Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

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1 Berlin, April 2011 Stellungnahme Nr. 24/2011 abrufbar unter Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch die Ausschüsse Erbrecht und Anwaltsnotariat sowie den Geschäftsführenden Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat zum GRÜNBUCH Urkundenanerkennung Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger: Den freien Verkehr öffentlicher Urkunden und die Anerkennung der Rechtswirkungen von Personenstandsurkunden erleichtern KOM(2010) 747 endgültig Mitglieder des Ausschusses Anwaltsnotariat: Rechtsanwalt und Notar Günter Schmaler, Emden (Vorsitzender) Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher, Köln Rechtsanwalt und Notar Volker G. Heinz, Barrister at Law & Scrivener Notary (London), Berlin (Berichterstatter) Rechtsanwalt und Notar Uwe Kärgel, Berlin Rechtsanwalt und Notar Kay-Thomas Pohl, Berlin Rechtsanwalt und Notar Karl-Heinz Rennert, Dortmund Rechtsanwältin und Notarin Dörte Zimmermann, LL.M, Berlin Mitglieder des Geschäftsführenden Ausschusses Anwaltsnotariat Rechtsanwältin und Notarin Elisabeth Möller-Hofemann, Bielefeld Rechtsanwalt und Notar Winfried Paulat, Aurich Rechtsanwalt und Notar Christian Ruthenbeck, Sprockhövel (Vorsitzender) Rechtsanwalt und Notar Stefan Thon, Berlin Rechtsanwalt und Notar Dr. Thilo Wagner, Ravensburg Rechtsanwältin und Notarin Dörte Zimmermann, LL.M, Berlin zuständig in der DAV-Geschäftsführung: Rechtsanwalt Franz Peter Altemeier Mitglieder des Ausschusses Erbrecht: Rechtsanwalt Dr. Andreas Frieser, Bonn (Vorsitzender) Rechtsanwältin Dr. Stephanie Herzog, Würselen (Berichterstatterin) Rechtsanwalt Dr. Daniel Lehmann, München Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Richard Lindner, Karlsruhe Rechtsanwalt Dr. Christian von Oertzen, Frankfurt Rechtsanwalt und Notar Dr. Hubertus Rohlfing, Hamm Rechtsanwalt Dr. Stephan Scherer, Mannheim zuständig in der DAV-Geschäftsführung: Rechtsanwältin Christine Martin

2 - Seite 2 von 8 - Verteiler Europa Europäische Kommission o Generaldirektion Justiz Europäisches Parlament o Rechtsausschuss o Ausschuss Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres o Ausschuss Binnenmarkt und Verbraucherschutz Rat der Europäischen Union Ständige Vertretung Deutschlands bei der EU Rat der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) Justizreferenten der Landesvertretungen Vertreter der Freien Berufe in Brüssel Deutschland Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Deutscher Bundestag, Rechtspolitische Sprecher der Fraktionen Deutscher Bundestag, Vorsitzende des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend Fraktionen der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Bundesrat, Vorsitzende des Rechtsausschusses Deutscher Bundesrat, Vorsitzende des Ausschusses für Familie und Senioren Justizministerien/Justizsenatoren und Justizsenatorinnen der Bundesländer Bundesnotarkammer Notarkammern in der Bundesrepublik Deutschland Verein Baden-Württembergischer Anwaltsnotare e.v. Verband Deutscher Anwaltsnotare e.v. Deutscher Notarverein e.v. Bundesrechtsanwaltskammer Deutscher Richterbund Bundesverband der Freien Berufe Deutscher Steuerberaterverband Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzenden der Fach- und Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzenden der Anwaltsvereine im Gebiete des Anwaltsnotariats des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende des FORUMs Junge Anwaltschaft Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Erbrecht im Deutschen Anwaltverein Familienrechtsausschuss im Deutschen Anwaltverein Deutscher Juristinnenbund Bundesgerichtshof, Bibliothek Deutscher Familiengerichtstag e.v. Deutsches Forum für Erbrecht e.v. ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Bundesfachgruppe Justiz Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht Redaktionen der NJW, ZEV, ZErb, ErbR, FamRZ, FamRB, FF

3 - Seite 3 von 8 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Deutsche Anwaltverein begrüßt die Absicht, den freien Rechtsverkehr innerhalb Europas zu stärken und für die EU-Bürger weniger bürokratisch zu gestalten. Insbesondere ist eine Vereinheitlichung der Rechtslage gegenüber den bisher bestehenden internationalen Abkommen erstrebenswert. Gleichwohl ist die Absicht, abstrakt eine generelle Anerkennung von authentic acts zu schaffen, sehr ambitioniert. Dies gilt angesichts der Tatsache, dass es in einigen Mitgliedstaaten öffentliche Urkunden gibt, die den Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten nicht bekannt sind. Vor allem aber ist es als problematisch anzusehen, dass keine hinreichende Rechtssicherheit über die Frage besteht, welche Urkunden unter den Begriff des authentic act fallen. I. Personenstandsurkunden 1. Anerkennung von Personenstandsurkunden anderer Mitgliedstaaten, Vereinfachung des bisherigen Legalisationsverfahrens Die europaweite Anerkennung von öffentlichen Urkunden, die in einem Mitgliedstaat in Personenstandsangelegenheiten ausgestellt wurden, wäre nicht nur für den Bereich der Nachlassabwicklung (Beantragung von Erbscheinen, Feststellung der Familienverhältnisse im Rahmen der Ermittlung der gesetzlichen Erben und bei der Regulierung von Pflichtteilsansprüchen etc.) eine große Erleichterung. a. Ein Legalisationsverfahren kann allerdings aufgrund der bestehenden sprachlichen Barrieren und wegen der Unklarheiten bezüglich der national z.t. erheblich unterschiedlichen Rechtswirkungen der jeweiligen (z.t. gleichlautenden) Urkunden nicht vollständig entfallen. Das bestehende Legalisationsverfahren sollte aber durch ein Apostilleverfahren ersetzt werden (siehe hierzu unter III.).

4 - Seite 4 von 8 - b. Für die gängigen Personenstandsurkunden (Geburtsurkunde, Abstammungsurkunde, Sterbeurkunde etc.) wird die Einführung einer europäischen Personenstandsurkunde nach dem Vorbild des europäischen Musters für Führerscheine oder ähnlich dem Europäischen Vollstreckungstitel (Europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen) befürwortet. Wegen der z.t. erheblichen Unterschiede in den Vermerken sollten die nationalen Urkunden daneben weiter Bestand haben. c. Als Ort für ein zu begrüßendes einheitliches europäisches Personenstandsregister bietet sich der Geburtsort eines jeden EU-Bürgers an. Die Alternativen, nämlich der Staat der Staatsangehörigkeit oder der Wohnsitzstaat, sind wandelbar, was bedeuten würde, dass auch das Personenstandsregister der Veränderung unterläge. Der hierfür erforderliche Verwaltungsaufwand und die dadurch entstehenden Rechtsunsicherheiten sowie das Verlustrisiko sollten vermieden werden. 2. Anerkennung der Rechtswirkungen von Personenstandsurkunden Die Anerkennung der Rechtswirkungen von nationalen und europäischen Personenstandsurkunden würde den Rechtsverkehr in Europa für den Bürger erheblich erleichtern. Dabei ist aber der vom Grünbuch gewählte Begriff der Anerkennung von Rechtswirkungen missverständlich. Denn es sind (zumindest, siehe unter c.) zwei verschiedene Aspekte betroffen: Zum einen geht es um die Anerkennung der Urkunde als solcher (siehe unter a.), zum anderen geht es um die Anerkennung des Inhalts der Urkunde (um ihre Rechtswirkungen, siehe unter b.): a. Die Anerkennung der Urkunde (in ihrer formellen Ausgestaltung) führt dazu, dass es keiner Einholung einer zweiten (denselben Inhalt betreffenden) innerstaatlichen Urkunde bedarf. Eine solche Anerkennung ist unter Einbeziehung eines Apostilleverfahrens uneingeschränkt zu begrüßen. Hier sollte, um Missverständnisse zu vermeiden, besser von einem freien Verkehr der Urkunden gesprochen werden. b. Bezüglich des Inhalts der Urkunde ist eine Anerkennung über die Rechtswirkungen hinaus, die der Ausstellungsstaat vorsieht, abzulehnen. Die Rechtswirkungen der Urkunde können im Rechtsverkehr innerhalb Europas nicht weiter reichen als das Recht des Ausstellungsstaates dies vorsieht. Der Inhalt der Urkunde kann folgerichtig dann nicht bindend durch die Urkunde feststehen, wenn die Urkunde nach dem Recht des

5 - Seite 5 von 8 - Ausstellungsstaates nicht konstitutiv wirkt und keine Rechtskraft entfaltet (wie wohl die meisten Personenstandsurkunden). Hat die Urkunde nach dem Recht des Ausstellungsstaates nur Beweiswirkung, so kann auch europaweit nicht mehr als die Beweiswirkung anerkannt werden. Die nationalstaatlichen Behörden erstellen die Urkunde nach ihrem jeweils eigenen Recht. Dieses bestimmt, welche Reichweite die Urkunde hat (nur Beweiskraft, konstitutive Wirkung oder gar Rechtskraft, siehe oben unter a.). Das in der Urkunde verbriefte Recht basiert aber auf dem einschlägigen, mittels des Internationalen Privatrechts zu ermittelnden und nicht notwendigerweise innerstaatlichen nationalen Recht. Derzeit können die EU-Mitgliedstaaten bei der Prüfung, welches nationale Recht zur Anwendung kommt, wegen der Unterschiede in den nationalen IPR-Regelungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Würde nur die Urkunde anerkannt, so stünde es weiterhin frei, deren Inhalt anzuzweifeln und gemäß dem nationalen Recht, das nach eigenem IPR zur Anwendung kommt, neu zu bestimmen. Auf diese Weise kann es dazu kommen, dass z.b. der Name einer Person, den das Ausstellungsland erkannt hat, vom Recht des Heimatstaates in Frage gestellt würde. Dies ist insbesondere in solchen Fragen, die einen Kernbereich des Persönlichkeitsrechts betreffen, nicht wünschenswert. c. Vor diesem Hintergrund ist das vom Grünbuch (Seite 12) genannte Ziel erstrebenswert, eine Rechtslage zu schaffen, nach der der Inhalt der Urkunde verbindlich und mit Rechtssicherheit vorhersehbar für alle EU-Staaten auf der gleichen Rechtsordnung beruht und deren Ergebnis (deren Rechtswirkungen) sodann alle EU-Staaten unter dem Vorbehalt des jeweiligen ordre public anerkennen. Neben den bereits genannten Aspekten des freien Rechtsverkehrs von europäischen Urkunden und der Anerkennung der Rechtswirkungen der Urkunde nach dem Recht des Ausstellungsstaates ist somit drittens die Frage zu beantworten, ob nicht die materielle Rechtsordnung, die dem Inhalt der Urkunde zugrunde liegt, europaweit verbindlich festzulegen ist. Eine Regelung, nach der alle EU-Staaten verbindlich anzuerkennen haben, dass an das Recht anzuknüpfen ist, das der Ausstellungsstaat aufgrund seines eigenen IPR zugrunde gelegt hat (vgl. Grünbuch Seite 14 unter b.), erscheint willkürlich. Es wäre vom Zufall

6 - Seite 6 von 8 - abhängig, welcher Staat zuerst mit der Sache befasst wurde. Es würde ein Anreiz für ein forum shopping geschaffen werden. Zu erwägen wäre eine verbindliche IPR-Regelung, geregelt in einer EU-Verordnung. Dies hätte zur Folge, dass jeder Ausstellungsstaat der jeweiligen Urkunde nach einer gemeinsamen IPR-Regelung zur Anwendung des gleichen materiellen Rechts gelangen würde. Es dürfte nicht nur an die Urkunde und das für deren Ausstellung maßgebliche Recht, sondern z.b. für Personenstandsangelegenheiten sollte an die Staatsangehörigkeit angeknüpft werden; auch sollte eine Rechtswahlmöglichkeit etwa zugunsten des Aufenthaltsortes vorbehalten bleiben. Das Ergebnis des auf diese Weise festgelegten nationalen Rechts wäre von sämtlichen EU-Staaten anzuerkennen. Die Akzeptanz einer solchen Anerkennung kann erwartet werden; würde doch jeder EU-Staat zur Anwendung desselben Rechts kommen. Bei Anwendung einer fremden Rechtsordnung müsste diese Anerkennung allerdings unter dem orde public Vorbehalt stehen. Ob sich eine gemeinsame Regelung des Internationalen Privatrechts für Personenstandsurkunden zeitnah realisieren ließe, müsste die weitere Beratung, die in enger Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten zu erfolgen hätte, ergeben. Klarzustellen bleibt, dass auch im Falle einer solchen europaweit einheitlichen Kollisionsregelung die Anerkennung der Rechtswirkungen der Urkunde nicht weiter reichen kann als unter I 2. b. dargestellt: Nicht konstitutive Urkunden erhalten auch durch eine gemeinsame Kollisionsregelung keine konstitutive Wirkung. II. Sonstige öffentliche Urkunden / authentic acts 1. Grundsätzlich ist auch in Bezug auf sonstige öffentliche Urkunden eine Vereinfachung gegenüber dem gegenwärtig bestehenden Legalisationsverfahren zu begrüßen. Hier könnte ein Verfahren nach dem Vorbild der VO (EG) Nr. 44/2001 bzw. Art. 52 VO (EG) Nr. 2201/2003 geschaffen werden. 2. Es bedarf aber dringend der Klarstellung, welche nationalen Urkunden vom Begriff des authentic act erfasst sind. Die bisherigen Diskussionen über die Definition einer europäischen öffentlichen Urkunde, über die Bestimmung der zur ihrer Errichtung befugten Personen und Institutionen und über die Verkehrsfähigkeit dieser Urkunden verdeutlicht, dass es jedem Mitgliedsstaat überlassen sein muss, wie er nach seiner Rechtsordnung den Begriff der öffentliche Urkunde definiert.

7 - Seite 7 von 8 - Um hinreichende Rechtssicherheit zu erzielen, sollten die Mitgliedstaaten in einem abschließenden Katalog diejenigen Urkunden aufzählen, denen nach ihrem nationalen Recht die Qualität einer solchen öffentlichen Urkunde zukommen soll. Wenn eine nationale Rechtsordnung das vorsieht, können in den Katalog neben behördlichen und notariellen auch rechtsanwaltliche Urkunden aufgenommen werden. Auch bei nicht personenstandsrechtlichen öffentlichen Urkunden können sich die anzuerkennenden Rechtswirkungen nur nach dem Recht des Ausstellungsstaates richten. Diese Rechtswirkungen müssen für den Rechtsverkehr im Rahmen des Anerkennungsverfahrens klar ersichtlich sein. III. Das Apostilleverfahren 1. Die Mitgliedsstaaten sollten europarechtlich verpflichtet werden, jeweils einen Katalog der nach ihrem jeweiligen Recht als öffentliche Urkunden zu bezeichnenden Dokumente erstellen, aus denen sich jeweils die Bezeichnung, der Aussteller und die nationalen Rechtswirkungen der Urkunde ergeben. In einem zweiten Schritt wären die nationalen Mitgliedstaaten europarechtlich zu verpflichten, auf Verlangen eines EU-Bürgers die nationale öffentliche Urkunde mit einer mehrsprachigen (Nationalsprache zuzüglich Englisch, Französisch und Deutsch) Urkundsapostille zu versehen, die dem EU-Empfänger der Urkunde die Katalogkriterien (Bezeichnung, Aussteller und Rechtswirkungen) auflistet und knapp erläutert, unter zusätzlichem Hinweis darauf, bei welchen Personen und Institutionen nähere Rechtsauskünfte erlangt werden können. Eine solche nationale urkundsapostillierte öffentliche Urkunde erleichterte die Verkehrsfähigkeit dieser Urkunden sowohl sprachlich als auch inhaltlich, soweit deren Inhalt nicht in Frage gestellt wird. Alle Probleme hingegen sind auf diesem Wege nicht lösbar. Es wird auch weiterhin notwendig sein, etwaige IPR-rechtliche Kollisionen zu klären (siehe hierzu oben unter I.2.b.). Mit Bezug auf notarielle Urkunden führte die nationale Urkundsapostille zu einer Beendigung der kontinentaleuropäischen Diskriminierung des angelsächsischen und skandinavischen Notariats, ohne deren Unterschiede zu ignorieren.

8 - Seite 8 von 8 - Die Urkundsapostille führt zugleich zu hoher Transparenz und damit besserem Verständnis der nationalrechtlichen öffentlichen Urkunden. Als Beispiel seien der Deutsche Handelsregisterauszug einerseits und der Current Appointments Report nach englischem Recht andererseits genannt, die beide wichtige ordnungspolitische Funktionen erfüllen, auch wenn die Eintragungen im englischen Handelsregister nicht mit öffentlichem Glauben versehen sind. 2. Eine besondere Kategorie unter den öffentlichen Urkunden bilden die Personenstandsurkunden. Auch diese wären nach Art, Bezeichnung, Aussteller und Rechtswirkung zunächst von den nationalen Rechtsordnungen katalogmäßig zu definieren. Sollte für die gängigen Personenstandsurkunden (anders als oben unter I.1. vorgeschlagen) keine Europäische Personenstandsurkunde eingeführt werden, so sollten die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, einen Mindestkatalog für die gängigsten öffentlichen Urkunden aufzustellen. Personenstandsurkunden sollten grundsätzlich von vorneherein in der Form der oben definierten Urkundsapostille erstellt werden, also mehrsprachig und mit dem dargestellten Erläuterungswerk versehen sein, sofern eine Verwendung im EU-Ausland vorgesehen ist. Die Nationalstaaten können bei beabsichtigter Verwendung der Urkunde im Inland oder im Nicht-EU-Ausland selbstverständlich auch weiterhin ihre bisherigen Personenstandsurkunden ausstellen. Allerdings wird der Rechtsmarkt wohl zunehmend die vorgeschlagene Form der Urkundsapostille verlangen, ggf. unter Einschluss weiterer Weltsprachen wie etwa Spanisch, Chinesisch und Russisch. IV. Klarstellung des Verhältnisses zu sonstigen EU-VO bzw. Grünbüchern Wünschenswert wäre eine Klarstellung des Konkurrenzverhältnisses bzw. der Harmonisierung der angestrebten Verordnung - mit dem Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zum Erb- und Testamentsrecht KOM (2005) 65 (hier insbesondere zum Europäischen Nachlasszeugnis und zum Erbvertrag) - mit der VO (EG) Nr. 44/2001 (hier insbesondere die Art. 38 ff. und 57 ff.) und VO (EG) Nr. 2201/2003 und - mit der VO 805/2004 (Europäischer Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen).