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1 Verband der Auslandsbanken Savignystr Frankfurt Bundesministerium der Finanzen Herrn Winfried Keisinger Referatsleiter IV D 2 Wilhelmstr Berlin Kontakt: Markus Erb (TEL) (FAX) markus.erb@vab.de per an: IVD2@bmf.bund.de 2. März 2012\ME Umsatzsteuerliche Organschaft ( 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) Organisatorische Eingliederung; Überarbeitung von Abschnitt 2.8 UStAE Sehr geehrte Damen und Herren, wir bedanken uns sehr bei Ihnen für die Übersendung des Entwurfs zur Überarbeitung des Abschn. 2.8 UStAE zur Umsatzsteuerlichen Organschaft ( 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG); Organisatorische Eingliederung datiert vom 30. Januar Der Verband der Auslandsbanken in Deutschland vertritt derzeit über 200 ausländische Banken, Investmentfondsgesellschaften und Finanzdienstleistungsinstitute vor allem aus den Bereichen Leasing und Factoring. Die umsatzsteuerliche Organschaft ist für unsere Mitglieder aus der Finanzbranche sehr bedeutsam, um die Entstehung nichtabziehbarer Vorsteuerbeträge durch rein konzerninterne Leistungsvorgänge zu verhindern und somit die Kosten für die Leistungserbringung am Markt nicht unnötig zu erhöhen. In der jüngeren Vergangenheit ist zunehmend Verunsicherung über die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an die Eingliederungsmerkmale aufgetreten. Bedingt durch die jüngere BFH-Rechtsprechung ist insbesondere das Erfordernis der organisatorischen Eingliederung in der Praxis der Finanzinstitute zu einem nicht unerheblichen Unsicherheitsfaktor mit großem umsatzsteuerlichen Risikopotenzial geworden. Hierbei spielen neben den praktischen Schwierigkeiten der Handhabung umsatzsteuerlicher Organkreise auch die besonderen aufsichts- Verband der Auslandsbanken in Deutschland e.v. Association of Foreign Banks in Germany Interessenvertretung ausländischer Banken, Kapitalanlagegesellschaften, Finanzdienstleistungsinstitute und Repräsentanzen Representation of interests of foreign banks, investment management companies, financial services institutions and representative offices Eingetragen im Register der Interessenvertreter der Europäischen Kommission, Registrierungsnummer:

2 rechtlichen Anforderungen an Kreditinstitute gem. KWG und Investmentfondsgesellschaften gem. InvG wie nachfolgend dargelegt eine wichtige Rolle. 1. Zu Absatz 7 Gemäß neuem Absatz 7 ist es für das Vorliegen der organisatorischen Eingliederung ausreichend, wenn durch die Gestaltung der Beziehungen zwischen Organträger und Organgesellschaft eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organgesellschaft ausgeschlossen ist. Insbesondere nach der Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 7. Juli 2011 bestand eine erhebliche Rechtsunsicherheit in der Praxis dahingehend, ob der Ausschluss der abweichenden Willensbildung auf Ebene der Organgesellschaft ausreichend ist oder aber ob eine Willensdurchsetzung durch den Organträger auf Ebene der Organgesellschaft möglich sein muss. Die Klarstellung durch die Finanzverwaltung im Rahmen des BMF-Schreibens ist daher zu begrüßen. 2. Zu Absatz 8 Die Begriffe Einzelgeschäftsführungsbefugnis und Einzelvertretungsbefugnis werden unterschiedlich verwendet. Es sollte allein die Geschäftsführungsbefugnis, die das Innenverhältnis betrifft, maßgeblich sein und nicht die Vertretungsbefugnis, welche das Außenverhältnis betrifft. Im Rahmen der Prüfung der Unternehmereigenschaft eines Komplementärs einer KG und dabei auch des Begriffs eingegliedert stellt der BFH in seinem Urteil vom 14. April 2010 (XI R 14/09) ebenfalls ausschließlich auf das Innenverhältnis ab. Insofern ist das BMF-Schreiben in Abs. 8 zweideutig, wenn es ausführt, dass eine organisatorische Eingliederung, z. B. in Fällen der Geschäftsführung in der Organgesellschaft mittels Einzelvertretungsbefugnis vorliegen kann, und bedarf einer Klarstellung wie folgt. VORSCHLAG: Abs. 8 Satz 8 sollte wie folgt geändert werden: 8 Eine organisatorische Eingliederung kann z. B. in Fällen der Geschäftsführung in der Organgesellschaft mittels Einzelvertretungsgeschäftsführungsbefugnis vorliegen, wenn (...). In Abs. 8 wäre zudem begrüßenswert, wenn die verschiedenen Möglichkeiten der im Regelfall erforderlichen personellen Verflechtung gleichwertig nebeneinander stünden. Zwar ist unzweifelhaft die Personenidentität in der Geschäftsführung von Organträger (OT) und Organgesellschaft (OG) die stärkste Form der personellen Verflechtung, in der Praxis ist sie nach unserer Wahrnehmung jedoch eher die Ausnahme. In besonderem Maße praxisrelevant ist darüber hinaus die Frage, ob und inwieweit die organisatorische Eingliederung in einer Beteiligungskette vermittelt werden kann. 2

3 Hierzu einige vereinfachte Beispiele: a.) OT A ist zu 100 % an OG B beteiligt. OT A und OG B sind personell verflochten und OT A hat die Stimmenmehrheit in der Geschäftsführung der OG B. OG B ist wiederum zu 100% an der OG C beteiligt. Einziger Geschäftsführer der OG C ist ein leitender Mitarbeiter der OG B. b.) OT A ist zu 100 % an der Finanzholding B beteiligt. OT A und B sind personell verflochten und OT A hat die Stimmenmehrheit in der Geschäftsführung. Die Finanzholding wiederum hat (ohne personelle Verflechtung) einen Beherrschungsvertrag mit ihrer 100%igen Tochter C. Ein Beherrschungsvertrag zwischen OT A und C ist aus aufsichtsrechtlichen Gründen nicht möglich. c.) OT A ist zu 100 % an der OG B und der OG C beteiligt. OT A und OG B sind personell verflochten und OT A hat die Stimmenmehrheit in der Geschäftsführung der OG B. Der einzige Geschäftsführer ist leitender Angestellte oder Geschäftsführer bei der OG B. d.) OT A hat im Ausland den Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit und im Inland eine Betriebsstätte. Außerdem ist OT A zu 100% an der OG B beteiligt. Der Geschäftsführer ist Niederlassungsleiter der deutschen Betriebsstätte (im Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung) der OT A. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die organisatorische Eingliederung über die Tochtergesellschaft zur Organträgerin vermittelt werden kann. Für das Kriterium der finanziellen Eingliederung ist dies z. B. bei der Finanz- Zwischenholding anerkannt, d. h. die Zwischenholding kann die finanzielle Eingliederung der Enkelgesellschaft zur Mutter vermitteln. Unseres Erachtens wäre in den oben skizzierten Fällen eine vom Willen der Organträgerin abweichende Willensbildung bei der Enkelgesellschaft ausgeschlossen. Eine entsprechende Klarstellung wäre aus praktischer Sicht dahingehend zu begrüßen, dass eine organisatorische Eingliederung über die Tochtergesellschaft zur Organträgerin vermittelt werden kann. VORSCHLAG: Folgender Satz sollte zur Klarstellung aufgenommen werden: Bei der Prüfung der organisatorischen Eingliederung ist auf das Innenverhältnis abzustellen. Darüber hinaus werden am Ende von Absatz 8 zwei Beispiele für eine organisatorische Eingliederung genannt. Es sollte klarer zum Ausdruck kommen, dass beide Beispiele für eine organisatorische Eingliederung gleichberechtigt nebeneinander stehen. VORSCHLAG: Satz 9 sollte wie folgt geändert werden: 9 Alternativ kann auch bbei Einzelvertretungsbefugnis des fremden Geschäftsführers kann auch ein bei Meinungsverschiedenheiten eingreifendes, aus Gründen des Nachweises und der Inhaftungnahme schriftlich vereinbartes Letztentscheidungsrecht ( ) die organisatorische Eingliederung herstellen ( ). 3

4 3. Zu Absatz 9 Die Möglichkeit, eine personelle Verflechtung auch über leitende Mitarbeiter herstellen zu können ist u. E. für die Praxis sehr wichtig und damit zu begrüßen. In großen Finanzkonzernen mag es bisweilen schwierig sein, den Kreis der leitenden Mitarbeiter zu bestimmen. Vermutlich wurde die Formulierung im Entwurf so gewählt, dass bewusst nicht der Begriff leitender Angestellter im Sinne des BetrVG verwendet wurde, da ansonsten der Kreis zu eng gezogen werden könnte. In großen Finanzkonzernen wären ansonsten u. U. wiederum nur die obersten Führungsgremien (Vorstand) personell verflechtbar. Unter dieser Maßgabe ist u. E. die Formulierung im Entwurf so auch grundsätzlich zu begrüßen. Fraglich ist, was unter einer persönlichen Abhängigkeit und leitender Mitarbeiter genau zu verstehen ist. Hinsichtlich der persönlichen Abhängigkeit könnte darauf abgestellt werden, ob der leitende Mitarbeiter die Vergütung für seine Tätigkeit bei der Organgesellschaft vom Organträger erhält. Andere Einkünfte des leitenden Mitarbeiters (z. B. Einkünfte aus Kapitalvermögen) sollten unerheblich sein, auch wenn diese dazu führen, dass er wirtschaftlich nicht vom Gehalt des Organträgers abhängig ist. Der Begriff des leitenden Mitarbeiters sollte definiert werden. Dazu könnte zur Ausfüllung des Begriffs auf die Eintragung des Mitarbeiters als Prokurist im Handelsregister abgestellt werden. Redaktionell ist anzumerken, dass im letzten Satz des Absatzes 9 wahrscheinlich versehentlich von einem leitenden Angehörigen gesprochen wird. VORSCHLAG: Im letzten Satz des Absatzes 9 sollten die Wörter leitender Angehöriger durch leitender Mitarbeiter ersetzt werden. 4. Zu Absatz 10 und 11 Es ist festzuhalten, dass eine organisatorische Eingliederung ohne personelle Verflechtung die Ausnahme darstellt. Dies ist aus unserer Sicht vor dem Hintergrund der Rechtsprechungsentwicklung grundsätzlich nachvollziehbar. Zu begrüßen ist, dass das Institut des Beherrschungsvertrages als eine Möglichkeit der organisatorischen Eingliederung ohne personelle Verflechtung anerkannt wird. Für die Finanzbranche ist jedoch zu berücksichtigen, dass dieses Instrument aus aufsichtsrechtlichen Gründen starken Beschränkungen unterliegt (z. B. Interessenkollision bei Depotbank-Kapitalanlagegesellschaft-Konstellationen gem. 22 InvG). Umso größere Bedeutung kommt wiederum der wenn auch nur in Ausnahmefällen möglichen organisatorischen Eingliederung ohne personelle Verflechtung zu. Hierbei wäre es aus Sicht der Praxis wünschenswert, dem Negativkatalog derjenigen Institute, die für sich allein keine institutionell abgesicherte 4

