Halbtagesseminar «Das Ende des Arbeitsvertrags» Missbräuchlichkeit von Kündigungen. Die fristlose Entlassung und die Abgrenzung zur Freistellung

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1 Missbräuchlichkeit von Kündigungen Die fristlose Entlassung und die Abgrenzung zur Freistellung Lars Guggisberg, Fürsprecher, Juristischer Sekretär HIV Kanton Bern

2 Missbräuchlichkeit von Kündigungen 2

3 Kündigungsschutz Zeitliche Schranke: Kündigung zur Unzeit Sachliche Schranke: Missbräuchliche Kündigung 3

4 Art. 336 OR: Arbeitgeber und Arbeitnehmer kündigen missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht wegen persönlicher Eigenschaft: Geschlecht, Rasse, Religion, Nationalität, sexuelle Ausrichtung, Alter etc. Rechtfertigungsgründe: Eigenschaft steht im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnis Zusammenarbeit im Betrieb wird wesentlich beeinträchtigt 4

5 Keine Missbräuchlichkeit Versicherungsagent, der seine Haartracht auf einen Rossschwanz umstellte Bei einer mit einem Arbeitsplatzabbau verbundenen Restrukturierung wurden primär die älteren, teureren AN entlassen 5

6 Art. 336 OR: Arbeitgeber und Arbeitnehmer kündigen missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht wegen Ausübung verfassungsmässiger Rechte (z.b. Religions-, Meinungs- und Informationsfreiheit) zur Vereitelung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis (z.b. vor einer OP) als Rachekündigung (z.b. AG kündigt, weil AN Überstunden geltend macht) wegen Ausübung Militärdienst, etc. 6

7 Arbeitgeber kündigen (zusätzlich) missbräuchlich, wenn die Kündigung ausgesprochen wird, weil der AN gewerkschaftliche Tätigkeit ausübt während der AN gewählter AN-Vertreter ist im Rahmen einer Massenentlassung ohne Konsultation der AN-Vertretung 7

8 Fall 1 Herr A war Kundenberater in der Lüftungsund Klimabranche. Als seinem AG Betreibungen und Vorstrafen wegen Strassenverkehrs- und Betäubungsmitteldelikten bekannt wurden, wurde er entlassen. War diese Kündigung missbräuchlich? 8

9 Fall 2 Frau B arbeitete als Sekretärin in einer Arztpraxis und war dabei auch mit dem Zahlungsverkehr befasst. Als eine Vorstrafe wegen Veruntreuung ans Tageslicht kam, wurde sie entlassen. War diese Kündigung missbräuchlich? 9

10 Fall 3 Frau C war langjährige Mitarbeiterin bei der Unternehmung X. Nach 9 Jahren und 8 Monaten wurde ihr unter Berücksichtigung der ordentlichen Frist von drei Monaten gekündigt. Nach 10-jähriger Tätigkeit hätte sie Anspruch auf eine Dienstaltersprämie gehabt. War diese Kündigung missbräuchlich? 10

11 Verfahren Das Verfahren zur Geltendmachung der Entschädigung richtet sich nach Art. 336b OR. Es braucht eine schriftliche Einsprache bis zum Ende der Kündigungsfrist; nach einem allfälligen Einigungsgespräch ist innert 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage einzureichen, ansonsten verwirkt der Anspruch. 11

12 Sanktionen Die missbräuchliche Kündigung ist gültig, es entsteht aber ein Entschädigungsanspruch nach Art. 336a OR Entschädigung nach Ermessen des Richters Max. 6 Monatslöhne (Ausnahme: Art.336 Abs. 2 Bst. c OR: Massenentlassungen) Weiterführung des Arbeitsverhältnisses kommt nicht in Frage (Entlassung mit «golden handshake») 12

13 Gerichtspraxis 1 Monatslohn erhielt eine seit kurzem beschäftigte AN, die mit einem Angestellten der Konkurrenz zusammenlebte. 4 Monatslöhne erhielt ein Mechaniker, der sich geweigert hatte, die Toiletten zu putzen und deshalb entlassen wurde. 6 Monatslöhne erhielt eine Kassiererin, die nach 5 Jahren entlassen wurde, weil sie sich gegen die sexuellen Belästigungen des Vorgesetzten wehrte, die schon lange angedauert und bei ihr Depressionen und Angstzustände auslöste. 13

14 Die fristlose Entlassung und die Abgrenzung zur Freistellung 14

15 Fristlose Kündigung Fristlos bedeutet, ohne Beachtung von Kündigungsfristen, Befristung des Arbeitsverhältnisses und Sperrfristen. Arbeitsverhältnis und damit die Lohnzahlungs- und Arbeitspflicht endigt per sofort. AG + AN: Aus wichtigem Grund. AN: Wegen Lohngefährdung. 15

