Kommunaler Spitzenverband in Deutschland und Europa.

Transkript

1 Kommunaler Spitzenverband in Deutschland und Europa 1 / 29

2 Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht Beigeordneter Norbert Portz Deutscher Städte- und Gemeindebund 2 / 29

3 A. Umsetzung EU-RL = Neu: GWB, VgV, KonzVgV, VOB-EU etc. I. Einfacher / Effizienter / Flexibler / Strategische Ziele (Kompatibel?) II. Umsetzung 1:1 bis / Kernpunkte: In 4. Teil des GWB: Grundsätze, Anwendungsbereich, öffentlich-öffentliche Kooperation, Vergabearten, Leistungsbeschreibung, Ausschlussgründe, Eignung, Selbstreinigung, Zuschlag, Auftragsausführung, Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, Kündigung in besonderen Fällen 3 / 29

4 Umsetzung 1:1 / Kernpunkte: In 4. Teil des GWB Stufe: 5 RVO = (Mantelverordnung!) / Wegfall EG-VOL/A / VOF! (1) Vergabeverordnung (VgV) integriert EG-VOL/A / VOF / = Abschn. 5 u. 6 VgV (2) Sektorenverordnung (SektVO) (3) Neu: Verordnung über die Konzessionsvergabe (KonzVgV) (4) Verordnung in den Bereichen Verteidigung / Sicherheit (VSVgV) (5) Neu: Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) 2. Eigene VOB/A-(EU) (BANZ, / Eigene VOL/A 1. Abschnitt bleiben 3. Erleichterte Regeln: Sozial-, Kultur-, Gesundheitsdienste ab Kein Vergaberecht: Notfallrettung / Rechtsdienstleistung / Wasserbereich, 107 I Nr. 4, 116 I Nr. 1, 149 Nr. 9 GWB 4 / 29

5 Umsetzung 1:1 / Kernpunkte: In 4. Teil des GWB 5. Bewertung der neuen Vergaberechts-Struktur: Kernvorgaben vor die Klammer (Eignung, Zuschlag etc.): Richtig Integration der EG-VOL/A und der VOF in die VgV: Richtig Fortbestand VOB/A-EU bedeutet Gefahr der Normen-Divergenz Neue Struktur: Weiter sehr komplex! / Keine Vereinfachung 6. Anpassung des Unterschwellenrechts (Über 95 %) erst nach der EU- Umsetzung : Kritik: Gefahr auseinanderdriftenden Vergaberechts 5 / 29

6 B. Größte EU-Vergabereform seit über 10 Jahren I. Anwendung / Inhalte des neuen Vergaberechts (GWB / VgV): 1. Auftragswert: 3 II VgV-E (Eigene Organisationseinheit), 3 VII: Addition gleichartiger Planungsleistungen / EU-Komm.-VV Stadt Elze, Neuer allgem. Grundsatz Wirtschaftlichkeit, 97 I GWB-E: Richtig 3. Neuer allg. Grundsatz Verhältnismäßigkeit, 97 I GWB-E: Richtig 4. Erweiterung RV auf Bau- / Planung, 103 V GWB-E, 21 VgV-E: Richtig 6 / 29

7 II. (Dl-) Konzessionen = Vergaberecht / Definiton: 105 GWB-E 1. (Dl-)Konzession (5,225 Mio. / Regelgrenze 5 Jahre) = Bsp.: Schulessen, Parkplatzbetreibung, Stadtmöblierung, Weihnachtsmarkt, ÖPP 2. Betriebsrisiko: Konzessionär = Keine sichere Amortisation, Unwägbarkeit des Marktes 3. Gegenleistung für Konzessionär: Recht zur Nutzung Künftig: EU-Bekanntmachung / Freie Wahl Vergabeart / Primärrechtsschutz vor VK 4. Konzession nutzen: Erhalt Leistung ohne Entgelt / Hohe EU-Schwelle 7 / 29

8 III. Kein Vergaberecht bei öffentlich-öffentlicher Kooperation Ausnahmen bei öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit : 108 GWB-E 1. In-House-Geschäfte: Kodifizierung in 108 Abs. 1-5 GWB-E = Positiv! (1) Kontrolle (100 %) = Ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen (Auch Enkel) (2) Wesentlich: Mehr als 80 % d. Tätigkeiten kontrollierter Person v. öff. AG betraut (3) Keine direkte private Kapitalanteile (Anders: Gesetzlich gefordert / Kein Einfluss) (4) Tochter-Mutter- / Schwester-Schwester -Beauftragung: Kein Vergaberecht! 8 / 29

9 Kein Vergaberecht bei öffentlich-öffentlicher Kooperation Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit : 108 GWB-E (5) In-House-Geschäft, wenn mehre Auftraggeber die Kontrolle ausüben: Gemeinsame Vertretung sämtlicher öffentlicher AG in Beschlussorganen Ausschlaggebender Einfluss aller AG auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen kontrollierter Person Kontrollierte Person hat keine Interessen, die Interessen öff. AG zuwiderlaufen 9 / 29

10 Kein Vergaberecht bei öffentlich-öffentlicher Kooperation Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit : 108 GWB-E 2. Horizontale Kooperation: Kodifizierung ( 108 VI GWB-E) = Positiv! (1) Vertrag ausschließlich zwischen öff. AG begründet / erfüllt Zusammenarbeit mit dem Ziel, sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringende öffentlichen Dienstleistungen zur Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden (2) Die Durchführung der Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt EuGH, : Gebäudereinigung ist keine gemeinsame Gemeinwohlaufgabe (3) Und Beteiligte öffentlich Auftraggeber erbringen auf dem Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten 10 / 29

11 Kein Vergaberecht bei öffentlich-öffentlicher Kooperation Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit : 108 GWB-E Horizontale Kooperation: Kodifizierung ( 108 VI GWB-E) = Positiv! (4) Keine echte Zusammenarbeit, aber: Kooperatives Konzept / Beitrag nötig (5) OLG Koblenz, : Geld gegen Leistung (Bioabfall) ist keine Kooperation! (6) Stellungnahme zu OLG Koblenz: Keine Wettbewerbsverzerrung / Auch Leistung gegen Geld kann Kooperation beinhalten (Ziekow, NZBau 2015, 263) 11 / 29

12 IV. evergabe: 97 V GWB-E, 9 ff., 53 f. VgV-E = Modernisierung 1. ekommunikation in jedem Stadium ( Schub für Zentrale Vergabestellen): : ebekanntmachung: Offen-Kostenloser Zugang zu VU: Keine Registrierung : evergabe (Angebote) bei Zentraler Beschaffungsstelle = Öff. AG für Dritte : Umfassende evergabe (Angebote etc.) für alle anderen AG verpflichtend 2. Bieter...übermitteln Angebote...in Textform nach 126b BGB mithilfe elektronischer Mittel ( 53 I VgV-E): Keine (Signatur-) Unterschrift 3. AG können Aufträge an zentrale Beschaffungsstellen zur Ausübung zentraler Beschaffungen ohne Vergabeverfahren vergeben ( 120 GWB-E) 12 / 29

13 V. Vertraulichkeit, Interessenkonflikte, Dokumentation ( 5 ff. VgV-E) 1. Wahrung der Vertraulichkeit ( 5 VgV-E) 2. Vermeidung von Interessenkollisionen ( 6 VgV-E) 3. Mitwirkung an Vergabevorbereitung u. Projektanten-Thematik ( 7 VgV-E) 4. Dokumentation ( 8 VgV-E) / Stärkung Planungswettbewerbe ( 78 VgV-E) 5. Bewertung: Sinnvolle Regeln in Chronologie zum Vergabeablauf! 13 / 29

14 VI. Verfahrensarten ( 119 GWB-E, 14 bis 20 VgV-E) 1. Neu = AG-Wahl zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren mit TW - Weitere Verfahren: Verhandlungsverfahren (VV), Wettbewerblicher Dialog - Neu: Innovationspartnerschaft 2. VV mit TW u. a. bei Art, Komplexität, rechtlich, finanziellem Rahmen oder damit einhergehenden Risiken des Auftrags (Regel bei A- u. I-Leistungen) 3. Bewertung: Größerer Gestaltungsspielraum für AG und Unternehmen 14 / 29

15 VII. Leistungsbeschreibung ( 121 GWB-E, 31 VgV-E) 1. Nach wie vor gilt: Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung 2. Inhalte / Arten der Leistungsbeschreibung: - In Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, die auch Umweltmerkmale umfassen können oder einer - Beschreibung zu lösender Aufgabe / Techn. Anforderungen / Kombination 3. Gleichrangigkeit: Konkrete und Funktionale LB ist positiv 15 / 29

16 VIII. Gütezeichen, Nebenangebote ( 34, 35 VgV-E) 1. Beleg, dass Leistung den LB-Merkmalen entspricht: Gütezeichen 2. Aber: Forderungen der Vorlage von Gütezeichen (Grabsteinzertifikate- ILO-Normen): Nicht gesichert, VGH Baden-Württemberg, NA: AG kann NA auch vorschreiben / Zuschlagskriterien müssen für Haupt- und NA gelten / NA können auch zugelassen werden, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist (Nichtübernahme in VOB/A) 16 / 29

17 IX. Eignung: Prüfung und Inhalt ( 122 ff. GWB-E, 42 ff. VgV-E) 1. Zwingender / Fakultativer Ausschluss, 123 f. GWB-E, 42 ff. VgV-E (1) Zwingender Ausschluss: Steuernichtzahlung etc. / Exkulpation, Verhältnismäßig? Absehen von zwingendem Ausschluss, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist ( 123 V GWB-E) (2) Fakultativer Ausschluss, 124 GWB-E, u. a. wenn Unternehmen (Hohe Hürde!) Wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zur vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat 17 / 29

18 Eignung: Prüfung und Inhalt ( 122 ff. GWB-E, 42 ff. VgV-E) 2. Eignungsprüfung (Keine Zuverlässigkeit / Gesetzestreue) beschränkt auf: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Technische und berufliche Leistungsfähigkeit 3. Eignungskriterien: Auftragsbezug / Verhältnismäßigkeit ( 122 IV GWB-E) / Mindestjahresumsatz nicht höher als 2-facher Auftragswert ( 45 II VgV-E) 4. Referenzen: Keine Identität = Nur vergleichbare Referenzen nötig 18 / 29

19 Eignung: Prüfung und Inhalt ( 122 ff. GWB-E, 42 ff., 56 VgV-E) 5. Einheitliche EU-Eigenerklärung (EEE): e-form / Entlastung? 6. Kann-Nachforderung = Wirtschaftlichkeitsprinzip? ( 97 I GWB-E) Neben fehlenden können auch fehlerhafte (unternehmensbezogene) Unterlagen vom AG nachgereicht / vervollständigt / korrigiert werden Leistungs-wirtschaftlichkeitsbezogene Unterlagen: Nur Nachforderung unwesentlicher Einzelpositionen ohne Wettbewerbsrelevanz AG kann in VB / VU festlegen, dass er keine Unterlagen nachfordert 19 / 29

20 X. Selbstreinigung ( 125 GWB-E, 42 I VgV-E): Positive Regelung 1. Kein Ausschluss trotz Ausschlussgrund, falls Unternehmen nachweist: (1) Ausgleichszahlung / Verpflichtung zur Zahlung für Schaden (2) Aktive Kooperation mit Ermittlungsbehörden und öffentlichen AG (3) Konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Straftaten (Compliance etc.) 20 / 29

21 Neuregelung zur Selbstreinigung ( 125 f. GWB-E, 42 I VgV-E) 2. Zu berücksichtigen: Schwere / Besondere Umstände des Fehlverhaltens 3. Zulässiger Ausschlusszeitraum bei nicht ausreichender Selbstreinigung: Zwingender Ausschlussgrund: Höchstens 5 Jahre Fakultativer Ausschlussgrund: Höchstens 3 Jahre 4. Ein Bundes-Vergabeausschlussregister ist geplant 21 / 29

22 XI. Neues zum Zuschlag ( 127 GWB-E, 58 VgV-E) 1. Wirtschaftlichstes Angebot: Neu = Beste Preis-Leistungs-Relation 2. Aber: Auch nur Preis ist als Zuschlagskriterium möglich (Standardvergaben) 3. Lebenszyklus gewichten (Herstellung, Entsorgung, 59 VgV-E): Praxisfern! 4. Zuschlagskriterium = Qualität des Personals (Bsp.: Architekten): Positiv Organisation, Qualität, Erfahrung des mit Ausführung des Auftrags betrauten Personals können Zuschlagskriterium sein, wenn die Qualität des Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann 22 / 29

23 XII. Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ( 132 GWB-E) Fünf Tatbestände für Auftragsänderung ohne ein neues Vergabeverfahren: 1. Überprüfungsklausel / Optionen (Art 72 I a VRL: Unabhängig v. Geldwert ) Klare, genaue, eindeutige Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen / Keine Änderung des Gesamtcharakters 2. Zusätzlich erforderliche Leistungen: AN-Wechsel kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen und (oder) wäre mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden / Preiserhöhung ist nicht höher als 50 % d. Ursprungsauftrags, bezogen auf Einzeländerung / Keine Umgehung 23 / 29

24 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ( 132 GWB-E) Fünf Tatbestände für Auftragsänderung ohne ein neues Vergabeverfahren: 3. Im Rahmen der Sorgfaltspflicht unvorhersehbare Änderungen: Erforderliche und trotz Sorgfalt nicht voraussehbare Änderung, bei der sich Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert und die Erhöhung des Preises nicht mehr als 50 % des Ursprungsauftrags beträgt, bezogen auf die einzelne Änderung / Keine Umgehung bezweckt! 4. AN-Ersetzung (Unternehmensumstrukturierung): Neuer AN ersetzt bisherigen AN: Übernahme, Kooperation, Erwerb, Insolvenz etc., wenn der Rechtsnachfolger die ursprünglichen Eignungskriterien erfüllt 24 / 29

25 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ( 132 GWB-E) Fünf Tatbestände für Auftragsänderung ohne ein neues Vergabeverfahren: 5. De-Minimis-Regel: Der jeweilige EU-Schwellenwert wird nicht überschritten und die Änderung beträgt bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 % und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswerts, wobei bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen der Gesamtwert der Änderung maßgeblich ist / Soziale Dienstleistungen: 20%-Änderung ( 130 II GWB-E) 25 / 29

26 XIII. 10 Themen auch für Vergaben unter den EU-Schwellenwerten 1. Fachbereich - Zentrale Vergabestelle / Politik: Entscheidung nur im Vorfeld 2. Weniger ist Mehr (Aussage Bilanzen?) / Öffentlichkeit - Geheimhaltung 3. Klare Bedarfs- und Kostenermittlung (Rm. oder Rw. Aufhebung?) / VU, LB 4. Zuwendungs-Rückforderung bei Vergabeverstoß (ANBest): Zeitlich lange 5. Flexible Vergaben nutzen: VV, Funktionale LB, RV, NA, Vergabebündelung 26 / 29

27 10 Themen auch für Vergaben unter den EU-Schwellenwerten 6. Teil- und Fachlosvergabe: Eigener Markt? / GU-Vergabe: Wirtsch. / Techn.? 7. Beschaffungsautonomie versus Produktneutralität, VK Bund, Mehrere Hauptangebote, wenn AG dies zulässt, OLG Düsseldorf, Klare Matrix: Nicht Kleine Schwächen etc., OLG Düsseldorf, Preis alleine: Keine NA zulässig, BGH, / 35 II VgV, 8 VOB/A: NA sind auch zugelassen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist 27 / 29

28 XIV. Fazit: Fünf Vergabeweisheiten beachten! 1. Vergabe gut vorbereiten, denn schlechte Planungen kosten Geld und Zeit 2. Den Beschaffungsbedarf exakt definieren und Kosten sauber ermitteln 3. Der Grundsatz Weniger ist Mehr fördert den Wettbewerb 4. Die Vergabeunterlagen schlank und widerspruchsfrei gestalten 5. Selbst überlegen statt fremde Muster abkupfern Handle, bevor die Dinge da sind. Ordne sie, bevor die Verwirrung beginnt. (Laotse, Chinesischer Philosoph, 4. Jahrhundert vor Christus) 28 / 29

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Autor Beigeordneter Norbert Portz Fon Fax August-Bebel-Allee Bonn norbert.portz@dstgb.de 29 / 29