von Christoph Lüthy, lic.iur., RA, Fachverantwortung Recht bei der Schweiz. Stiftung Pro Mente Sana.

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1 1 Ist in der Psychiatrie eine Vertretungsperson zulässig? von Christoph Lüthy, lic.iur., RA, Fachverantwortung Recht bei der Schweiz. Stiftung Pro Mente Sana. Zusammenfassung: Der Verfasser ist der Ansicht, dass das Gesetz es auch für die Psychiatrie zulässt, in einer Patientenverfügung eine Vertretungsperson zu bestimmen, die im Falle der eigenen Urteilsunfähigkeit zu medizinischen Massnahmen rechtsverbindlich zustimmen oder nicht zustimmen kann. Die einzige Einschränkung besteht darin, dass in der Psychiatrie die Entscheidungsmacht der Vertretungsperson der gleichen Einschränkung unterliegt wie jene des Psychiatriepatienten selber: Es ist in der Psychiatrie eine Behandlung ohne Zustimmung des Patienten oder der Vertretungsperson möglich, wenn eine ernsthafte Gefährdung 1 für den Patienten oder Dritte nicht anders abgewendet werden kann. Klinikärzte, die sich an die Zustimmung oder Ablehnung einer Vertretungsperson halten, solange damit weder eine ernsthafte Gefährdung erzeugt wird noch bestehen bleibt, handeln nicht gegen das Recht bzw. die ärztliche Sorgfaltspflicht. Die Anerkennung des Entscheidungsrechtes einer in einer psychiatrischen Patientenverfügung eingesetzten Vertretungsperson dient sowohl der betroffenen Person, den Angehörigen wie auch den psychiatrischen Fachpersonen. Das Recht, für Zeiten der eigenen Urteilsunfähigkeit mithilfe einer Patientenverfügung zu medizinischen Massnahmen zuzustimmen oder nicht zuzustimmen, ist für Psychiatriepatienten für Situationen ernsthafter Gefährdung gesetzlich eingeschränkt; eine solche Einschränkung gibt es für körperliche Behandlungen nicht. Man sollte nicht eine zusätzliche Ungleichbehandlung einführen, indem man Psychiatriepatienten das Recht auf eine Vertretung abspricht, wenn das Gesetz dies nicht erfordert. Eingehende Begründung: 1) Die im Titel in Kurzform gestellte Frage lautet vollständig: Ist es rechtlich zulässig, dass in einer psychiatrischen Patientenverfügung eine Vertretungsperson eingesetzt wird, die anstelle der urteilsunfähigen Patientin psychiatrischen Massnahmen zustimmen oder nicht zustimmen kann? 1 Genauer gesagt sind folgende zwei Umstände gemeint, bei denen eine psychiatrische Behandlung ohne Zustimmung des Patienten bzw. der Vertretungsperson möglich ist: entweder droht der/dem Patientin/en ein ernsthafter gesundheitlicher Schaden, wenn die vorgesehene Behandlung nicht durchgeführt wird oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ist ernsthaft gefährdet, wenn die vorgesehene Behandlung nicht durchgeführt wird Beide Umstände sind in Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB aufgeführt. Um der Lesbarkeit willen, werden im weiteren Verlauf des Textes die zwei Umstände jeweils nur mit dem Begriff ernsthafte Gefährdung benannt.

2 Das Gesetz (Erwachsenenschutzrecht, Art ZGB 2 ) gibt keine ausformulierte eindeutige Antwort darauf. Wie so oft im Recht, muss die Antwort durch eine rechtliche Auslegung des Gesetzes gefunden werden. Die Literatur ist in dieser Frage uneinheitlich. Sie scheint sich auf den ersten Blick eher gegen ein Vertretungsrecht auszusprechen. Ihre Ausführungen zeichnen sich aber dadurch aus, dass sie die Frage nur sehr oberflächlich behandeln und sich mit den entscheidenden Punkten nicht auseinandersetzen (ausführlicher: siehe Anhang) 2) Im Erwachsenenschutzrecht wird im Abschnitt Die Patientenverfügung ausdrücklich festgehalten, der Patient könne in der Patientenverfügung auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. (Art. 370 Abs. 2). Diese Bestimmung gilt auch für den Bereich der Psychiatrie, falls das Gesetz nicht an anderem Ort eine Abweichung vorsieht. 3) In einem anderen Abschnitt des Erwachsenenschutzrechtes mit dem Titel Vertretung bei medizinischen Massnahmen wird geregelt, wer und in welcher Reihenfolge den urteilsunfähigen Patienten in der Zustimmung oder Ablehnung von medizinischen Massnahmen vertreten darf (Art ). In Art. 380 wird darauf hingewiesen, dass diese Regelung nicht gilt, wenn es um die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik geht. In diesem Fall sollen die Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung (FU) gelten, also Art ) Befragt man nun diese Bestimmungen über die FU danach, wie die Vertretung einer urteilsunfähigen Person bei psychiatrischen Massnahmen geregelt ist, steht in Art. 433 Abs. 3, 2. Satz: Bei einer urteilsunfähigen Person ist eine allfällige Patientenverfügung zu berücksichtigen. Ob eine in der PPV eingesetzte Vertretungsperson entscheiden kann oder nicht, vollständig oder nur teilweise, hängt also davon ab, wie das Wort berücksichtigen zu verstehen ist. 5) Mit dem Wort berücksichtigen macht das Gesetz bezüglich Gültigkeit der Patientenverfügung in der psychiatrischen Klinik eine Einschränkung gegenüber der Gültigkeit einer somatischen Patientenverfügung, welcher gemäss Art. 372 Abs. 2 zu entsprechen ist. Was die einschränkende Bedeutung des Wortes berücksichtigen bedeutet, wird in Art. 434 ausgeführt: Der Chefarzt kann eine bestimmte Behandlung bei drei gleichzeitig vorhandenen inhaltlichen Voraussetzungen auch dann durchführen, wenn er dafür per Patientenverfügung keine Zustimmung erhält. Diese drei Voraussetzungen sind ersthafte Gefährdung (genauer: Fussnote 1) Urteilsunfähigkeit des Patienten betr. Behandlungsbedürftigkeit, es steht keine weniger einschneidende Massnahme zur Gefahrenabwehr zur Verfügung. 2 2 Im Folgenden zitierte Nummern von Gesetzesartikeln beziehen sich immer auf Artikel aus dem ZGB, Teil Erwachsenenschutzrecht.

3 Die Einschränkung der Gültigkeit der PPV im Bereich der Psychiatrie über das Wort berücksichtigen betrifft also das Zustimmungserfordernis für eine Behandlung: In der Psychiatrie kann im Gegensatz zur Somatik bei Vorliegen der drei inhaltlichen Voraussetzungen ohne Zustimmung der betroffenen Person behandelt werden. Es gibt aber keinen weiteren Gesetztes-Artikel oder -Absatz, der auch eine Einschränkung des Rechtes vorsieht, eine andere Person zu bezeichnen, die im eigenen Namen entscheiden soll. 6) Ein solche im Gesetz ausdrücklich formulierte Einschränkung des Vertretungsrechtes in der stationären Psychiatrie wäre aber Voraussetzung dafür, damit in der Psychiatrie das Vertretungsrecht gemäss Art. 370 Abs. 2 nicht gelten würde. Dies aus folgenden Gründen: Jede Einschränkung eines verfassungsmässig garantierten Freiheitsrechtes benötigt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Das Recht des Patienten, in einer Patientenverfügung für Zeiten der Urteilsunfähigkeit zu medizinischen Massnahmen zuzustimmen oder nicht zuzustimmen ist Teil des durch die Bundesverfassung geschützten Rechtes auf persönliche Freiheit. Zu dieser Freiheit gehört auch das Recht, eine Vertretungsperson einzusetzen, wie das Art. 370 Abs. 2 ausdrücklich festhält. Sollte nun für die stationären Psychiatrie dieses Recht nicht gelten, dann wäre dafür eine ausdrückliche gesetzliche Einschränkung nötig, wie das Art. 434 für das Zustimmungserfordernis zu gefahrenabwehrenden Behandlungen macht. Eine solche ausdrückliche gesetzliche Einschränkung gibt es aber nicht. 7) Fazit In der Psychiatrie gibt es also keinen Ausschluss des Rechts, mit einer PPV eine Vertretungsperson einzusetzen. Die Vertretungsperson hat auch in der Psychiatrie grundsätzlich das Recht, im Namen des urteilsunfähigen Patienten zu entscheiden, wie das Art. 370 Abs. 2 vorsieht. Dieses Recht der Vertretungsperson findet nur dort eine Grenze, wo die Einschränkung gesetzlich vorgesehen ist, nämlich bei der ernsthaften Gefährdung gemäss Art Das Vertretungsrecht der Vertretungsperson hat in der Psychiatrie die genau gleiche Grenze wie das Verfügungsrecht des Patienten selber. Die Zustimmung oder Ablehnung der Vertretungsperson ist dann nicht verbindlich für die behandelnde Ärztin, wenn die Zustimmung oder Ablehnung die ernsthafte Gefährdung der Patientin nicht ausreichend abzuwenden vermag. Die Einschränkung des Zustimmungserfordernisses in der Psychiatrie gilt selbstverständlich nicht nur für den Patienten, sondern auch für seine Vertretungsperson. 8) Ist das Anerkennen der Zustimmung/Ablehnung einer Vertretungsperson in der Psychiatrie ein ärztlicher Kunstfehler? Nein, denn der Arzt kann und muss immer dann, wenn die ernsthafte Gefährdung nur durch eine Behandlung abgewendet werden kann, zu der keine Zustimmung des Patienten oder der Vertretungsperson vorliegt, eine Behandlung ohne Zustimmung gemäss Art. 434 ZGB durchführen. Folgt der Arzt ausserhalb des Bereichs der ernsthaften Gefährdung der Zustimmung/Ablehnung der Vertretungsperson, begeht er keinen Sorgfaltsfehler, auch wenn ihm die Behandlungsart nicht optimal scheint, denn sie entspricht dem Willen des Patienten. Sollte der Arzt der Meinung sein, die Vertretungsperson gefährde die Interessen des urteilsunfähigen Patienten, kann er überdies die Erwachsenenschutzbehörde anrufen (Art. 373). 3

4 9) Praktische Vorteile einer Anerkennung der durch eine PPV eingesetzten Vertretung in der Psychiatrie für Betroffene, Angehörige und Fachpersonen Der betroffene Psychiatriepatient ist (wie der somatische) froh und beruhigt, zu wissen, dass Entscheidungen, die er nicht selber in der PPV festgelegt hat, von seiner Vertretungsperson rechtswirksam gegenüber dem Behandler vertreten werden können. Die Angehörigen sind froh, dass sie, wenn sie eingesetzt sind, ein wirkliches Zustimmungsund Ablehnungsrecht haben, und wenn sie nicht eingesetzt sind, dass die von ihrem Betroffenen eingesetzte Vertretungsperson dieses Gewicht hat. PsychiaterInnen können immer dann, wenn die Vertretungsperson einer Behandlung zustimmt, behandeln. Ohne diese Zustimmung können sie nicht behandeln, solange die Voraussetzungen für eine Zwangsbehandlung ( ernsthafte Gefährdung ) nicht erfüllt sind. Eine Vertretungsperson vermehrt also für den behandelnden Arzt die möglichen Zustimmungen und damit die möglichen Behandlungen. Die Zustimmung der Vertretungsperson verringert zudem die Notwendigkeit von Zwangsbehandlungen. Wenn man der eingesetzten Person kein Vertretungsrecht einräumt, muss der Arzt bei ernsthafter Gefährdung immer den Weg der Zwangsbehandlung gehen, wenn der Patient zu dieser Behandlung in der PPV keine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat. Stimmt in diesem Gefährdungsfall jedoch eine Vertretungsperson zu, kann die Behandlung vorgenommen werden, ohne dass der Weg der Zwangsbehandlung gegangen werden muss. Die Vertretungsperson erhöht also die Flexibilität in der Behandlung. Eine Vertrauensperson gemäss Art. 432 hingegen kann zwar einer Behandlung zustimmen, ihre Zustimmung hat aber keine rechtliche Wirkung. Der Psychiater kann also trotzdem nicht behandeln, ausser es liegt eine ernsthafte Gefährdung vor. Aber für die Behandlung bei ernsthafter Gefährdung benötigt er weder die Zustimmung einer Vertretungsperson noch einer Vertrauensperson. 10) In den vorhergehenden Ziffern 1 7 wurde dargelegt, wieso das Gesetz eine Einschränkung des Vertretungsrechtes per PPV in der Psychiatrie nicht vorsieht. Das Recht von Psychiatriepatienten, für Zeiten der eigenen Urteilsfähigkeit mithilfe einer Patientenverfügung zu psychiatrischen Massnahmen zuzustimmen oder nicht zuzustimmen, ist im Vergleich zum gleichen Rechten somatisch erkrankter Menschen hinsichtlich somatischen Behandlungen, eingeschränkt: Das Zustimmungserfordernis von Psychiatriepatienten bei Situationen ernsthafter Gefährdung ist gesetzlich eingeschränkt. Man sollte diese Ungleichbehandlung, wenn das Gesetz es nicht erfordert, nicht durch eine weitere Ungleichbehandlung verschärfen, indem man Psychiatriepatienten das Recht zur Vertretung abspricht. 4

5 5 Anhang Zu den Lehrmeinungen betreffend Vertretungsrecht einer in der Patientenverfügung eingesetzten Vertretungsperson in der Psychiatrie Einzelne juristische Kommentare schliessen für den Bereich der stationären Psychiatrie das Vertretungsrecht gemäss Art. 378 aus. 3 Das wird hier auch gar nicht bestritten, das sagt ja Art. 380, der auf die Regeln der FU verweist. Die entscheidende Frage ist aber, was mit Art. 378 ausgeschlossen wird, nur die dort eingeführten bzw. erwähnten gesetzlichen Vertretungsrechte von Angehörigen bzw. Beistand oder auch das Vertretungsrecht der durch die Patientenverfügung eingesetzten Vertretungsperson? Art. 378 regelt zwei Dinge. Einerseits teilt er von Gesetzes wegen gewissen Angehörigen ein Vertretungsrecht in medizinischen Fragen zu (Abs. 1 Ziff. 3 7). Dies ist ein gesetzliches Vertretungsrecht, im Gegensatz zu einem Vertretungsrecht, das durch den Willen des Patienten in einer Patientenverfügung zustande kommt. Andererseits setzt Art. 378 die Hierarchie fest, welche bestimmt, welches Vertretungsrecht im Einzelfall zum Zuge kommt, wenn mehrere Vertretungsrechte vorhanden sind: Die in der Patientenverfügung bezeichnete Person steht zuoberst, dann der Beistand mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen, schliesslich in einer bestimmten Reihenfolge die Angehörigen, die ein gesetzliches Vertretungsrecht besitzen. Mit Art. 380 sollte nun für die Psychiatrie nur ausgeschlossen werden, dass bei Urteilsunfähigen gesetzliche Vertretungsrechte zum Zuge kommen, also Angehörige gemäss Art. 378 oder der Beistand gemäss Art. 390 ff. Nicht ausgeschlossen werden sollte damit aber das Vertretungsrecht, das vom Patienten in Ausübung seiner Selbstbestimmung in seiner Patientenverfügung verfügt wird. Art. 380 schliesst denn auch für die Psychiatrie nur die Anwendung von Art. 378 aus, nicht aber das Vertretungsrecht der durch die Patientenverfügung eingesetzten Person gemäss Art. 370 Abs. 2. Diese Rechtsauffassung wird bestätigt durch den Umstand, dass die gesetzliche Alternative zu Art. 378 für die Psychiatrie lautet: Bei einer urteilsunfähigen Person ist eine allfällige Patientenverfügung zu berücksichtigen. Nach dieser Bestimmung ist eine in der PPV eingesetzte Vertretungsperson also ausdrücklich zu berücksichtigen. Die erwähnten Lehrmeinungen befassen sich nun leider nicht damit, was berücksichtigen hinsichtlich des in einer PPV eingesetzten Vertretungsrechts bedeutet. Siehe zu dieser Frage vorstehende Ziffer 5. Eine Meinung von psychiatrischer Seite 4 sieht im Institut der Vertrauensperson gemäss Art. 432 eine Art gesetzgeberische Kompensation für das ihrer Meinung nach in der Psychiatrie nicht geltende Vertretungsrecht per Patientenverfügung. Die Vertrauensperson gemäss Art. 432 ist jedoch vom Gesetzgeber nicht als Ersatz für die in Art. 370 Abs. 2 vorgesehene Vertretungsperson konzipiert worden. Das zeigt sich auch daran, dass die Botschaft des Bundes- 3 Guillod/Hertig, in: FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 4 zu Art. 380; Fassbind, in Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht Zürich/St. Gallen 2012, N10.33; indirekt Geiser/Etzensberger, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 12 zu Art Andere Meinung, also für eine vertretungsberechtigte Person: Fassbind, Erwachsenenschutz, Zürich 2012, S Bridler/Ballweg, Schweiz. Ärztezeitung 2015; 96(16); S. 579

6 rates bei seinen Ausführungen zur Vertrauensperson mit keinem Wort die Patientenverfügung erwähnt. Die Vertrauensperson gemäss Art. 432 ist eine niederschwellig einsetzbare rechte Hand, welche nicht nur urteilsunfähigen sondern auch urteilsfähigen, in die Psychiatrie eingewiesenen PatientenInnen zur Verfügung steht. Auch dies zeigt, dass die Vertrauensperson eine Institution unabhängig von der PPV ist. Eine Vertrauensperson kann im Gegensatz zu einer Vertretungsperson mündlich eingesetzt werden, und setzt kein solch hohes Vertrauen zwischen Patient und eingesetzter Person voraus, wie ein Vertretungsrecht. Auch die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit des Patienten sind beim Einsetzen einer Vertretungsperson in einer PPV höher als beim Benennen einer Vertrauensperson. Eine in einer PPV eingesetzte Vertretungsperson hat selbstverständlich auch die Rechte einer Vertrauensperson gemäss Art. 432; ihre Rechte gehen aber auch weiter, sie umfassen auch das Recht zur Vertretung der Psychiatriepatientin im Rahmen von Art. 370 Abs. 2, eingeschränkt durch den Rahmen von Art. 434 für Situationen ernsthafter Gefährdung. 6