16 Wichtiger Grund Dem Kündigenden kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden. Reaktion innert kurzer Frist (2-3 Tage), sonst ist das Kündigungsrecht verwirkt. Verwirkung wird auch bei Duldung angenommen, denn die Partei lässt dann erkennen, dass die Zusammenarbeit nicht unzumutbar ist. 16

17 Wichtige Gründe direkt fristlos nach Verwarnungen fristlos Kein wichtiger Grund Der Arbeitgeber kündigt Bei gravierender Verletzung der Arbeitsund Treuepflicht durch den AN Beharrliche Arbeitsverweigerung Eigenmächtiger Ferienbezug absichtliche Schlechterfüllung der Arbeitspflicht absolute berufliche Unfähigkeit (bei der Anstellung und Probezeit nicht feststellbar) Straftaten (z.b. Diebstahl, Tätlichkeiten, sexuelle Belästigung, schwere Beschimpfungen). Bei leichteren Verletzungen der Arbeitsund Treuepflicht Zuspätkommen «Blau machen» Unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung i.s.v. Art. 324a OR Teilnahme an rechtmässigem Streik ungenügende Arbeitsleistung blosser Verdacht auf Straftaten Der Arbeitnehmer kündigt Gravierende Verletzung der Fürsorgepflicht durch den AG Schwere Kränkung sexuelle Belästigung Delikte durch den Arbeitgeber (bzw. durch einen Mitarbeiter, wobei der AG es unterlässt, rechtzeitig einzuschreiten). Bei leichten Verletzungen der Fürsorgepflicht durch den AG Ungenügende Schutzvorkehrungen AG zahlt den Lohn nicht unzulässige Überwachung des AN Konkurs des Arbeitgebers (beachte aber bei Lohngefährdung Art. 337a OR) 17

18 Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den AG (kein wichtiger Grund) Kündigung bleibt gültig, Arbeitsverhältnis rechtlich beendet. Schadenersatzanspruch: Betrag, den der AN während der ordentlichen Kündigungsfrist verdient hätte (mit Abzügen). Zusätzliche Entschädigung nach richterlichem Ermessen (bis zu max. 6 Monatslöhnen) Besondere Regelung hinsichtlich Ferien (BGer: 2-3 Mte.) und Überstunden (Auszahlung). 18

19 Fall 4 T arbeitet seit 3 Jahren in der Kleiderboutique von G als Verkäufer. Eines Tages stellt sich heraus, dass T Geld aus der Kasse und eine Lederjacke aus dem Laden entwendet hat. Nach einer Woche entlässt G den T fristlos. Da T ein guter Freund seines Sohnes ist, brauchte G eine gewisse Bedenkzeit. Ist die fristlose Kündigung rechtmässig? 19

20 Fall 5 W ist LKW-Fahrer. Entgegen der Abmachungen trinkt er ab und zu ein Glas Wein. Auf einer Fahrt wird er von einer Polizeistreife erwischt, die ihm auf der Stelle den Ausweis abnimmt. Einen Tag später erhält er von seinem Arbeitgeber die fristlose Kündigung. Ist die fristlose Kündigung gerechtfertigt? 20

21 Fall 6 M arbeitet als Kassier in einem Geschäft. Er hat schon drei Mal Streit mit Kunden angezettelt. Für Arbeitgeber S ist M nicht mehr tragbar. Er möchte ihn möglichst schnell loswerden. Wie muss S vorgehen? 21

22 Abgrenzung zur Freistellung Nicht im OR geregelt, Konstrukt der Rechtsprechung des Bundesgerichts Keine Formvorschriften: Aus Beweisgründen Schriftlichkeit zu empfehlen. Arbeitsverhältnis nicht beendet: AN hat weiterhin Anspruch auf vollen Lohn (inkl. 13., priv. Gebrauch Geschäftswagen etc.) Treuepflicht des AN besteht weiter, d.h. nutzulose Kosten für den AG sind zu vermindern 22

23 Fall 7 Unternehmung F kündigte dem Filialleiter L und stellte ihn für den Rest der 2-monatigen Kündigungsfrist frei. L forderte hierauf die Auszahlung von 84 Überstunden und des Restferienguthabens von 10 Tagen. F lehnte mit der Begründung ab, sämtliche Überstunden und der Ferienanspruch seien durch die Freistellung während der Kündigungsfrist abgegolten. Wie ist die Rechtslage? 23

24 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit