Isabelle Volken Viscomi, Juristin. Dienststelle für Arbeitnehmerschutz und Arbeitsverhältnisse des Kantons Wallis

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1 Kündigung Isabelle Volken Viscomi, Juristin Dienststelle für Arbeitnehmerschutz und Arbeitsverhältnisse des Kantons Wallis

2 2 1. Beendigung des Arbeitsvertrags Grundsatz der Kündbarkeit des Arbeitsvertrags Als Grundsatz gilt, dass der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen frei auflösen kann. Befristetes Arbeitsverhältnis Laut Art. 334 Abs. 1 OR endigt ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Kündigung mit blossem Zeitablauf, wenn es für eine bestimmte Zeit eingegangen ist, wenn es also nach dem Willen der Vertragsparteien während einer bestimmten Frist oder bis zu einem bestimmten Termin dauern soll. Die Vertragsdauer muss objektiv bestimmt oder mindestens bestimmbar sein. Die bestimmte Vertragszeit kann sich auch aus dem Zweck der Arbeit ergeben (z.b. Aushilfe, Ernteeinsatz, bis zur Fertigstellung des Ferienhauses). Wird ein solches Arbeitsverhältnis mit bestimmter Vertragszeit über den betreffenden Endtermin hinaus stillschweigend fortgesetzt, so gilt es im Zweifel als auf unbestimmte Zeit verlängert (Art. 334 Abs. 2 OR). Der echte befristete Vertrag kann nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden, wohl aber durch eine fristlose Kündigung nach Art. 337ff. OR). Arbeitsverhältnisse mit einer Mindestdauer, welche durch Kündigung beendigt werden (so genannte unecht befristete Arbeitsverhältnisse) zählen zu den unbefristeten Arbeitsverträgen (Staehelin, a.a.o., N 24 zu Art. 334 OR). Auf diese sind die Kündigungsbestimmungen uneingeschränkt anwendbar. Unbefristete Arbeitsverhältnisse Für das unbefristete Arbeitsverhältnis geht das Schweizerische Recht von der freien Kündbarkeit der Arbeitsverhältnisse aus. Die Bestimmungen über den Kündigungsschutz schränken die Kündigungsfreiheit nicht grundsätzlich ein. Sie enthalten keine Arbeitsplatz- oder gar eine Beschäftigungsgarantie. Sie führen grundsätzlich nur dazu, dass entweder die Kündigung erst auf einen späteren Zeitpunkt wirksam wird oder der Kündigende eine Entschädigung bezahlen muss. Davon gibt es eine Ausnahme: Die Kündigungsfristen können sich durch so genannte Sperrfristen verlängern. Während bestimmter Zeiten ist eine Kündigung ausgeschlossen. Eine während der Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden. Tritt eine Sperrfrist ein, nachdem die Kündigung ausgesprochen worden ist, verlängert sich die Kündigungsfrist. Art. 336c Abs. 1 OR zählt die Gründe, welche eine Sperrfrist auslösen, abschliessend auf.

3 3 Kündigungsfristen und Kündigungstermine Für die ordentliche Kündigung sieht das Gesetz Kündigungsfristen und Kündigungstermine vor. Kündigungsfrist ist der Zeitraum, der mindestens zwischen Zugang der Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss. Kündigungstermin ist der Zeitpunkt, zu dem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig ist. Die Kündigungsfristen können durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag abweichend geregelt werden, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Kündigungsparität Die Kündigungsfristen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen gleich lang sein (Art. 335a Abs. 1 OR). Für den Fall jedoch, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen kündigt oder eine entsprechende Absicht bekundet, dürfen für den Arbeitnehmer kürzere Kündigungsfristen verabredet oder in Normalarbeitsverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen vorgesehen werden (Art. 335a Abs. 2 OR). Kündigung während der Probezeit Sofern nichts anderes durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, gilt der erste Monat als Probezeit (Art. 335b Abs. 1 OR). Da eine Verlängerung der Probezeit den Arbeitnehmer missbräuchlich um den gesetzlichen Kündigungsschutz bringen kann, ist die Höchstdauer der Probezeit auf 3 Monate festgelegt (Absatz 2). Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit kurzen Fristen gekündigt werden. Wenn nichts anderes bestimmt ist, beträgt die Frist, mit deren Ablauf das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, 7 Tage (Art. 335b Abs. 1), doch kann die Frist weiter verkürzt oder ganz wegbedungen werden. Kündigung nach Ablauf der Probezeit Ist die Probezeit abgelaufen und hat das Arbeitsverhältnis weniger als ein Jahr gedauert, so kann es mit monatlicher Kündigungsfrist auf das Monatsende gekündigt werden. Im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr kann es mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Diese Kündigungsfristen können durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag verkürzt oder verlängert werden. Eine Verkürzung unter einen Monat ist jedoch nur für das erste Dienstjahr und nur durch Gesamtarbeitsvertrag möglich (Art. 335c Abs. 2 OR). Form der Kündigung Die Kündigung ist formfrei gültig, wenn nicht vertraglich etwas anderes vereinbart wurde. Auch eine mündliche oder konkludente Kündigung ist also gültig, doch besteht hier das Risiko schwieriger Beweisbarkeit, vor allem bezüglich des Zeitpunktes. Deshalb sollte zur mündlichen Kündigung jedenfalls ein Zeuge beigezogen

4 4 werden. Eine nicht formbedürftige Kündigung ist gültig, die dem Arbeitnehmer rechtzeitig mündlich bekannt gegeben wurde, ihm aber erst während der Kündigungsfrist schriftlich zugeht. Hat die Kündigung nach Vertrag schriftlich zu erfolgen, so ist dies gemäss gesetzlicher Vermutung Gültigkeitserfordernis und nicht bloss Beweisvorschrift. Die Kündigung entfaltet ihre Wirkungen erst mit dem Empfang durch den Adressaten. Es kommt bei einer Kündigung also nicht auf das Datum des Poststempels, sondern auf den Zeitpunkt des Empfangs an. Zugegangen ist die Kündigung, wenn sie sich tatsächlich im Machtbereich des Adressaten befindet und mit ihrer Kenntnisnahme gerechnet werden darf. Ein Sonderfall liegt vor, wenn der Empfänger nach misslungener Zustellung einer eingeschriebenen Kündigung an die Wohnadresse der Abholaufforderung während mehrerer Tage nicht nachkommt. Hier ist auf den Tag abzustellen, an dem die Abholung durch einen korrekten Arbeitnehmer erwartet werden kann. Dies ist in der Regel der erste Tag nach demjenigen des erfolglosen Zustellungsversuchs, an dem der Brief auf der Post abgeholt werden kann. Vorsichtigerweise sendet man ein Kündigungsschreiben aber trotzdem so ab, dass auch bei Abholung am letzten Tag der Abholfrist die Kündigungsfrist eingehalten ist. Eine Kündigung per , Fax, SMS, auf die Natel-Combox ist zugestellt, sobald sie vom Gekündigten zur Kenntnis genommen wurde oder in seinen Zugriffsbereich gelangt ist und von ihm erwartet werden darf, dass er auch auf das entsprechende Kommunikationsmedium zugreift. Dass jemand während einer Ferienabwesenheit auf seine oder seine Geschäfts-Combox zugreift, wird in der Regel nicht erwartet werden dürfen. Der Arbeitgeber muss damit rechnen, dass der Arbeitnehmer seine Ferien im Ausland, den Militärdienst in der Kaserne und den Spitalaufenthalt im Spital verbringt, ohne dass er sich die Post nachsenden lässt. Das Bundesgericht und mit ihm die herrschende Lehre ist deshalb der Auffassung, eine Kündigung während der Ferien sei erst in dem Moment zugestellt, in dem vom Empfänger nach seiner Rückkehr die Kenntnisnahme erwartet werden kann, ausser er sei zu Hause geblieben, habe sich die Post effektiv nachsenden lassen oder sei ohne Wissen des Arbeitgebers in die Ferien verreist (JAR 2001 S. 267). Dauer der Fristen Wie ausgeführt, hängt die Länge der Kündigungsfrist wie auch die Dauer des zeitlichen Kündigungsschutzes von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab. Für die Berechnung dieser Frist ist das Arbeitsverhältnis, nicht der Arbeitsvertrag, entscheidend. Daraus ergeben sich verschiedene Konsequenzen. Bei der Dauer des Arbeitsverhältnisses handelt es sich um die Zeitspanne zwischen Stellenantritt und Zugang der Kündigung. Weil es auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und nicht des Arbeitsvertrags ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob während des Arbeitsverhältnisses der Vertrag verändert wurde. So ist die Lehrzeit in einem Betrieb mit zu berücksichtigen. Bei einem Betriebsübergang wird das bisherige Arbeitsverhältnis weitergeführt, auch wenn neue Verträge ausgestellt werden. Nicht das gleiche Arbeitsverhältnis ist es aber, wenn der Arbeitnehmer zuerst als Leiharbeitnehmer im Betrieb tätig war und dann vom Einsatzbetrieb angestellt wird, auch wenn der Übergang nahtlos erfolgt.

5 5 Massgebend für die Länge der Kündigungsfrist ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt, in dem die Kündigung zugegangen ist. Wenn sich die Kündigungsfrist in das nächste Dienstjahr erstreckt und für dieses eine längere Kündigungsfrist gilt, kommt dennoch die kürzere des vorherigen Dienstjahres zur Anwendung. Das gilt auch für die Abgrenzung der Probezeit zum nachfolgenden Dienstverhältnis. Aufhebungsvertrag Allerdings dürfen dadurch nicht ohne Grund, d.h. ohne gleichwertige Zugeständnisse, zwingende Vorschriften zum Schutz des Arbeitnehmers umgangen werden. Kündigung beim Temporärarbeitsverhältnis Für die Temporärarbeit sieht Art. 19 Abs. 4 AVG (Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih) in den ersten 6 Monaten eines unbefristeten Einsatzes die folgenden Kündigungsfristen vor: Während der ersten drei Monate einer ununterbrochenen Anstellung mindestens 2 Tage, vom vierten bis und mit dem sechsten Monat einer ununterbrochenen Anstellung mindestens 7 Tage. Ab dem siebten Monat gilt die einmonatige Kündigungsfrist von Art. 335c OR. Kündigung vor Stellenantritt Eine Kündigung vor Stellenantritt ist zwar zulässig, die Kündigungsfrist wird aber erst ab dem Antrittstermin berechnet, und zwar mit der Frist für die Probezeit. 2. Beginn der Kündigungsfrist / Zeitlicher Kündigungsschutz Kündigungen werden, auch wenn das Arbeitsverhältnis nur auf das Monatsende aufgelöst werden kann, meist nicht am letzten Tag eines Monats ausgesprochen, sondern bereits einige Tage vorher. Fraglich erscheint deshalb, ob die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Erklärung zu laufen beginnt oder die Frist vom Zeitpunkt an zurückzurechnen ist, auf den die Erklärung das Arbeitsverhältnis beenden soll. Die Frage hat insbesondere Bedeutung, wenn das Monatsende in eine Sperrfrist im Sinne von Art. 336c OR fällt, nicht aber der Zeitpunkt, in dem die Kündigung zugeht. Das Bundesgericht rechnet nun die Frist vom Endpunkt nach vorn (BGE 134 lll 354ff.). Es muss somit vom Termin, auf den gekündigt worden ist, zurückgerechnet werden. Nach dieser Berechnung beginnt die Kündigungsfrist am letzten Tag, der es noch ermöglicht, auf den Kündigungstermin zu kündigen, resp. der Beginn der Kündigungsfrist ist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Beträgt beispielsweise die Kündigungsfrist zwei Monate und wird die Kündigung am 15. August zugestellt, so läuft die Kündigungsfrist vom 1. September bis zum 31. Oktober. Das Bundesgericht argumentierte damit, dass dem Arbeitnehmer die ungeschmälerte Kündigungsfrist für die Stellensuche vor allem ganz am Schluss des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung stehen müsse, um einen möglichst unterbruchsfreien Stellenübergang zu gewährleisten. Mit dieser Rechtsprechung

6 6 lässt es jedoch ausser Betracht, dass damit letztlich der Arbeitgeber bestraft wird, der frühzeitig die Kündigung ausspricht, um dem Arbeitnehmer mehr Zeit für die Umstellung auf die neue Situation zu gewähren. Namentlich, wenn die Parteien zum Schutz des Arbeitnehmers bestimmte Kündigungstermine vereinbart haben, führt diese Rechtsprechung dazu, dass eine kurze Erkrankung gegen Ende der Kündigungsfrist zu einer übermässigen Verlängerung der Kündigungsfrist führt, weil die Zeit, während der die Kündigungsfrist wegen der Sperrfrist ruht, nur am Ende und nicht am Anfang nachgeholt werden kann. Art. 336c OR mit der Marginalie Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt: 1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen: Obligatorischer Militär- und Zivildienst Die Kündigung ist verboten während des Dienstes. Dauert dieser länger als elf Tage, dann darf auch vier Wochen vor und nach dem Dienst nicht gekündigt werden. Krankheit oder Unfall Während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist. Das Kündigungsverbot ist aber zeitlich beschränkt: maximal 30 Tage im 1. Dienstjahr maximal 90 Tage im Dienstjahr maximal 180 Tage ab 6. Dienstjahr Schwangerschaft und Niederkunft Das Kündigungsverbot gilt während der ganzen Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft. Teilnahme an einer ausländischen Hilfsaktion des Bundes Das Kündigungsverbot gilt für die Dauer der Teilnahme. Der Arbeitgeber muss der Teilnahme aber zugestimmt haben. 2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. 3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin. Nach der Probezeit gilt für Kündigungen durch die Arbeitgeberin im ersten Dienstjahr eine Sperrfrist von 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr eine solche von 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr ruht die Kündigungsfrist schliesslich während 180 Tagen.

7 7 Eine Kündigung, die während der festgesetzten Sperrfristen erfolgt, ist nichtig. Soll das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Frist aufgelöst werden, bedarf es einer neuen Kündigung. Eine Kündigung, die vor der Sperrfrist erfolgt, ist wirksam. Wenn jedoch die Kündigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist, so wird ihr Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Weil das Gesetz aber neben den Fristen auch Kündigungstermine kennt, verlängert sich die Kündigungsfrist meist nicht nur um die Sperrfrist. Endet aufgrund dieser die Kündigungsfrist im Laufe eines Monats, verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zum nächsten Kündigungstermin, d.h. bis Ende des entsprechenden Monats. Daraus ergeben sich einige Fragen für die Berechnung der Frist, da Fristen in der Praxis immer Berechnungsprobleme darstellen können. Die Kündigungsfrist beginnt nicht mit dem Zugang der Kündigung, sondern ist ab Vertragsende durch Rückwärtsrechnung zu bestimmen. Beispiel 1 Damit dem Arbeitnehmer mehr Zeit verbleibt, um eine neue Stelle zu suchen, kündigt ihm der Arbeitgeber am 3. Dezember mit einer einmonatigen Kündigungsfrist auf den 28. Februar. Der Arbeitnehmer fällt vom 3. bis 15. Januar wegen Krankheit aus. Die Krankheit fällt nicht in die Kündigungsfrist und hat somit keine Auswirkungen auf das Ende des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis endet am 28. Februar.

8 Beispiel 2 BGE 115 V 437 Methode der Rückrechnung 1. Dienstjahr / gesetzliche Kündigungsfrist Kündigung am 13. Juni auf den 31. Juli Krankheit vom 1. bis 12. Juli 1. Juni 13. Juni 1. Juli 12. Juli 1. August 12. August 31. August Krankheit Lauf der Kündigungsfrist ruht Erneute Krankheit löst keine neue Sperrfrist mehr aus Kündigung Kündigungsfrist beginnt am 1. Tag des Kündigungsmonats zu laufen (und nicht ab Empfang der Kündigung) Ende der Kündigungsfrist Arbeitsvertrag läuft erst am nächstfolgenden Endtermin (31.08) ab 8

9 9 Beispiel 3 1. Juli Kündigungsfrist 31. August 20. Juni Kündigung Krankheit Unfall 31.Oktober Ende Kündigungsfrist Juni Juli August September Oktober November Krankheit 15 Tage zählen Juli Unfall 23 Tage zählen Krankheit Kündigungsfrist beginnt erst am 1. Juli und läuft am 15. September ab Unfall (3. August bis 25. August) + 23 Tage = 8. Oktober Die Kündigungsfrist läuft am 8. Oktober ab; somit Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Oktober. 9

10 10 Die Sperrfristen gelten jeweils für ein Ereignis. Mit jedem in Art. 336c Abs. 1 OR aufgeführten Ereignis beginnt eine neue Sperrfrist zu laufen. Diese können somit beliebig kumuliert werden. Das gilt, wenn ein Arbeitnehmer zuerst im Militärdienst ist und anschliessend wegen einer Krankheit oder eines Unfalls nicht arbeiten kann. Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung zudem festgehalten, dass die Kumulation von Sperrfristen auch eintritt, wenn ein Arbeitnehmer mehrere Krankheiten oder Unfälle erleidet. Allerdings darf es sich nicht um einen Rückfall der ersten Krankheit handeln. Das kann in der Praxis zu Abgrenzungsproblemen führen. Namentlich kann es für die Arbeitgeberin schwierig sein, zu wissen, ob nun eine neue Sperrfrist ausgelöst wird oder nicht, weil dafür medizinische Informationen notwendig sind, über die die Arbeitgeberin nicht ohne weiteres verfügt. Beweispflichtig ist allerdings der Arbeitnehmer, der sich auf die Sperrfrist beruft. Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Sperrfrist sich verlängert, wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit oder Unfall ein Dienstjahr überdauert und für das neue Dienstjahr eine längere Frist gilt (BGE 133 lll 517ff. Erw. 3.1). Dies kann beim Wechsel vom ersten ins zweite und vom fünften ins sechste Dienstjahr auftreten. Die Sperrfrist läuft auch bei Teilarbeitsunfähigkeit. Sie verlängert sich aber nicht proportional bei Teilarbeitsunfähigkeit. Die Kündigungsbeschränkungen des Art. 336c OR (also die Sperrfristen) gelten bloss nach Ablauf der Probezeit (Absatz 1). Sie gelten zudem nicht bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Ablauf einer Befristung. Art. 336c OR setzt eine Kündigung des Arbeitgebers voraus. Die Sperrfristen kommen deshalb grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer selbst kündigt. Das Kündigungsrecht im Arbeitsvertrag hält am Prinzip der Kündigungsfreiheit fest. Es bedarf nicht besonderer Gründe, um kündigen zu können. Es gibt aber bestimmte Gründe, deretwegen nicht gekündigt werden darf. Zentraler Ansatzpunkt ist da das Motiv zur Kündigung. Ist dieses verwerflich, so ist die Kündigung missbräuchlich. 3. Sachliche Kündigungsbeschränkung / Missbräuchliche Kündigung Wann ist eine Kündigung missbräuchlich? Das Gesetz zählt folgende Fälle auf: Persönliche Eigenschaften: Kündigung wegen Hautfarbe, Homosexualität, Nationalität, Geschlecht, Alter, Familienstand, Vorstrafen usw. Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts: Teilnahme an einer Demonstration

11 11 Vereitelung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis: Ein Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer einzig zur Vermeidung des kurz bevorstehenden Dienstaltersgeschenkes Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche: Eine Mitarbeiterin wird entlassen, weil sie die Kompensation ihrer Überstunden verlangt (so genannte Rachekündigung) Obligatorischer Militärdienst oder Zivilschutzdienst Gewerkschaftszugehörigkeit oder Ausübung gewerkschaftlicher Tätigkeiten Während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter ist und kein begründeter Anlass zur Kündigung besteht Massenentlassungen ohne Konsultationsverfahren Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Eine Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn sie auf eine Vertragsverletzung des Kündigenden selbst zurückgeht, so wenn der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht verletzt, nichts gegen ein Mobbing unternimmt und dann wegen einer Leistungseinbusse kündigt (BGE 125 lll 70 Erw. 2a) oder wenn eine Arbeitnehmerin die Kündigung erhält, weil sie sexuelle Annäherungen des Arbeitgebers nicht erwidert hat (GE JAR 1992 S. 171). Nicht missbräuchlich sind Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen, wegen unbefriedigender Arbeitsleistung oder mangelhaften Verhaltens des Arbeitnehmers. Die missbräuchliche Kündigung ist gültig (BGE 132 III 406 E. 2.3). Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei jedoch nach Art. 336a OR eine Entschädigung auszurichten. Die Höhe der Entschädigung (Rechtsverletzungsbusse) ist im Streitfall vom Richter zu bestimmen, der die gesamten Umstände, insbesondere die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Schwere des Rechtsmissbrauchs und ein Mitverschulden des Gekündigten zu berücksichtigen hat. Höchstbetrag ist der Bruttolohn für 6 Monate (Art. 336a OR). Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist - d.h. bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses - beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl. 1996, N. 3 zu Art. 336b OR). An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 123 III 246 E. 4c S. 253). Eine solche Erklärung liegt nicht vor, wenn die gekündigte Partei bloss die Begründung der Kündigung, d.h. gewisse im Kündigungsschreiben erhobene Vorwürfe nicht akzeptiert, gegen die Kündigung an sich jedoch keine Einwände erhebt (Urteil 4C.39/2004 vom 8. April 2004 E. 2.4, publ. in: JAR 2005 S. 179). Die Einsprache muss nicht begründet werden (BGE 123 III 246 E. 4c S. 253). Sie hat zum Zweck, Verhandlungen über eine Weiterführung des Arbeitsvertrags zu ermöglichen (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 555). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des

12 12 Arbeitsverhältnisses, so hat die Partei, der gekündigt worden ist, bezüglich ihres Anspruchs auf Entschädigung innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig zu machen, andernfalls der Anspruch verwirkt ist (Art. 336b Abs. 2 OR) (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 2009, 4A 571/2008). Nach Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein behaupteter Tatsachen zu beweisen, der aus ihnen Rechte ableitet. Somit muss im vorliegenden Zusammenhang die gekündigte Partei nachweisen, dass ein missbräuchlicher Grund vorliegt und dass dieser für die Kündigung kausal war. Eine Ausnahme besteht nur, wenn einem gewählten Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder der Unternehmung angeschlossenen Einrichtung gekündigt worden ist; diesfalls hat der Arbeitgeber den begründeten Anlass der Kündigung und damit auch den Kündigungsgrund nachzuweisen. Stellt unter mehreren Kündigungsmotiven eines den berühmten Tropfen dar, der das Fass zum Überlaufen gebracht hat, so ist nur auf dieses eine letzte Motiv abzustellen, denn ohne es wäre nicht gekündigt worden. Der übrige Inhalt des Fasses war zwar ebenfalls kausal, aber eben noch nicht ausreichend für den Kündigungsentscheid. Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften des Gekündigten, die weder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben noch das Betriebsklima wesentlich beeinträchtigen, sind missbräuchlich. Kündigungen wegen persönlicher Eigenschaften sind gerechtfertigt, wenn sie einen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweisen, z.b. Vorstrafen wegen Vermögensdelikten für einen Buchhalter oder wegen Verkehrsdelikten für einen Chauffeur. Kündigungen wegen persönlicher Eigenschaften sind ausserdem gerechtfertigt, wenn die betreffenden Eigenschaften das Betriebsklima wesentlich beeinträchtigen. Bejaht wurde der rechtsgenügende Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis, als eine Chefkrankenschwester mit ihren Untergebenen über ihre Meinungsverschiedenheiten mit Verwaltungsrat und Direktorin sprach und bekannt gab, dass sie unter der neuen Direktion nicht arbeiten werde (BGE 127 lll 86). Ebenfalls nicht als missbräuchlich wurde die Entlassung einer Arbeitnehmerin eingestuft, mit der die Chemie zur neuen Vorgesetzten nicht stimmte, ohne dass es bereits zu einem offenen Konflikt gekommen wäre, der ein aktives Eingreifen des Arbeitgebers erfordert hätte (AGer ZH in JAR 2004 S. 602). Missbräuchlich ist eine Kündigung wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts Das Tragen eines Kopftuchs durch eine mohammedanische Arbeitnehmerin ist Ausübung der Religionsfreiheit, und eine Kündigung des Arbeitsgebers deswegen missbräuchlich (TG JAR 1991 S. 254ff.) (Ausnahme direkter Kundenkontakt als Verkäuferin in einer Bäckerei und Umsatzeinbusse).

13 13 Auch die Kritik am Arbeitgeber steht unter dem Schutz der Meinungsfreiheit, doch darf sie die Treuepflicht nicht verletzen, was bei Kaderangehörigen oder Tendenzträgern rascher zu bejahen ist. Der Sekretär eines Arbeitgeberverbands darf daher nicht für Postulate einer Gewerkschaft eintreten, die Sekretärin eines katholischen Verlags nicht die Unfehlbarkeit des Papstes leugnen. Der öffentlichen Kritik sind erheblich engere Grenzen gesetzt als derjenigen im privaten Kreis. Öffentliche Kritik hat in jedem Fall objektiv und unpolemisch zu sein. Vereiteln von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis Die Kündigung muss ausschliesslich zur Vereitelung des Anspruchs erfolgen. Es geht um die Vereitelung der Auszahlung von Sondervergütungen wie Gratifikation, Prämien, Dienstaltersgeschenk, Abgangsentschädigung. Die Ansprüche würden gemäss Arbeitsvertrag zur Zeit der Kündigung oder unmittelbar danach entstehen. Wird einem Arbeitnehmer kurz vor dem 50. Geburtstag gekündigt, damit er keine Abgangsentschädigung zugute hat, liegt dieser Tatbestand vor, ebenso, wenn mit der Kündigung kurz vor einem entsprechenden Stichtag die Ausrichtung einer Dienstaltersprämie oder einer Gratifikation vereitelt werden soll. Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis Man spricht hier von Rachekündigung. Die Geltendmachung kann durch Klage vor Gericht, Kontrollinstanzen der Sozialpartner oder direkt mündlich oder schriftlich beim Arbeitgeber erfolgen. Der Schutz vor Rachekündigung besteht nur, wenn die Ansprüche nach Treu und Glauben geltend gemacht worden sind, d.h. wenn der Arbeitnehmer in guten Treuen annehmen darf, dass die geltend gemachten Ansprüche ihm zustehen. Es ist also nicht unbedingt erforderlich, dass die geltend gemachten Ansprüche von Rechts wegen bestehen. Missbräuchlich war z.b. die Entlassung einer Arbeitnehmerin, die sich gegen sexuelle Belästigungen eines Direktors beschwert hatte. Die Missbräuchlichkeit wurde ebenfalls bejaht bei Kündigungen als Folge davon, dass eine Arbeitnehmerin eine Lohnerhöhung verlangte, der Arbeitnehmer den vertraglich geschuldeten Lohn einklagte, eine Kadermitarbeiterin Überstundenentschädigung verlangte, ein Maurer den nach GAV zustehenden Mindestlohn verlangte. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob es missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber mit einer Änderungskündigung die Arbeitsbedingungen verschlechtern will. Missbräuchlichkeit ist nicht gegeben, wenn die Kündigung erfolgt, weil der Arbeitnehmer eine zukünftige, auf den nächsten Kündigungstermin wirksame Änderung der Arbeitsbedingungen nicht akzeptiert. Missbräuchlich ist eine Kündigung aus dem Grund, dass die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militärdienst, Zivilschutzdienst oder ähnliche Dienste leistet, wozu auch Beförderungsdienste zählen, oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt. Unter die nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflichten fallen die Tätigkeiten als Geschworener, Vormund, Feuerwehrmann und Zeuge. Letzterer geniesst Kündigungsschutz auch bei einer Zeugenaussage gegen seinen Arbeitgeber.

14 14 Kündigung wegen Gewerkschaftszugehörigkeit Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie ausgesprochen wird, weil der Arbeitnehmer einer Gewerkschaft angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit ausübt. Missbräuchlich ist die Kündigung eines gewählten Arbeitnehmervertreters während dessen Tätigkeit in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung (z.b. Betriebskommission, Personalkommission, Stiftungsrat einer Personalvorsorgeeinrichtung), sofern der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hat. Der begründete Anlass ist weniger als ein wichtiger Grund. Es genügt jeder Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung geben kann. Eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung ist missbräuchlich, wenn die Arbeitnehmerschaft nicht konsultiert wurde. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn wesentliche Gründe für die Massenentlassung unterschlagen oder falsch dargestellt wurden, zu spät oder unter Gewährung einer zu kurzen Frist konsultiert wurde. (Es muss eine Massenentlassung im Sinne von Art. 335d OR vorliegen.) 4. Fristlose Kündigung Art. 337 OR: Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf, dies mindestens bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder Ablauf des befristeten Vertrags. Das ist nach der Bundesgerichtspraxis nur bei besonders schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall, während bei leichteren oder mittleren Vertragsverletzungen der wichtige Grund nur vorliegt, wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorkamen. Fehlt es an einem solchen, ist die Kündigung aber nicht ungültig. Vielmehr beendet sie dennoch das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung (kein Bestandesschutz). Bei der fristlosen Kündigung sind die konkreten Umstände des Einzelfalles wichtig (insbesondere die Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, die Natur und Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Art und Schwere der Vertragsstörungen und eine allfällige vorausgegangene Verwarnung). Sie ist auch während der Probezeit möglich. Wenn die ordentliche Kündigung bereits ausgesprochen ist, sind an eine fristlose Entlassung höhere Ansprüche zu stellen. Die fristlose Kündigung hat gegenüber der ordentlichen Kündigung für die kündigende Partei den Vorteil, dass sie auch während einer Sperrfrist nach Art. 336c OR ausgesprochen werden kann und somit nicht nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden muss wie die ordentliche Kündigung. Das Bundesgericht zeigt den Ausnahmecharakter der fristlosen Kündigung an, indem es vom einzigen Ausweg spricht und eine Anwendung nur mit grosser Zurückhaltung billigt.

15 15 Die Tatbestände, die eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers zulassen a) Begehung eines Vergehens oder Verbrechens während der Anstellung Vorsätzliche Begehung von Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder Mitarbeiter wie Diebstahl, Unterschlagung, Betrug, Veruntreuung, Ehrverletzung, Nötigung usw. rechtfertigen regelmässig, selbst wenn der Deliktsbetrag relativ geringfügig ist, die fristlose Entlassung, z.b. Kollegendiebstahl, Tätlichkeiten, Manipulation der Zeitkontrolle, Fälschen von Arbeitsrapporten. In der Regel gelten schwere Beschimpfungen eines Vorgesetzten als Grund für die fristlose Entlassung, z.b. Sie können mich mal (BGE 4C.154/2006), Trottel, geldgieriges oder profitgeiles Arschloch, zumal die Beschimpfung des Vorgesetzten vor versammelter Belegschaft stattfand (BGE 4C.435/2004). Das Bundesgericht hat sich in ähnlichen Fällen aber auch schon weniger feinfühlig gezeigt, vor allem dann, wenn die angespannte Situation, welche die Schimpfwörter provozierte, auf ein vertrags- oder gesetzeswidriges Verhalten des Arbeitgebers zurückzuführen war. So durfte ein Koch, der bei seiner Kündigung zu Recht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist pochte, seinen Vorgesetzten am Telefon mehrmals als Arschloch bezeichnen, ohne dass ihm dies im Kündigungsprozess zum Nachteil gereicht hätte. Dem von der Vorinstanz als mimosenhaft bezeichneten Arbeitgeber wurde u.a. vorgehalten, dass der Koch, ein gebürtiger Sudanese, das fragliche Schimpfwort überhaupt erst von seinem Vorgesetzten, den er dann später am Telefon damit beschimpfte, kennen gelernt hatte. b) Andere, die persönliche Integrität des Arbeitnehmers schwer herabmindernde Umstände So wurde wiederholte Trunkenheit als Grund zur fristlosen Entlassung anerkannt, nachdem der Arbeitnehmer deshalb von der Arbeitsstelle heimgeschickt werden musste. c) Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz, wobei es hier oft einer vorgängigen Verwarnung bedarf. Hierhin gehören grobe Verletzungen der Arbeitspflicht, trotz Verwarnung regelmässig zu spätes Erscheinen am oder Fernbleiben vom Arbeitsplatz, nicht aber gelegentliches Zu-spät-Kommen, Ferienantritt trotz Verbot. Schlechterfüllung der Arbeitspflicht reicht hingegen zur fristlosen Entlassung nur, wenn eine völlige berufliche Unfähigkeit vorliegt, sie auf schweres Verschulden zurückzuführen ist oder nach einer Verwarnung wiederholt vorkommt (siehe dazu BGer in JAR 1999 S. 271, wo ein Koch trotz Verwarnung dreimal verdorbenes Essen ausgab). Bleibt ein Arbeitnehmer wegen angeblicher Krankheit der Arbeit fern, so ist eine Mahnung, die Arbeit wieder aufzunehmen oder ein Arztzeugnis vorzuweisen, unerlässlich, bevor eine fristlose Entlassung ausgesprochen werden kann. d) Andere Verletzungen der Treuepflicht, so insbesondere die beharrliche Missachtung von berechtigten Weisungen des Arbeitgebers trotz Abmahnung, z.b. eigenmächtiger Ferienbezug trotz Verbot, die Weigerung zumutbare Überstunden zu machen oder eine zum Pflichtenheft gehörende Arbeit, Weigerung einen Schutzhelm zu tragen, Drogenkonsum am Arbeitsplatz, allerdings nur, wenn dadurch Arbeitsleistungen oder Arbeitsklima negativ beeinflusst werden. Geringfügige Unregelmässigkeiten über mehrere Monate

16 16 ohne Abmahnung genügen jedoch nicht für eine fristlose Kündigung. Nicht genügend waren ebenfalls Gleichgültigkeit und mangelnde Einsatzbereitschaft selbst nach einer länger zurückliegenden Verwarnung. Normalerweise ist der Arbeitgeber bei beruflichem Ungenügen auf die ordentliche Kündigung zu verweisen, wobei sich der Mangel in der Regel bald zeigt, meist noch in der Probezeit mit entsprechend kurzen Kündigungsfristen. e) Illoyalitäten gegenüber dem Arbeitgeber, z.b. Arbeit für einen Dritten während der Arbeitszeit (JAR 1999 S. 292), gar während einer Krankheit. Konkurrenzierung während noch bestehendem Arbeitsverhältnis: das aktive Abwerben von Mitarbeitern, Geschäftsführer wirbt sämtliche Coiffeusen ab oder Kunden für das Konkurrenzunternehmen. Keinen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber stellt eine Betriebsschliessung dar, denn das Betriebsrisiko ist durch ihn zu tragen und stellt grundsätzlich keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar (SJZ 94, 1998, 497). Umgehende Reaktion notwendig Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten, formellen Erfordernis der umgehenden Reaktion ist eine fristlose Auflösung umgehend zu erklären, wenn der Grund dem Kündigenden zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist. Damit ist nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber ein Handeln innert angemessener Frist nach dem Treffen der erforderlichen Abklärungen. Andernfalls sei anzunehmen, es sei auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet worden bzw. nimmt das Bundesgericht an, der Kündigende habe zu erkennen gegeben, dass nicht wirklich eine Unzumutbarkeit vorliege. Das Bundesgericht ist streng und gesteht dem Kündigenden im Normalfall lediglich zwei bis drei Arbeitstage zu. Unabhängig von der Frage, wie die zwei-bis-drei-tage-regel zu berechnen ist, ist zu berücksichtigen dass in juristischen Personen Willenbildungsprozesse aufwendiger sein können. Muss der Kündigungsentscheid von einem Gremium wie z.b. einem Verwaltungsrat in einer gemeinsamen Sitzung getroffen werden, kann sich die angemessene Reaktionsfrist nach Lehre und Rechtsprechung auf bis zu einer Woche verlängern. Gerechtfertigte fristlose Auflösung Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Vertragspartei, so hat diese vollen Schadenersatz zu leisten unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Forderungen (Art. 337b OR). Als Schaden gelten alle finanziellen Nachteile, die kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen. Der Anspruch geht auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Der Kündigende hat den ihm entstandenen Schaden zu beweisen.

