Titel: Auslegung der Schlusserbeneinsetzung in einem gemeinschaftlichen Testament hinsichtlich der Ersatzerbfolge

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1 OLG München, Beschluss v Wx 156/15 Titel: Auslegung der Schlusserbeneinsetzung in einem gemeinschaftlichen Testament hinsichtlich der Ersatzerbfolge Normenkette: BGB 2069, 2084, 2096 Leitsätze: 1. Zur Frage der Ersatzerbfolge im Rahmen der ergänzenden Auslegung, wenn beide Miterben (hier: einer von drei Neffen - ein in die Famile der Mutter der Erblasserin aufgenommenes Pflegekind) vorverstorben sind. (amtlicher Leitsatz) 2. Die Auslegungsregel des 2069 BGB, wonach dann, wenn der Erblasser einen Abkömmling bedacht hat und dieser nach Errichtung des Testaments wegfällt, im Zweifel dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden, ist Ausprägung der allgemeinen Lebenserfahrung. An der erforderlichen Erfahrungsgrundlage fehlt es bei einer nur in der Seitenlinie verwandten Person oder anderen nahen Verwandten, so dass eine analoge Anwendung grundsätzlich ausscheidet (Anschluss an OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 14187). (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine ergänzende Auslegung nach dem Rechtsgedanken des 2069 BGB erfordert die Feststellung von ggf. auch außerhalb der letztwilligen Bestimmungen des Erblassers liegender Umstände, wonach die Zuwendung des Bedachten als Erstem seines Stammes und nicht nur ihm persönlich gegolten hat (hier verneint; Anschluss an BGHZ 59, 343 = NJW 1973, 240, 242); maßgebend für die Feststellung einer solchen Willensrichtung ist der Zeitpunkt der Testamentserrichtung. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Ersatzerbfolge, ergänzende Auslegung, gemeinschaftliches Testament, Pflegekind, Schlusserben Vorinstanz: AG München Beschluss vom VI 1121/14 Fundstellen: FamRZ 2016, 2154 ZEV 2016, 667 LSK 2016, Tenor 1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1, 2, 3 und 4 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Nachlassgericht - vom werden zurückgewiesen. 2. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben die dem Beteiligten zu 5 im Beschwerdeverfahren entstanden außergerichtlichen Kosten zu 58%, die Beteiligten zu 3 und 4 zu 42% zu erstatten. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren haben die Beteiligten zu 1 und 2 zu 58%, die Beteiligten zu 3 und 4 zu 42% zu tragen. 4. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf festgesetzt. Gründe

2 1 I. Die Erblasserin ist am verstorben. Sie war in einziger Ehe mit J.B. verheiratet, der am vorverstorben ist. Aus der Ehe gingen keine Kinder hervor, die Erblasserin hatte keine nichtehelichen Kinder und niemand als Kind angenommen. 2 Die Eltern der Verstorbenen sind vorverstorben. Aus der ersten Ehe der Mutter ging nur ein unter Hinterlassung des Beteiligten zu 5 und zweier weiterer Söhne vorverstorbener Sohn hervor. Von dessen vorverstorbenen Söhnen ist einer ohne Abkömmlinge verstorben, der andere 2008 unter Hinterlassung der Beteiligten zu 1 (geb. 1999) und 2 (geb. 2001). Die Beteiligten zu 3 (geb. 1970) und 4 (geb. 1980) sind Abkömmlinge eines von der Mutter der Erblasserin in ihre Familie aufgenommenen Pflegekindes. 3 Die Erblasserin errichtete am gemeinsam mit ihrem Ehemann ein gemeinschaftliches handschriftliches Testament, in dem sich die Ehegatten gegenseitig sowie den Vater der Beteiligten zu 1 und 2 und die Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 als Schlusserben einsetzten und eine Teilungsanordnung trafen. 4 Der Beteiligte zu 4 hat die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der die Beteiligten zu 1-4 als Erben zu je ¼ ausweist. Er ist der Auffassung, dass die Beteiligten jeweils Ersatzerben ihrer vorverstorbenen, als testamentarische Schlusserben bestimmten Elternteile geworden seien. Sowohl der Vater der Beteiligten zu 1 und 2 als auch die Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 hätten den Ehegatten besonders nahe gestanden (z. B. sei die Erblasserin Trauzeugin der Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 gewesen wie auch der Beteiligte zu 4 ihr Patenkind gewesen sei), so dass in ihrer Schlusserbeneinsetzung zugleich die Ersatzerbeneinsetzung angedeutet sei. 5 Die Beteiligten zu 1 und 2 sind grundsätzlich auch der Ansicht, dass für die Erbfolge das gemeinschaftliche Testament maßgeblich sei. Allerdings bestimmten sich die Erbquoten nach dem Wert der zugewendeten Immobilien, so dass die Beteiligten zu 1 und 2 jeweils Erben zu 3/10 und die Beteiligten zu 3 und 4 Erben zu je 2/10 geworden seien. 6 Der Beteiligte zu 5 ist dem Antrag entgegen getreten. Er ist der Ansicht, dass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei; die testamentarischen Schlusserben seien lediglich persönlich bedacht worden, nicht jedoch als Erste ihres Stammes. 7 Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag zurückgewiesen, da für die Erbfolge nicht das gemeinschaftliche Testament vom maßgeblich ist. Diese bestimme sich kraft Gesetz. Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu II. Die zulässigen Beschwerden haben in der Sache keinen Erfolg. Der Senat teilt die Auffassung des Nachlassgerichts, dass sich die Erbfolge nicht nach dem gemeinschaftlichen Testament vom bestimmt Die in dem Testament bedachten Schlusserben sind beide vor dem Eintritt des Schlusserbfalls verstorben. Eine ausdrückliche Ersatzerbeneinsetzung findet sich in dem Testament nicht. 10 a) Die Auslegungsregel des 2069 BGB, wonach dann, wenn der Erblasser einen Abkömmling bedacht hat und dieser nach Errichtung des Testaments wegfällt, im Zweifel dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden, kann hier deshalb nicht

3 anwendet werden, weil als Schlusserben ein Neffe der Erblasserin und ein in den Haushalt der Mutter der Erblasserin aufgenommenes Pflegekind (= Mutter der Beteiligten zu 3 und 4), nicht aber ein Abkömmling der Erblasserin bedacht wurde. Diese Auslegungsregel kann auch nicht entsprechend angewandt werden. Sie ist Ausprägung einer allgemeinen Lebenserfahrung. Bei einer nur in der Seitenlinie verwandten Person oder anderen nahen Verwandten fehlt es an dieser Erfahrungsgrundlage, so dass eine analoge Anwendung grundsätzlich ausscheidet. In diesen Fällen erfordert die Annahme einer Ersatzberufung der Abkömmlinge des Zuwendungsempfängers eine zusätzliche Begründung auf der Grundlage des durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Erblasserwillens (allg. Meinung vgl. nur OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 1287/1288). 11 Die ergänzende Testamentsauslegung setzt voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke im Testament vorliegt, die durch den festgestellten Willen des Erblassers zu schließen ist. Dabei muss aus dem Gesamtbild des Testaments selbst eine Willensrichtung des Erblassers erkennbar sein, die tatsächlich in Richtung der vorgesehenen Ergänzung geht. Durch ergänzende Testamentsauslegung kann also die durch den Wegfall des Bedachten entstandene Lücke nur dann geschlossen werden, wenn die für die Zeit der Testamentserrichtung anhand des Testaments oder unter Zuhilfenahme von Umständen außerhalb des Testaments oder der allgemeinen Lebenserfahrung festzustellende Willensrichtung des Erblassers dafür eine genügende Grundlage bietet (BGHZ 22, 357 <360>; LM 2078 Nr. 3; FamRZ 1983, 380/382; MüKoBGB/Leipold 6. Auflage <2013> 2084 Rn. 88 m. w. N.). Durch sie darf also kein Wille in das Testament hineingetragen werden, der darin nicht andeutungsweise ausgedrückt ist (vgl. Palandt/Weidlich BGB, 75.Auflage <2016> 2084 Rn. 9). 12 b) Es ist naheliegend, dass die Ehegatten im Hinblick auf das Alter der Bedachten (Vater der Beteiligten zu 1 und 2: 31 Jahre bzw. Mutter der Beteiligten zu 3 und 4: 38 Jahre) im Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments (1982) deren Vorversterben vor Eintritt des Schlusserbfalls nicht in Erwägung gezogen haben, so dass vorliegend eine planwidrige Regelungslücke in Bezug auf die nicht geregelte Ersatzerbenbestimmung gegeben ist. 13 c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aber aus der Testamentsurkunde nicht die Willenserrichtung der Erblasserin, dass sie als Abkömmlinge ihres Vaters bzw. ihrer Mutter nach deren Wegfall an ihre Stelle treten sollen. 14 aa) Insofern ist es unmaßgeblich, ob ihr Vater bzw. ihre Mutter ein enges Verhältnis zu der Erblasserin hatten bzw. ihr sehr nahe standen. Eine solche, einem Abkömmling im Sinne des 2069 BGB vergleichbare Stellung des Weggefallenen ist allgemeine Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung zur Bestimmung von Ersatzerben, weil es andernfalls an dem zur Formwahrung erforderlichen Anhalt im Testament selbst fehlt (vgl. OLG München FamRZ 2014, 514; BayObLG FamRZ 1991, 865; KG FamRZ 1977, 344/345 f.; KG FamRZ 2011, 928/929). Eine ergänzende Auslegung gemäß dem Rechtsgedanken des 2069 BGB erfordert vielmehr zusätzlich, dass sich aus sonstigen letztwilligen Bestimmungen oder auch außerhalb des Testaments liegenden Umständen ergibt, dass die Zuwendung der Bedachten als Erste ihres Stammes und nicht nur ihr persönlich gegolten hat (vgl. BGH NJW 1973, 240/242; BayObLGZ NJOZ 2005, 1070/1073 ; OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 1287/1288). Ein starkes Indiz dafür, dass weniger die Personen als solche als die jeweiligen Stämme bedacht werden sollte, kann darin liegen, wenn die Verwandten wie bei der gesetzlichen Erbfolge gleichmäßig bedacht werden, der Erblasser sich also mehr vom formalen Kriterium der Gleichbehandlung leiten lässt, als davon, zu wem er ein gutes oder weniger gutes Verhältnis hat (OLG München FamRZ 2011, 1692/1693 NJW-RR 2007, 1162/1164). Maßgebend für die Feststellung dieser Willensrichtung ist allein der Zeitpunkt der Testamentserrichtung. 15

4 bb) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze teilt der Senat die Auffassung des Nachlassgerichts, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Erblasserin die von ihr ursprünglich Bedachten (nur) als erste ihres Stammes und nicht (nur) persönlich bedacht hat. 16 Die Erblasserin hat in dem gemeinschaftlichen Testament gerade nicht die in der nächsten Generation als mögliche Erben in Betracht kommenden Verwandten gleichmäßig bedacht, sondern von den drei Neffen lediglich den Vater der Beteiligten zu 1 und 2), dies obwohl sie Taufpatin des Beteiligter zu 5) und des kinderlos vorverstorbenen Neffen war. Dies legt den Schluss nahe, dass ihre Verbindung zu den weiteren Neffen als Taufpatin für die Erblasserin gerade kein maßgebliches Kriterium für die Auswahl ihrer Erbfolge war. Als Miterben bestimmte sie zudem die Mutter der Beteiligte zu 4 und 5, die gerade keine Verwandte von ihr war, sondern als Pflegekind von der Mutter der Erblasserin in deren Familien ausgenommen wurde. Die von ihr in dem Testament erfolgte Auswahl der Erben aus dem aus Sicht der Erblasserin möglichen Kreis ihrer Rechtsnachfolger in der nächsten Generation legt vielmehr den Schluss nahe, dass diese aufgrund der besonderen Beziehungen der Erblasserin zu den beiden Bedachten erfolgt war: 17 (1) Diese persönliche Beziehungen ergeben sich in Bezug auf die Mutter der Beteiligten zu 4 und 5 daraus, dass diese nach deren Vortrag als Pflegekind in die Familie der Mutter der Erblasserin aufgenommen wurde und in deren Haushalt im Zeitraum von ca bis 1966 gelebt und insofern der Erblasserin nahe gestanden hat. Dieses enge Verhältnis begründet jedoch nicht die Annahme, dass die Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung die Mutter der Beteiligten zu 4 und 5 (lediglich) als Repräsentantin ihres Stammes angesehen hat und ihre Willensrichtung primär darauf gerichtet war, deren Stamm im Wege der Erbfolge zu bedenken (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 1287/1288). Vielmehr deutet die Einsetzung der Mutter der Beteiligten zu 4 und 5 zu ihrer Rechtsnachfolgerin unter teilweiser Zurücksetzung ihrer leiblichen Verwandtschaft (betreffend Beteiligten zu 5 und dessen Bruder Werner ) darauf hin, dass sie ihre Auswahl in Bezug auf die Mutter der Beteiligten zu 4 und 5 als Erbin aufgrund ihrer persönlichen Beziehung und Nähe zu ihr getroffen hat (vgl. auch OLG München FamRZ 2014, 514; NJW-RR 2013, 456/457). 18 (2) In Bezug auf den Vater der Beteiligten zu 1 und 2 deuten die Lebensumstände zwischen diesem und der Erblasserin und ihrem Mann ebenfalls darauf hin, dass seine Erbeinsetzung aufgrund seiner besonderen persönlichen Beziehungen zu dem Ehepaar erfolgt ist. Im Gegensatz zu seinen Brüdern lebte er in direkter Nachbarschaft zu dem Ehepaar; unterstütze diese, fuhr diese mit dem Auto umher, wie sich auch diese, wann immer kleine Hilfeleistungen oder Besorgungen erforderlich waren, an den Vater der Beteiligten zu 1 und 2 wandten. Als kleines Kind wurde er im Haus seiner Großmutter aufgenommen und verbrachte dort mit der Erblasserin, deren Ehemann und der in die Familie aufgenommene Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 viel Zeit. Dies legt den Schluss nahe, dass im Zeitpunkt der Testamentserrichtung, der hier allein maßgeblich für die Feststellung der Willensrichtung der Erblasserin ist, Beweggrund für die Einsetzung des Vaters der Beteiligten zu 1 und 2 und dessen Bevorzugung vor seinen Brüdern, seine persönliche Beziehung, insbesondere seine Hilfstätigkeiten zugunsten der Erblasserin und ihres Ehemannes war, und gerade nicht die Vorstellung zugrunde lag, dass das Vermögen ungeachtet seiner Person an den von ihm repräsentierten Stamm weitergegeben werden soll. Die Kinder des Bedachten waren im Zeitpunkt der Testamentserrichtung (1982) auch noch nicht geboren (Beteiligte zu 1: geboren 1999; Beteiligte zu 2: geboren 2001). Es ist daher fernliegend, dass die Erblasserin zu diesem Zeitpunkt die Vorstellung hatte, den Vater der Beteiligten zu 1 und 2 als Repräsentanten seines Stammes zu bedenken. 19 cc) Äußerungen von Erblassern nach Errichtung ihrer letztwilligen Verfügung können zwar grundsätzlich ein Indiz für ihre Vorstellungen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung sein. Diese müssen sich aber als bruchlose Weiterführung der bereits zu diesem Zeitpunkt in der Testamentsurkunde zum Ausdruck gekommenen Willensrichtung darstellen. Ist dies nicht der Fall, so bedarf es zur Verwirklichung des neuen Willensentschlusses einer neuen formgerechten Verfügung, um dieser neuen Willensrichtung zum Erfolg verhelfen zu können (OLG München FGPrax 2013, 177/178).

5 20 Insofern stellen sich die Äußerungen der Erblasserin nach Wegfall der ursprünglich Bedachten in Bezug auf eine Ersatzerbfolge durch deren Abkömmlinge gerade nicht als bruchlose Weiterführung der - erörterten - ursprünglichen Motivation der Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung, sondern deren Änderung dar (statt Zuwendung an die Bedachten persönlich, nunmehr - nach deren Wegfall- als erste ihres Stammes). Insofern hätte es einer neuen, formgerechten Verfügung bedurft, um der Änderung der Willensrichtung Rechnung tragen zu können. Eine solche hat die Erblasserin aber nicht errichtet. 21 Die Einvernahme der von den Beschwerdeführern angebotenen Zeugen im Hinblick auf ihr nahes Verhältnis zu der Erblasserin und deren Willen zur Ersatzerbfolge der Beschwerdeführer als Abkömmlinge der ursprünglich Bedachten ist insofern nicht geboten. 22 c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer steht diesem Auslegungsergebnis nicht entgegen, dass nunmehr gesetzliche Erbfolge eintritt und diese nach dem ursprünglichen Willen der Erblasserin gerade nicht eintreten sollte. Diese Rechtsfolge beruht auf dem Wegfall der ursprünglich Bedachten und der nicht erfolgten Neutestierung der Erblasserin. Darauf, ob die Erblasserin diese Rechtsfolge gewollt hat oder nicht, kommt es nicht an. Denn die gesetzliche Erbfolge beruht nicht auf einem Willen des Erblassers, sondern tritt kraft Gesetzes unabhängig von dessen Willen als Folge davon ein, dass dieser von seinem Recht zur (weiteren) Gestaltung der Erbfolge durch letztwillige Verfügung nicht Gebrauch gemacht hat. Eine unterlassene Testierung kann auch nicht im Wege der ergänzenden Auslegung korrigiert werden (vgl. auch OLG München FamRZ 2010, 1941). 23 II. Für die Festsetzung des Geschäftswerts ist das wirtschaftliche Interesse der jeweiligen Beschwerdeführer am Erfolg ihres Rechtsmittels maßgebend. Ausgehend von der Mitteilung des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3 und 4 vom beträgt der Wert der im Testament zugewendeten Wohnungen (zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2) und zugunsten der Beteiligten zu 3 und 4). Demgemäß errechnet sich der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf Die Kostenentscheidung beruht auf 84 FamFG. Diese bestimmt sich nach dem Verhältnis des von den Beschwerdeführern im Beschwerdeverfahren verfolgten wirtschaftlichen Interesses (Wert der Eigentumswohnungen) zu dem Gesamtgeschäftswert. Demgemäß haben die Beteiligten zu 1 und 2 58% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 5 und die Beteiligten zu 3 und 4 42% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 5 zu tragen. 25 III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.