5 unmittelbare Eingriffsmöglichkeiten in den Kernbereicht der laufenden Geschäftsführung der Organgesellschaft darstellen, auch ein oder zwei Positivbeispiele hinzuzufügen. Hilfreich wäre, die Kombination einzelner Kriterien, die für sich allein nicht ausreichen würden, kumuliert zuzulassen. In Betracht kommen die Geschäftsführerordnung und Konzernrichtlinien. Weiter wäre es unseres Erachtens an dieser Stelle auch überlegenswert, ob man die Ausnahme der organisatorischen Eingliederung ohne personelle Verflechtung im Falle aufsichtsrechtlicher Beschränkungen (insb. Verhältnis Depotbank zur Kapitalanlagegesellschaft (KAG) gem. 22 Abs. 2 InvG) unter der Maßgabe einer entsprechend stark ausgeprägten finanziellen und wirtschaftlichen Eingliederung erleichtert. Gem. 22 Abs. 2 InvG dürfen zur Vermeidung von Interessenkonflikten Geschäftsleiter, Prokuristen und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigte der KAG nicht gleichzeitig Angestellte der Depotbank sein. Eine personelle Verflechtung ist demnach aufsichtsrechtlich grundsätzlich ausgeschlossen. Es ist zudem fraglich, was unter institutionell abgesicherten unmittelbaren Eingriffsmöglichkeiten zu verstehen ist. Bisher wurde nicht dargelegt, worin diese bestehen sollen. Da auf das Innenverhältnis abzustellen ist (s. o. Nr. 2), sollten interne Regelungen, z. B. die Geschäftsführerordnung, ausreichend sein. Ferner ist unklar, was der Kernbereich der laufenden Geschäftsführung umfasst. Sind hiervon sämtliche Bereiche betroffen, d. h. auch IT, Personal, Buchhaltung etc.? Betrifft dies Entscheidungen ab einer gewissen Größenordnung oder alle Entscheidungen eines Geschäftsführers? Da dieser Begriff weder im GmbHG oder im AktG definiert wird, ist eine detaillierte Erläuterung für eine rechtssichere praktische Anwendung unerlässlich. Unklar ist auch, in welcher Form der Organträger in der Lage sein soll, seine Entscheidungsbefugnis gegenüber Dritten nachzuweisen. Wer ist in diesem Kontext Dritter und wie soll ein entsprechender Nachweis genau aussehen? VORSCHLAG: Abs. 10 sollte um folgenden Satz ergänzt werden: Institutionell abgesicherte unmittelbare Eingriffsmöglichkeiten in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung der Organgesellschaften sind in der Geschäftsführerordnung bzw. den Konzernrichtlinien (Innenverhältnis) nachzuweisen. 5. Keine Differenzierung zwischen den verschiedenen Kapitalgesellschaften als Organgesellschaften Die vorliegenden BFH-Urteile beziehen sich nur auf eine GmbH als Organgesellschaft. Es stellt sich daher die Frage, ob die Aussagen des BMF z. B. auch auf Aktiengesellschaften anwendbar sind. Das BMF-Schreiben sollte dahingehend klarstellen, dass die Anforderungen an die organisatorische Eingliederung rechtsformunabhängig sind, d. h. insbesondere für GmbH und Aktiengesellschaften gleichermaßen gelten. Beispielsweise bezüglich der AG als Rechtsform der Organgesellschaft sollte dabei auch klargestellt werden, dass bei einer (auch teilweisen) Verflechtung aufgrund der 5

6 Tätigkeit von leitenden Angestellten des Organträgers als Vorstandsmitglieder einer AG hinsichtlich des Erfordernisses einer Abberufung die gesetzlichen Einschränkungen des AktG unschädlich sind. VORSCHLAG: Es sollten folgende Sätze zur Klarstellung mit aufgenommen werden: Die vorstehenden Absätze gelten sinngemäß auch für andere Kapitalgesellschaften (z. B. Aktiengesellschaften). Bezüglich der organisatorischen Eingliederung ist auf das Innenverhältnis abzustellen. Einschränkungen des Gesellschaftsrechts zur Abberufung von Leitungsgremien (z. B. von einem Vorstand einer Aktiengesellschaft) bleiben insofern unberücksichtigt. Wir danken Ihnen bereits im Voraus für eine Berücksichtigung unserer Vorschläge und stehen Ihnen für Rückfragen jederzeit sehr gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen gez. Dr. Oliver Wagner gez. Markus Erb 6