekannte Sachverhalt den Mitgliedern des zuständigen Organs für eine Kündigung ausgereicht hat. Weshalb dann weitere Gründe nur nach einem erneuten Beschluss des Organs in einen BGH vom , BGHZ 139, 89 (92) = ZIP 1998, BGH, BGHZ 139, 89 (93). Vgl. z.b. BGH vom , ZIP 1980, 896. BGH vom , WM 1961, 569 (574); BGH vom , WM 1978, 109 (111). So etwa Fleck, Sonderbeilage 3 zu WM 1981, S

12 Rechtsstreit eingeführt werden können sollen, ist nicht ersichtlich. Nicht nachgeschoben werden können Gründe, die erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden sind. Insoweit ist die Gesellschaft darauf verwiesen, eine erneute (vorsorgliche) Kündigung des Anstellungsverhältnisses gegenüber dem Organmitglied auszusprechen. V. Zusammenfassung 1. Das nach Gesetz oder Satzung zuständige Organ einer Gesellschaft kann sich bei der Entsche i- dung über die Abberufung und/oder Kündigung eines vertretungsberechtigten Organmitgliedes nicht durch einen Dritten vertreten lassen. Dies schließt freilich eine Bekanntgabe seiner Willenserklärung gegenüber dem Organmitglied durch einen Dritten nicht aus. 2. Wird dem Organmitglied eine Abberufungs- und/oder Kündigungserklärung der Gesellschaft durch einen Boten oder Stellvertreter überbracht, kann die Erklärung nach 174 BGB zurückgewiesen werden, wenn der Übermittler die ihm erteilte Bevollmächtigung nicht urkundlich nachweist. Der Nachweis kann dabei durch Vorlage des Originalbeschlusses oder Übergabe des Originalprotokolls der Beschlussfassung erfolgen. 3. Die Möglichkeit einer Zurückweisung der Erklärung nach 174 BGB besteht nicht, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende dem Vorstandsmitglied einen Beschluss des Aufsichtsrates übermittelt, da der Aufsichtsratsvorsitzende kraft seiner Stellung als zur Vertretung des Aufsichtsrats bei Kündigung und/oder Abberufung eines Vorstandsmitglieds befugt gilt. 4. Im Falle einer anstellungsvertraglich vereinbarten Schriftform der Kündigung ist eine Unte r- scheidung zwischen Stellvertretung und Botenschaft erforderlich. Während bei Einschaltung eines Stellvertreters eine schriftliche Erklärung des Vertreters ausreicht, verlangt das Schriftformerfordernis bei Einsatz eines Boten eine schriftliche Willenserklärung des Kollegialorgans, wobei eine Übergabe des Originalprotokolls als ausreichend anzusehen ist. 5. Häufig werden Formfehler bei der Einberufung von Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung begangen. Soll in einer Sitzung ein Beschluss über die Abberufung und/oder Kündi- 12

13 gung eines vertretungsberechtigten Organmitglieds gefasst werden, ist dies rechtzeitig vor der Sitzung entsprechend bestimmt mitzuteilen. 6. Formale Fehler bei der Einberufung können dadurch geheilt werden, dass sich alle Mitglieder des Gremiums an der Beschlussfassung beteiligen, ohne den Fehler zu rügen. 7. Die bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu beachtende Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB beginnt erst in dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung in ihrer Eigenschaft als Kollegialorgan Kenntnis von den die Kündigung begründenden Tatsachen erhält. 8. Gründe, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits objektiv vorlagen, können uneingeschränkt nachgeschoben werden. Entgegen einer hierzu vertretenen Auffassung bedarf es ke i- nes gesonderten Beschlusses des Aufsichtsrates bzw. der Gesellschafterversammlung. 13

14 [ Die Autoren Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren Studium in Freiburg. Promotion Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsaus-schusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht. 14

15 Dr. Steffen Krieger Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax steffen.krieger@gleisslutz.com Dr. Steffen Krieger, geboren Studium in Tübingen. Promotion Seit 2003 Rechtsanwalt im Büro Stuttgart. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht, Betriebsverfassungsrecht, Tarifrecht, Umstrukturierungen, betriebliche Altersversorgung, internationales Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht. 15

16 [ GLEISS LUTZ BERLIN Friedrichstraße 71 D Berlin Tel Fax [ GLEISS LUTZ BRÜSSEL Rue Guimard 7 B-1040 Brüssel Tel Fax [ GLEISS LUTZ FRANKFURT Mendelssohnstraße Frankfurt Tel Fax [ GLEISS LUTZ PRAG Jugoslávská 29 CZ Prag 2 Tel Fax [ [ GLEISS LUTZ MÜNCHEN Prinzregentenstraße 50 D München Tel Fax GLEISS LUTZ STUTTGART Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax [ [ GLEISS LUTZ WARSCHAU ul. Sienna 39 PL Warschau Tel Fax BUDAPEST in Zusammenarbeit mit Bán, S. Szabó & Partners József nádor tér 5-6 HU-1051 Budapest Tel Fax GLEISS LUTZ in association with HERBERT SMITH Bangkok Beijing Brussels Hong Kong London Moscow Paris Shanghai Singapore Tokyo STIBBE Amsterdam Brussels London New York 16