17 17 Ansprüche des Arbeitgebers (siehe oben Punkte a bis e) Darunter fallen der nicht erzielte Gewinn wegen des Wegfallens der Arbeitskraft des Arbeitnehmers, aber auch die Mehrzahlung für Überstunden anderer Arbeitnehmer, die durch seinen Weggang nötig geworden sind, oder die Mehrkosten eines temporären Einsatzes. Dem Arbeitgeber kann ferner Schaden dadurch entstehen, dass er wegen Nichteinhaltens von Terminen gegenüber Kunden Vertragsstrafen zu bezahlen hat. Der Arbeitgeber hat aber denjenigen Teil des Schadens selber zu tragen, der ihm auch entstanden wäre, wenn der Arbeitnehmer ordentlich gekündigt hätte. Deshalb werden namentlich die Kosten des Arbeitgebers für Inserate, mit denen er einen neuen Arbeitnehmer sucht, richtigerweise nur mit Zurückhaltung als ersatzpflichtige Schadenteile anerkannt. Gründe, welche den Arbeitnehmer zum fristlosen Verlassen der Stelle berechtigen Hierhin gehören die sexuelle Belästigung durch einen Vorgesetzten oder durch den Arbeitgeber, schweres Mobbing, das klar über die üblichen Konflikte am Arbeitsplatz hinausgeht und die Gesundheit des Arbeitnehmers beeinträchtigt, sowie Weigerung des Arbeitgebers trotz Mahnung den fälligen Lohn zu bezahlen. Ansprüche des Arbeitnehmers Bei einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers ist dieser entsprechend seinem Erfüllungsinteresse so zu stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Arbeitgebers oder Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer ordnungsgemäss beendet worden wäre. Der Arbeitnehmer hat somit Anspruch auf Schadenersatz in der Höhe des Lohnes bis zum ordentlichen Endtermin unter Anrechnung des Ersparten und eines anderweitigen Verdienstes oder des unterlassenen anderweitigen Verdienstes. 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch rechtswidrige ausserordentliche Kündigung des Arbeitgebers (Art. 337c OR) Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Der Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller

18 18 Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen (Abs. 3). 6. Ungerechtfertigter Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle (Art. 337d OR) Tritt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verlässt er sie fristlos, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. Ist dem Arbeitgeber kein Schaden oder ein geringerer Schaden erwachsen als der Entschädigung gemäss dem vorstehenden Absatz entspricht, so kann sie der Richter nach seinem Ermessen herabsetzen. Erlischt der Anspruch auf Entschädigung nicht durch Verrechnung, so ist er durch Klage oder Betreibung innert 30 Tagen seit dem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle geltend zu machen; andernfalls ist der Anspruch verwirkt. Art. 337d OR kommt nach dem Bundesgericht nur zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer die Stelle bewusst, also absichtlich und definitiv verlässt. Kein definitives Verlassen lag vor, als eine Arbeitnehmerin erklärte, nach einem klärenden Gespräch wieder zur Arbeit zu kommen. Lässt die Situation begründete Zweifel offen, ist der Arbeitnehmer zu mahnen und in Verzug zu setzen. Selbstverständlich ist auch eine Absenz wegen Krankheit kein Fall unerlaubten Verlassens der Stelle, dies selbst dann nicht, wenn die Krankheit nicht nachgewiesen wird, jedoch ist der Arbeitnehmer bei fehlendem Arztzeugnis zu mahnen und in Verzug zu setzen; anders aber, wenn nach einer Krankheit die Arbeit nicht mehr angetreten wird. Mit dem definitiven Verlassen oder Nichtantreten der Arbeitsstelle endet das Arbeitsverhältnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Bei Nichtantritt der Stelle, oder wenn kein Lohnrückbehalt einverlangt worden ist, muss der Arbeitgeber den Anspruch auf das Lohnviertel binnen 30 Tagen geltend machen, und zwar entweder durch Klage oder durch Betreibung. Isabelle Volken Viscomi, Juristin